113年度抗字第402號
李佶穎律師
上列
抗告人因與
相對人利得鞋業股份有限公司間
定暫時狀態處分及緊急處置事件，對於中華民國113年3月8日臺灣士林地方法院113年度全字第36號、113年度全第37號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此項規定，依同法第533條、第538條之4規定，於定暫時狀態處分準用之。次按法院為定暫時狀態處分之裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會；但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟法第538條第4項
亦有明文，此規定乃因定暫時狀態之處分，往往係預為實現本案請求之內容，對當事人之權益影響甚鉅，為期法院能正確判斷有無處分之必要，爰明定法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述意見之機會。惟法院如認先使當事人陳述意見，有難達定暫時狀態之目的而不適當者，即得逕為裁定（民事訴訟法第538條第4項
立法理由參照）。是本件抗告人就駁回其聲請定暫時狀態處分及緊急處置之裁定提起抗告，而依其聲請內容觀之，既有倘使相對人預先知悉，抗告人之聲請目的即難以達成之虞，本院基於程序急迫性及隱密性之考量，認以不通知相對人陳述意見為宜，合先敘明。 二、抗告人聲請及抗告意旨
略以：相對人為抗告人雙親所創立，並安排由抗告人之大舅即
第三人張健治擔任董事長
迄今。
詎張健治、董事陳麗玲及前任董事張楊繡帆等人（下稱張健治等人），前未經相對人董事會及股東會同意，擅自使相對人承擔由其等控制之境外公司之鉅額債務，造成相對人受有重大損失，並因此經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）112年度司字第33號裁定選派檢查人，檢查相對人之業務帳目及財產情形等，然張健治等人為規避查核，於民國113年2月5日召開董事會（下稱
系爭董事會），決議擇日召開股東臨時會（下稱系爭董事會決議），且於同年月22日召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），並通過出售相對人所有坐落臺北市○○區○○段○小段00、00、0000地號土地
暨其上同段建號0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物（下稱系爭房地）之議案（下稱系爭股東會決議），惟系爭董事會決議有應迴避之人未迴避之程序瑕疵，且內容亦屬違法，系
爭股東會決議則有未經合法召集且決議方法違法之瑕疵，而有決議不成立、無效或應予撤銷之情形，是兩造間顯有爭執之法律關係，且為本案訴訟得確定者；又系爭房地之租金現為相對人唯一之收入來源，如任由相對人出售，將使相對人收入斷絕，並致檢查人無從查核張健治等人掏空相對人之詳情，抗告人亦難以向張健治等人求償，況張健治等人亦有可能利用出售所得之現金極易藏匿、難以監督流向之特性，將款項轉往境外，使抗告人股東權益、股份價值嚴重受損，而對抗告人造成急迫危險及難以回復之損害。
爰依民事訴訟法第538條規定，請求禁止相對人出售、讓與、處分系爭房地；另依同法第538條之1第1項之規定，請求就上開請求內容先為緊急處置，禁止相對人出售、讓與、處分系爭房地。原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，應予廢棄，並准許抗告人之前揭聲請等語。三、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態
之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。又定暫時狀態
處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態
之必要。所謂定暫時狀態
之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態
處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。 ㈠關於本件定暫時狀態處分爭執之法律關係部分：
抗告人主張其為相對人之股東，相對人之系爭董事會決議，決議程序及內容均屬違法，系爭股東臨時會未經合法召集，且決議方法違法，其作成之系爭股東會決議亦有不成立、無效或應予撤銷之事由
等情，
業據其提出士林地院112年度司字第33號裁定、相對人財務報表暨會計師查核報告、抵押權移轉變更契約書、土地登記第二類謄本、抵押權塗銷同意書、系爭董事會開會通知及會議紀錄、系爭股東臨時會開會通知、聲明書、存證信函、系爭股東臨時會錄音及譯文節本、系爭股東臨時會會議紀錄等為證（見原審113年度全字第36號卷<下稱原審36號卷>第32-177頁、本院卷第73-85頁），堪認已就本件定暫時狀態
處分爭執之法律關係，提出釋明。 ㈡關於本件定暫時狀態處分之原因部分：
抗告人雖主張如任由相對人依系爭股東會決議，出售系爭房地，將造成抗告人受有重大且難以回復之損害云云，然查： ⒈抗告人固稱系爭房地之租金現為相對人之唯一收入來源，如容任相對人出售系爭房地，將使相對人收入徹底斷絕，並致檢查人無從查核張健治等人掏空相對人之詳情，抗告人亦難以向張健治等人求償等語。惟相對人出售系爭房地乙事，雖使其喪失日後繼續收取房地租金之收入來源，然亦因此獲有價金所得，至保留系爭房地繼續收租以按期清償相對人所負債務，或出售系爭房地而以價金一次性清償相關債務，對相對人之權益而言，並無絕對之利弊，且抗告人亦未提出任何相對人乃藉機賤賣系爭房地之釋明證據，自無從僅以出售系爭房地將使相對人喪失租金收入為由，認此舉足以對抗告人造成重大損害。另相對人縱出售系爭房地，仍有相對之價金所得，且系爭房地歷來移轉、設定及資金流向等紀錄，並未因此滅失，自無檢查人無從查核之情事，更不致影響相對人得依法向張健治等人求償之權利，是抗告人所指相對人如出售系爭房地，將導致檢查人無從查核張健治等人之掏空行為，相對人亦難以向張健治等人求償，而使抗告人因此受有重大損害云云，尚不足以釋明，亦
難認可採。
⒉抗告人復主張張健治等人曾有以相對人資產擔保境外公司債務、偽造股東會議事錄、掏空公司等諸多不法行為，故如容任相對人出售系爭房地，出售所得之現金，恐遭張健治等人轉往境外，使抗告人受有重大損害云云，然
觀諸抗告人提出之相關資料，可見其稱相對人所負債務，其中對台北富邦銀行之擔保借款債務新臺幣558,260,759元部分，業以系爭房地設定抵押權作為擔保（見原審36號卷第58、59頁），而依一般
不動產買賣交易實務，買方支付之價金均需先用以償還抵押擔保債務，如有餘款始交由賣方收受，殊少有由賣方取得全額價金後，不清償抵押債務而自行運用之可能，且抗告人所提相關事證，亦無法釋明相對人如將系爭房地出售，有何不以價金清償債務，反任由張健治等人轉往境外之謀畫及可能性，則其僅以前開事由，指稱相對人出售系爭房地所得之現金，恐遭張健治等人轉往境外，使抗告人受有重大損害云云，自屬欠缺釋明，而難認可取。
⒊
綜上所述，抗告人所舉事證，均不足以釋明相對人如依系爭股東會決議，出售系爭房地，將造成抗告人何等重大或難以回復之損害；且參以卷附系爭董事會會議紀錄、系爭股東臨時會會議紀錄，均記載相對人擬出售系爭房地之原因，係為避免日後無力繳納貸款而遭銀行聲請
拍賣，且近期有買家願以優於市場行情承買等語（見原審36號卷第156頁、本院卷第73頁），則如禁止相對人出售系爭房地，衡情亦可能造成相對人因故無法清償抵押擔保債務時，受有系爭房地遭銀行聲請拍賣以致無法以原擬出售價額變價之損害。是經本院綜酌上情，認抗告人就聲請定暫時狀態之原因，即保全之必要性，並未提出釋明，且該釋明之欠缺，無從以擔保補足，則
揆諸前揭規定及說明，抗告人聲請為定暫時狀態之處分，自於法未合。
五、從而，抗告人依民事訴訟法第538條、第538條之1第1項規定，聲請為定暫時狀態之處分，並為緊急處置，均不應准許。是原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝
法 官 馬傲霜
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再
抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日