裁判書系統

113年度重上字第203號

上  訴  人  富邦期貨股份有限公司

法定代理人  陳瑞珏 

訴訟代理人  莊秀銘律師

            徐紹鐘律師

            楊鎮宇律師

被 上訴 人  林裕登 

訴訟代理人  陳守煌律師

            王仁貴律師

            陳致睿律師

被 上訴 人  李順益 

訴訟代理人  林廷隆律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國112年6月30日臺灣士林地方法院111年度重訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。

確認被上訴人李順益對被上訴人林裕登所有如附表一所示不動產設定如附表二所示最高限額抵押權所擔保債權逾新臺幣參仟參佰萬元，及自民國一一三年九月十二日起至清償日止，按年息千分之四點五計算之利息部分不存在。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面：

    上訴人富邦期貨股份有限公司法定代理人原為郭永宜，嗣於訴訟繫屬中變更為陳瑞珏，有經濟部民國113年7月22日經授商字第11330125630號函、公司變更登記表在卷可稽（本院卷第373至378頁），並據陳瑞珏具狀聲明承受訴訟（本院卷第369頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人林裕登為伊從事期貨交易之客戶，於107年2月6日因盤中帳戶風險指標低於伊所訂之標準，經伊強制平倉後，仍有新臺幣（下同）4,444萬6,665元之超額損失，及因執行代沖銷而生之手續費及期貨交易稅22萬1,764元（下稱系爭強制平倉事件）。伊依法為林裕登墊付金額後向其求償遭拒，遂向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請假扣押獲准，並執行查封林裕登所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），嗣伊聲請仲裁獲得勝訴，並經臺北地院裁定准許強制執行。詎於伊聲請強制執行時，被上訴人李順益竟以抵押權人身分聲明參與分配，主張其於107年2月13日在系爭不動產有設定登記如附表二所示之最高限額5,000萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及所擔保之債權存在，因系爭不動產經鑑價後僅值3,501萬5,267元，形式上不足清償李順益主張之優先債權及執行費用，執行法院遂以無益執行為由駁回伊之聲請。惟林裕登係為脫免執行，與李順益通謀而為虛偽意思表示。爰依民法第242條、第767條規定，求為命：確認被上訴人就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權及所擔保之借款債權，均不存在；李順益應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷之判決等語。

二、被上訴人則均以：因上訴人不專業執行代沖銷，致林裕登家庭經濟陷入困境，不得已向多年好友李順益求援，李順益基於情誼，由林裕登提供系爭不動產作為擔保後，即同意借款予林裕登及其子林盈舟，李順益並陸續匯款3,300萬元（下稱系爭借款）至林盈舟之帳戶，系爭最高限額抵押權及所擔保之借款債權確實存在，伊並無通謀而為虛偽意思表示等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在；㈢李順益應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明均為：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第244至245頁）

  ㈠林裕登原為上訴人公司從事期貨交易之客戶，因系爭強制平倉事件而有4,444萬6,665元之超額損失，及因執行代沖銷而生之手續費及期貨交易稅共計22萬1,764元。

  ㈡林裕登於107年2月13日將系爭不動產，設定系爭最高限額抵押權予李順益（見原審卷一第32至43頁、本院卷第445至453頁）。

  ㈢李順益自107年2月23日起至107年7月9日止，陸續匯款予林盈舟，共計匯款3,300萬元（見原審卷一第390至399頁）。 

  ㈣臺北地院107年2月13日107年度司裁全字第345號裁定（下稱345號裁定）主文第1項記載：「債權人（即上訴人）以新臺幣壹仟肆佰玖拾萬元為債務人（即林裕登）供擔保後，得對債務人之財產在肆仟肆佰陸拾陸萬捌仟肆佰貳拾玖元之範圍內為假扣押」（見原審卷一第30至31頁）。

  ㈤中華民國仲裁協會107仲聲信字第046號仲裁判斷書主文第1項記載：「相對人林裕登應給付聲請人（即上訴人）4,466萬8,429元，及其中22萬1,764元自聲請書繕本送達翌日起至清償日止，按年息18%計算之利息，其餘4,444萬6,665元自聲請書繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見原審卷一第50至51頁）。

  ㈥臺北地院109年度仲執字第4號民事裁定及110年度仲執字第10號民事裁定，准予中華民國仲裁協會107仲聲信字第046號仲裁判斷書主文第一至三項強制執行（見原審卷一第52至66頁）。

五、得心證之理由：

　　上訴人依民法第242條、第767條規定，請求確認被上訴人就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權及所擔保之借款債權均不存在，及李順益應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，析述如下：

  ㈠系爭最高限額抵押權之設定並非被上訴人間通謀而為虛偽意思表示：

  ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院112年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭最高限額抵押權之設定乃被上訴人間之通謀虛偽意思表示，依法應屬無效等情，為被上訴人所否認，則依上揭說明，應由上訴人就此主張之事實，負舉證之責。

  ⒉查林裕登因系爭強制平倉事件致家庭經濟陷入困境，而與其子即證人林盈舟前往李順益家中借錢，李順益表示最多可借3,000多萬元，後來言明是3,300萬元，且要求林裕登將系爭不動產抵押給李順益，三人嗣於107年2月9日前往三重地政事務所辦理抵押權設定登記，林裕登及林盈舟依約按時給付利息，本金部分尚未清償等情，業據證人林盈舟於原審結證綦詳（見原審卷二第81至91頁），且與被上訴人於本院受當事人訊問時所述情節（見本院卷第278至296頁）互核相符，並有李順益與林盈舟及林裕登簽立之借款契約（借據）（下稱系爭借款契約，見原審卷一第78至80頁）、系爭最高限額抵押權設定之土地登記申請案卷（見原審卷一第426至442頁）附卷可稽。李順益並有申報每年取得15萬元之利息收入，有其提出之108年度綜合所得稅電子結算申報收執聯、109、110年度綜合所得稅核定通知書在卷可憑（見原審卷一第364頁、卷二第16至25頁），又兩造亦不爭執李順益自107年2月23日起至107年7月9日止，陸續匯款3,300萬元予林盈舟（見兩造不爭執事項㈢），上情應堪認定。

  ⒊上訴人雖主張：林裕登係於107年2月6日因系爭強制平倉事件對上訴人負有高額債務後，即於1週內即同月13日緊急設定系爭最高限額抵押權，有規避上訴人假扣押之意圖甚明等語。然上訴人於系爭強制平倉事件後，雖聲請對林裕登財產為假扣押，並經臺北地院於107年2月13日以345號裁定准許（見原審卷一第30至31頁），惟系爭最高限額抵押權係林裕登於107年2月9日向地政機關送件，而於同月13日設定登記等情，有系爭不動產之登記謄本、系爭最高限額抵押權設定土地登記申請書（下稱系爭申請書）在卷可稽（見原審卷一第32至43、426至442頁），即林裕登送件申請設定系爭最高限額抵押權時，上訴人向臺北地院聲請之假扣押尚未獲准，上訴人僅以系爭最高限額抵押權辦理登記之時點，與系爭強制平倉事件之發生時間相近，遽指系爭最高限額抵押權係林裕登為規避假扣押而設定，實乏所據，尚不足採。

  ⒋上訴人雖又執系爭申請書主張：系爭最高限額抵押權係被上訴人自行送件申請登記，與一般委託土地代書辦理之常情相違，且借款約定利息千分之1及千分之4.5遠低於目前銀行借款利率，更遑論一般民間私人借貸之利息，且李順益對此積欠數年之鉅額借款，至今不願聲請拍賣系爭不動產取償，顯有違常情等語。然辦理土地登記申請並無代書強制代理之規定，當事人為節省費用而親自送件，並非少見；又一般私人借貸之利息本為自行約定，而林裕登於本院受當事人訊問時陳稱：借錢時有談到利息，李順益有表示反正他的錢都是放在證券戶頭，當時利息伊記得是千分之1，他也知道伊有困難，等於是救急，而且整個世界幾乎要零利率了等語（見本院卷第280頁）。李順益亦陳稱：伊與林裕登幾十年交情，自大一開始就走得比較近，畢業後均從事金融方面業務，因股票劃撥帳戶之利息很低，平常如果有朋友要週轉一下，伊都沒有收取利息，大家都是你借我兩百萬，過兩天匯還也是兩百萬，伊覺得林裕登可能不是短期週轉，就用股票劃撥帳戶即活儲利率計算利息，伊1個月拿1萬2,500元利息，大概是千分之1，其實真的很划不來，林裕登沒有欠過利息，這個人很君子等語（見本院卷第287、289至290頁）。是李順益基於與林裕登為大學同學及多年老友關係，而未向林裕登收取高額利息，且李順益因林裕登均有依約按月給付利息而未聲請拍賣系爭不動產取償，核均符常情，自難以反推設定系爭最高限額抵押權即為通謀虛偽意思表示。上訴人此部分主張，亦不足採。

  ⒌上訴人另主張：系爭最高限額抵押權之原因發生日期及締約日期均為107年2月2日（見原審卷一第428、431頁），早於林裕登發生超額損失前，斯時被上訴人間並無借款之必要與原因，自無借款合意，該抵押權設定契約實屬通謀虛偽意思表示而歸於無效等語。然林裕登於本院受當事人訊問時陳稱：伊於107年2月7、8日兩天找李順益借錢，談很多次，借錢的事錢還沒拿到都是不確定的，李順益應該是8日同意借錢，所以9日才去地政事務所；系爭最高限額抵押權之原因發生日期及締約日期之107年2月2日是林盈舟所寫，在地政事務所時有去請教志工，志工說要寫當天之前日期，所以就寫一個禮拜以前的日期等語（見本院卷第284至285頁）。證人林盈舟於原審亦證稱：伊和父親於107年2月6日以後約2月7、8日至李順益家中談借款的事；三人約好去三重地政事務所辦理抵押權登記，當天是伊和父親先到，伊和父親先去服務處找志工拿空白表單填寫，不會寫就詢問志工如何填寫、蓋章等語（見原審卷二第83、86頁），二人所述尚無扞格之處，足認被上訴人於107年2月9日前往三重地政事務所前，確實已有借款並設定系爭最高限額抵押權為擔保之合意，系爭申請書上所載原因發生日期及締約日期之107年2月2日僅係林盈舟請教志工後，自行填寫辦理當日一週前之日期。上訴人此部分主張，亦不足採。

  ⒍小結：上訴人之主張俱不足採，復未提出其他證據證明被上訴人間就系爭最高限額抵押權之設定，有何通謀而為虛偽意思表示之情形，是系爭最高限額抵押權之設定並非被上訴人間通謀而為虛偽意思表示。　　　

  ㈡系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權於本金3,300萬元，及自113年9月12日起至清償日止，按年息千分之4.5計算之利息範圍內存在，逾此範圍之債權部分，為不存在：

　⒈按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，因一定法律關係發生之債權，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即於權利存續期間內將來發生之債權在約定限額範圍內者，亦為抵押權擔保之效力所及，此參民法第881條之1立法意旨即明（最高法院101年度台上字第194號判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生，或因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第2款、第6款定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院99年度台上字第915號判決、45年台上字第1426號判決先例意旨參照）。

  ⒉本件系爭最高限額抵押權之權利人為李順益，設定義務人為林裕登，擔保債權總金額為5,000萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人於「107年因貸款」所生於本契約書所訂最高限額之借款、票據等，包含依照各個債務契約所約定之利率計算之利息、遲延利息，及依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算之違約金（詳如附表二所示），有土地建物查詢資料在卷可憑（見原審卷一第32至43頁、本院卷第445至453頁）。又系爭借款並未約定還款期限，林裕登為連帶保證人，利息部分則約定第1年以年利率千分之1計算，自107年3月1日起開始計算，第二年起以年利率千分之4.5計算，亦有系爭借款契約在卷可憑（見原審卷一第78頁），亦即林裕登就系爭借款之全部本金及利息，對李順益負全部之連帶清償責任。而李順益係於107年2月8日同意借款予林裕登及林盈舟，並自107年2月23日起至107年7月9日止，陸續匯款3,300萬元予林盈舟，林裕登及林盈舟均有正常支付利息，本金迄未清償等情（見原審卷二第89頁、本院卷第284、290頁），均業如前述。而系爭最高限額抵押權既僅擔保107年間發生之借款債權即系爭借款，此後已不會再發生，李順益亦經原法院民事執行處通知而於111年1月17日陳報債權（見原審卷一第68頁），依上揭規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應已確定，即為系爭借款及利息，顯未逾約定之5,000萬限額範圍內。而因林裕登及林盈舟於本院言詞辯論終結前均有正常支付利息，是系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權為本金3,300萬元，及按第2年起之年息千分之4.5計算之利息，並以本件言詞辯論終結之翌日即113年9月12日至林裕登及林盈舟清償系爭借款之日止，為擔保利息債權之起迄日。 

  ⒊上訴人雖主張：系爭借款契約係載明李順益為貸與人、林盈舟為借用人、連帶保證人為林裕登，且系爭借款係全數匯入林盈舟帳戶，嗣再轉入林盈舟期貨保證金專戶以供其投資使用，則系爭最高限額抵押權所擔保李順益對林裕登之債權並未發生，依抵押權之從屬性，自應歸於消滅，又倘認林裕登與其子林盈舟為共同借款人，則系爭最高限額抵押權之擔保範圍，亦應僅有1,650萬元等語。然金錢借貸契約非要式契約，雙方貸與及借用金錢之意思合致並交付借款後即成立生效，貸與人之款項從何而來、指示何人以何種方式交付借款、借用人借款之用途、指定將借款交付予何人，要非所問。查證人林盈舟證稱：系爭強制平倉事件導致家中幾億資產一瞬間化為烏有，包含平常日常生活費用、可預期的訴訟費用、本來父親要給伊作投資的錢也都沒有了，只好由父親和伊去跟李順益借錢，借錢時有規劃用途是由伊來作投資，故匯到伊帳戶，如有家用或訴訟費用，再由伊帳戶支用等語（見原審卷二第81至82頁），李順益亦陳稱：當初是林裕登與林盈舟兩個一起來向伊借錢，因為他們兩個來就你一言我一語，故伊認定是他們兩個一起借；伊並不在乎系爭借款契約之借用人寫林盈舟，林裕登是連帶保證人，伊認為是他們二人同時跟伊借錢，今天就算林裕登是借用人、林盈舟是連帶保證人，伊也不會在意等語（見本院卷283、292頁），二人所述互核相符，堪認系爭借款係李順益與林裕登、林盈舟達成借款合意，況林裕登於系爭借款契約為連帶保證人，對李順益負全部之連帶清償責任，自亦為李順益之債務人無誤。至上訴人另指稱：李順益先後於申報108年度綜合所得稅時有申報自林盈舟處取得利息所得15萬元，而申報109年度綜合所得稅時則改為申報自林裕登處取得利息所得15萬元，係為塑造林裕登亦為借款人之假象等語。惟林裕登、林盈舟對系爭借款債務負連帶清償責任，業如前述，則李順益分別自林盈舟及林裕登處收取利息，亦符常情。上訴人所質關於系爭借款契約之記載、借款匯入帳戶之所有人、借款之實際使用人及支付利息之人等，均不足推翻林裕登確為系爭借款債務人之認定，故系爭借款總額3,300萬元及約定之利息，自為系爭最高限額抵押權擔保之範圍內。上訴人此部分主張，尚不足採。

  ⒋小結：上訴人之主張俱不足採，系爭借款及約定之利息均為系爭最高限額抵押權擔保之效力所及，即系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權於本金3,300萬元，及自113年9月12日起至清償日止，按年息千分之4.5計算之利息範圍內存在；逾此範圍之債權，即為不存在。

  ㈢上訴人請求李順益塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦無理由：　

    查系爭最高限額抵押權之設定，並非被上訴人間之通謀虛偽意思表示，又系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權於3,300萬元，及自113年9月12日起至清償日止，按年息千分之4.5計算之利息範圍內存在，業如前述，且迄未清償。從而，上訴人以系爭最高限額抵押權為無效、或應歸於消滅而不存在，該設定登記對於林裕登所有之系爭不動產之所有權構成妨害，上訴人身為林裕登之債權人，而依民法第242條、第767條規定，聲明請求李順益塗銷系爭最高限額抵押權之登記，並無理由。

六、綜上所述，上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保債權逾本金3,300萬元，及自113年9月12日起至清償日止，按年息千分之4.5計算之利息部分不存在，為有理由，應予准許。其餘請求確認系爭最高限額抵押權及該抵押權所擔保之系爭借款債權及利息均不存在，及依民法第242條、第767條規定，請求李順益應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，則均為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之諭知，經核於法並無不合，上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日

                  民事第二庭

                      審判長法  官  紀文惠 

                            法  官  王育珍

                            法  官  賴武志

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

  　　　　　　　　　　　　　書記官  蔡明潔

　　　　　　　　　　　　　

附表一：系爭不動產

附表二：系爭最高限額抵押權登記