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113年度抗更一字第7號

抗  告  人  興松有限公司

法定代理人  林志郎 

代  理  人  吳佳霖律師

            潘佳苡律師

上列抗告人與相對人日安諮詢顧問股份有限公司間因聲明異議事件，對於中華民國112年10月31日臺灣臺北地方法院112年度事聲字第50號裁定提起抗告，經最高法院發回，本院裁定如下： 

原裁定廢棄。

一、本件聲請及抗告意旨略以：第三人長暐營造有限公司（下稱長暐公司）前經原法院以87年度裁全字第1627號裁定准許供擔保後對伊財產為假扣押（下稱系爭假扣押）。嗣長暐公司對伊及第三人交通部台灣區國道新建工程局（現改制為交通部高速公路局，下仍稱國工局）提起確認債權存在等訴訟（下稱本案訴訟），請求㈠確認抗告人對國工局之債權新臺幣（下同）2114萬7,280元存在。㈡抗告人應給付長暐公司3813萬3779元本息（下稱系爭工程款）。長暐公司與抗告人嗣於本院97年度重上更㈡字第58號成立如附表之和解（下稱系爭和解），同意由相對人受讓長暐公司對伊之債權，並繼受長暐公司執行債權人之地位。又長暐公司於民國00年0月間將債權讓與相對人後，相對人迄未提起給付之訴，伊向原法院聲請命相對人限期起訴，經原法院司法事務官以112年度司全聲字第12號裁定（下稱原處分）予以准許。原裁定不察，以本案訴訟已因系爭和解而確定，將原處分廢棄，並駁回伊之聲請；惟系爭和解僅係確認相對人受讓長暐公司對伊之債權，並無使伊對相對人給付之效力，原裁定應有違誤等語，爰提起本件抗告，聲明原裁定廢棄，並駁回相對人之異議。

二、按依民事訴訟法第529條第1項、第4項規定，本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間

    內起訴；債權人不於第1項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。此之謂本案，係指債權人就

    欲保全強制執行之請求，對於債務人提起之給付訴訟而言。而假扣押，為就金錢請求或得易為金錢請求之請求保全強制執行之程序（最高法院29年抗字第409號判例意旨參照）；又民事訴訟法第529條第1項規定所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院65年台抗字第44號判例意旨參照），是假扣押程序所欲保全強制執行之本案請求，以「金錢或得易為金錢請求之請求」為限。而訴訟上之和解，乃當事人就訴訟標的為互相讓步，俾以終結訴訟為目的，是以標的為給付之請求時，該和解之標的，必須合法、可能及確定。訴訟標的以外之法律關係雖亦得加入為和解之對象，然將訴訟標的完全除外之和解，實為訴之撤回及被告對此之同意而已，難認屬訴訟上之和解。

　㈠長暐公司前經原法院以系爭假扣押裁定准許供擔保後對抗告人財產為假扣押，長暐公司另對抗告人及國工局提起確認債權存在之本案訴訟，並聲明請求：㈠確認興松公司對國工局之債權2114萬7,280元存在；㈡興松公司應給付長暐公司3813萬3779元本息，經原法院以87年度重訴字第1070號判決駁回長暐公司之訴，長暐公司提起上訴，經本院88年度重上字第281號判決駁回上訴；又長暐公司不服提起上訴，經最高法院就長暐公司對國工局上訴部分，以最高法院93年度台上字第1569號裁定駁回上訴確定，另就長暐公司對抗告人請求部分，則發回本院審理，嗣經長暐公司與抗告人於本院97年度重上更㈡字第58號成立系爭和解等情，有系爭假扣押裁定、前揭判決、裁定及系爭和解筆錄影本在卷可參（見原法院112年度司全聲字第12號卷第15至16頁、112年度事聲字第50號卷第43至137頁、本院卷第61至70頁、第71至94頁、原法院107年度司全聲字第131號影卷第3至37頁），堪以認定。

　㈡觀諸系爭和解內容（詳如附表）除第一點確認長暐公司及抗告人同意將長暐公司已收到抗告人借款2220萬元轉為工程款之一部外，其餘各點均與系爭工程款數額無涉，即其中系爭和解第二點係就長暐公司及參與和解人昊鼎工程有限公司（下稱昊鼎公司）同意將「附件」債權即對抗告人及泉安營造有限公司關於該工程之全部工程款債權讓與相對人之約定，而此「附件」為系爭本案之起訴狀及原證五工程估驗單五紙（見原法院107年度司全聲字第131號影卷第30至37頁），顯見僅確認長暐公司同意將系爭本案對抗告人請求之系爭工程款債權讓與給相對人之事實；另系爭和解第三點則為長暐公司同意配合相對人後續債權讓與之事宜，第四點約定抗告人同意長暐公司取回擔保提存物，再參以第五點因長暐公司已將系爭工程款債權讓與相對人，而約定長暐公司不得再對抗告人主張權利，無從特定（或可得特定）長暐公司與抗告人經互相讓步後所成立系爭和解，就長暐公司扣除上開借款後對抗告人之系爭工程款債權數額之給付究為若干，可見系爭和解內容就本案訴訟標的未臻合法、確定。是以，系爭和解並未就系爭本案訴訟標的（即長暐公司請求抗告人給付系爭工程款）為和解，僅有非以給付內容及訴訟標的以外法律關係為和解，難認屬訴訟上之和解。相對人無從持系爭和解筆錄據為執行名義，以長暐公司已對抗告人提起本案訴訟後成立系爭和解，其受讓長暐公司對抗告人之確定債權而繼受執行債權人之地位，為強制執行程序。

　㈢從而，相對人既未曾就准為假扣押之請求對抗告人有得以確定系爭工程款數額存在而取得給付之確定判決或相同效力之和（調）解，抗告人聲請相對人限期起訴，自應准許。

四、綜上所述，原法院司法事務官裁定限期命相對人起訴，並無違誤；原裁定廢棄司法事務官之處分，並駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並裁定如主文第2項所示。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日

                  民事第十七庭 

                        審判長法  官  黃雯惠

                              法  官  戴嘉慧

                              法  官  林佑珊

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　    書記官  蕭進忠　　

附表：本院97年度重上更㈡字第58號系爭和解筆錄和解成立內容（見原法院107年度司全聲字第131號影卷第3至5頁）