裁判書系統

113年度重上字第326號

上  訴  人  

即被上訴人  沈振興  

訴訟代理人  黃教倫律師

被上訴人即  

上  訴  人  葉麗華  

訴訟代理人  洪嘉祥律師

被  上訴人  東勝不動產仲介經紀有限公司

法定代理人  許崇銘  

被  上訴人  蔡宜芳  

            聯弘不動產仲介經紀有限公司

法定代理人  蘇銘聰  

被  上訴人  宋秉峰  

上四人共同

訴訟代理人  羅一順律師

複  代理人  游正霆律師

上列當事人間請求瑕疵擔保等事件，兩造對於中華民國112年10月13日臺灣基隆地方法院111年度重訴字第48號第一審判決各自提起上訴，上訴人沈振興並為訴之擴張，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人葉麗華給付逾新臺幣陸佰壹拾陸萬肆仟玖佰玖拾貳元，及其中新臺幣伍佰伍拾伍萬元自民國一一三年十一月六日起、其中新臺幣肆拾伍萬元自民國一一一年八月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人沈振興在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

原判決關於命上訴人葉麗華給付上訴人沈振興新臺幣伍佰柒拾壹萬肆仟玖佰玖拾貳元，及其中新臺幣伍佰伍拾伍萬元自民國一一三年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，於上訴人沈振興將如附表一所示不動產所有權移轉登記並交付予上訴人葉麗華之同時履行之。

上訴人葉麗華之其餘上訴及上訴人沈振興之上訴、擴張之訴均駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴人沈振興上訴及擴張之訴部分，由上訴人沈振興負擔；關於上訴人葉麗華上訴部分，由上訴人葉麗華負擔。

壹、程序方面

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即被上訴人沈振興（下稱沈振興）原先位聲明第1項為請求被上訴人即上訴人葉麗華（下稱葉麗華）給付新臺幣（下同）6,665,368元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原判決就此部分請求，判命葉麗華應給付沈振興600萬元，及自民國111年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回沈振興逾此範圍之請求，沈振興就此敗訴部分，原上訴範圍為原判決關於駁回其請求葉麗華再給付220,368元本息之訴部分（見本院卷第37頁），嗣減縮為原判決關於駁回其請求葉麗華再給付195,368元本息之訴部分（見本院卷第176、378頁），此應屬減縮上訴聲明；後再就請求葉麗華返還價金555萬元部分，擴張請求葉麗華給付自111年2月9日起至111年8月24日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第378頁），經核乃屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自可准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查沈振興就請求葉麗華及被上訴人東勝不動產仲介經紀有限公司（下稱東勝公司）、蔡宜芳、聯弘不動產仲介經紀有限公司（下稱聯弘公司）、宋秉峰（下分稱公司名稱或姓名，合稱東勝公司等4人）連帶賠償非財產上損害50萬元部分，原主張之請求依據包含民法第184條第1項前段、後段、第2項、民法第227條第2項、第195條第1項、第185條第1項、第188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定（見原審卷第425、426頁），後於本院另引用民法第227條之1規定，以說明債務人因債務不履行致債權人人格權受侵害時，得準用同法第195條第1項之規定（見本院卷第348、350頁），經核僅屬補充法律上之陳述，非追加或變更訴訟標的，併此說明。

貳、實體方面

一、沈振興主張：

　㈠其與葉麗華前分別透過東勝公司仲介經紀人蔡宜芳、聯弘公司仲介經紀人宋秉峰之居間仲介，於111年1月8日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由沈振興買受葉麗華所有如附表一所示之房屋及坐落土地（合稱系爭房地，分稱系爭房屋、系爭土地)，約定買賣價金為555萬元，葉麗華並於系爭買賣契約第9條第5項保證系爭房屋並無傾斜、龜裂之瑕疵，沈振興業於111年2月9日付清全部價金，葉麗華亦已將系爭房地所有權移轉登記予沈振興，並於同年2月19日完成交屋。詎沈振興於111年3月5日發現系爭房屋部分樑柱及外牆存有裂痕，且經自行委託臺灣經濟科技發展研究院及由原審囑託社團法人基隆市建築師公會（下稱基隆市建築師公會）鑑定之結果，均認系爭房屋有傾斜率高於1/200之情形，顯對結構安全造成影響，葉麗華明知系爭房屋有傾斜之瑕疵存在，竟隱匿未告知沈振興，自屬詐欺行為，沈振興已於111年5月23日依民法第92條第1項規定，發函撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，另依系爭買賣契約第9條第5項、第12條第1項約定及民法第359條規定，解除系爭買賣契約，是沈振興自得依民法第179條、第259條第1款、第2款規定，先位請求葉麗華返還買賣價金555萬元，及自111年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息（其中自111年2月9日起至111年8月24日止之利息部分，為上訴二審後擴張請求）。又倘認沈振興不得撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，亦不得解除系爭買賣契約，則依民法第359條規定，主張減少買賣價金1,595,600元，並依民法第179條、第227條第1項、第226條第1項、第231條第1項規定，備位請求葉麗華給付1,595,600元本息；且東勝公司等4人未盡善良管理人之注意義務及調查義務，亦應連帶給付1,595,600元本息，且葉麗華及東勝公司等4人如任一人為全部或部分之給付，其他人於給付之範圍內免給付之義務。　

　㈡葉麗華因前述詐欺侵權行為及不完全給付情事，致沈振興受有代辦費26,000元、規費32,771元、搬遷費35,000元、補貼費1,597元，合計95,368元之損害，爰依系爭買賣契約第12條第4項約定、民法第227條第2項、第184條第1項前、後段、第2項規定，請求葉麗華賠償95,368元本息。另依系爭買賣契約第12條第3項約定，請求葉麗華給付違約金55萬元本息。

　㈢葉麗華故意隱匿系爭房屋之前開瑕疵，東勝公司等4人亦未盡不動產仲介經紀人之善良管理人注意義務及調查義務，導致沈振興買受有重大瑕疵之系爭房屋，受有意思決定自由及居住安寧人格法益之損害，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、民法第227條第2項、第227條之1、第195條第1項、第185條第1項、第188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求葉麗華與東勝公司等4人連帶給付慰撫金50萬元本息。

　㈣沈振興業已給付東勝公司仲介服務費111,000元，然東勝公司之仲介經紀人蔡宜芳未盡調查義務，而為利於葉麗華之行為，依民法第571條規定，自應將上開服務費返還予沈振興，爰依民法第179條、第182條第2項，請求東勝公司返還111,000元本息（非本院審理範圍部分，不予贅述）。　

二、葉麗華及東勝公司等4人則答辯如下：

　㈠葉麗華部分：

　　系爭房屋於危險移轉時並無瑕疵存在，基隆市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）雖認房屋傾斜測量中，點號1之傾斜率為1/80，然該點號係位於基隆市○○區○○路00巷00號，並非系爭房屋所屬之18號，自無從據以認定系爭房屋有傾斜之瑕疵，且縱有傾斜，亦不影響結構安全，應不得視為瑕疵；葉麗華對於系爭房屋是否傾斜，完全不知情，亦未故意隱瞞或對沈振興施以詐術，應不構成侵權行為；系爭買賣契約之特別約定事項（下稱特別約定事項）第9條業已明定關於瑕疵之處理，應以減少價金為原則，且沈振興所指之傾斜瑕疵，並非特別約定事項第10至12條所定得解除契約之事由，該瑕疵亦非重大，自不得主張解除契約；系爭鑑定報告關於非工程性補償金額為1,595,600元之認定，並非妥適，且系爭房屋價值之減損應與土地無關，是沈振興備位之訴主張應減少價金1,595,600元，實無可取；倘認沈振興得解除系爭買賣契約，因其亦應負回復原狀之義務，爰提出同時履行抗辯，在沈振興尚未將系爭房地所有權移轉登記並交付返還予葉麗華之前，拒絕返還買賣價金予沈振興；沈振興自111年1月16日起即受領使用系爭房屋，葉麗華自得依民法第259條第3款規定，請求沈振興給付自111年1月16日起相當於系爭房屋租金每月3萬元之價額，並以該債權與沈振興主張之返還買賣價金債權互為抵銷；系爭買賣契約第12條第3項後段應屬損害賠償總額預定性質之違約金，且沈振興請求之違約金金額過高，應予酌減；沈振興所稱受有95,368元之損害，均屬購買系爭房地之費用，並非債務不履行之損害，應不得請求賠償；沈振興並無人格權受侵害之情事，其請求賠償精神慰撫金，自屬無據。

　㈡東勝公司等4人部分：

　　東勝公司仲介經紀人蔡宜芳、聯弘公司仲介經紀人宋秉峰均不知系爭房屋有傾斜瑕疵，且不具測量傾斜之專業，自無故意或過失之侵權行為可言，亦無未盡善良管理人注意義務及調查義務之情事，是沈振興主張東勝公司等4人應連帶負損害賠償責任，顯非可採；沈振興與東勝公司間之居間契約並未經解除或消滅，東勝公司受領仲介服務費自有法律上原因，沈振興應不得請求返還。

三、原審就沈振興之前開請求，判決其一部勝訴，即命葉麗華給付600萬元，及自111年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別為准、免假執行之諭知，而駁回沈振興其餘之訴及假執行之聲請。沈振興不服，提起上訴，並為訴之擴張，而聲明：㈠原判決關於駁回沈振興後開第2、3、4項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡葉麗華應再給付沈振興195,368元，及自111年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢葉麗華及東勝公司等4人應連帶給付沈振興50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣東勝公司應給付沈振興111,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤擴張聲明：葉麗華應就555萬元部分，給付沈振興自111年2月9日起至111年8月24日止，按年息5%計算之利息。㈥願供擔保，請准宣告假執行。葉麗華及東勝公司等4人均答辯聲明：㈠沈振興上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另葉麗華就其敗訴部分，亦聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於葉麗華部分廢棄。㈡上開廢棄部分，沈振興於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。沈振興則答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回沈振興逾上開請求部分，未據其不服提起上訴，非本院審理範圍）。

四、沈振興主張其與葉麗華前分別透過東勝公司仲介經紀人蔡宜芳、聯弘公司仲介經紀人宋秉峰之居間仲介，於111年1月8日簽訂系爭買賣契約，由沈振興買受葉麗華所有之系爭房地，買賣價金為555萬元，沈振興業於111年2月9日付清全部價金，葉麗華亦已將系爭房地所有權移轉登記並交付予沈振興，另沈振興已給付東勝公司仲介服務費111,000元等情，業據其提出系爭買賣契約、統一發票等（見原審卷第27-38、111頁）為證，且為葉麗華及東勝公司等4人所不爭執，自堪信為真實。

五、沈振興主張葉麗華明知系爭房屋有傾斜之瑕疵，卻故意隱匿不告知，並於系爭買賣契約第9條第5項保證於交屋前無存在傾斜之瑕疵，其因受葉麗華詐欺而簽訂系爭買賣契約，自得依民法第92條第1項規定，撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，或依系爭買賣契約第9條第5項、第12條第1項約定及民法第359條規定，解除系爭買賣契約，並依民法第259條第1、2款規定，請求葉麗華返還買賣價金555萬元，及自受領時起之法定利息等情，為葉麗華所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

　㈠關於系爭房屋有無瑕疵部分：

　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1項、第373條分別定有明文。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第1173號判決意旨參照）。

　⒉有關系爭房屋有無傾斜情形乙節，經原審囑託基隆市建築師公會鑑定之結果，乃認：「本棟建築經測量傾斜垂直向，全棟建築物外觀有傾斜，5F（原文誤載為4F）室內牆壁有傾斜等問題，數據如附件。」，而依系爭鑑定報告所附「鑑定標的物柱角傾斜觀測值成果表」（房屋5F室內傾斜測量）之記載，測量點號1至5之傾斜率分別為1/95、1/85、1/79、1/119、1/159，另依「鑑定標的物柱角傾斜觀測值成果表」（房屋傾斜測量）之記載，測量點號1至5之傾斜率則分別為1/80、1/413、1/1365、1/530、1/1069，此有系爭鑑定報告存卷可佐（見外放系爭鑑定報告第6-8、15、33頁）。而參諸新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊中，關於建物傾斜之處理，明定：「一般而言，建物最大傾斜率（∆/H）小於1/200，且結構體無結構安全顧慮時，基礎並不需要修復或補強，但基礎出現淘空、邊坡滑動等狀況時，仍應考慮基礎之修復與補強。鑑定人依其專業判斷研判，鑑定標的物之結構體完好並無安全顧慮，但建物最大傾斜率（∆/H）超過1/200，鑑定人應視基礎狀況，研判建物傾斜是否需進行基礎相關之修復及補強，以補償建物傾斜所引起結構之強度損失。…當建物最大傾斜率超過1/100時或水準測量結果為主結構體柱與柱間差異沈陷之變化率在1/150以上，須作結構安全性評估…」，並於建物傾斜之工程性補償部分，區分為：⑴（∆/H）＜1/200：不需估算建物傾斜補償費用，惟應估列建物損害部分之修復費用。⑵1/200≦（∆/H）≦1/40：應評估工地施工對建物結構安全所造成之影響，並依評估結果估列建物損害部分之修復補強費用，其中補強應考慮因傾斜增量所引致建物基礎或結構之強度損失。⑶（∆/H）＞1/40：不論損害情況如何，應依建物拆除新建造價估算費用；另關於非工程性補償，亦將傾斜率區分為5級，於傾斜率超過1/200時，即須按不同傾斜程度估列非工程性補償費用（見外放鑑定報告附件7第29-31頁），足見當建物傾斜率超過1/200時，即有可能須進行基礎之相關修復及補強，且因使用上之不便，而有須給予非工程性補償之必要，自堪認傾斜率超過1/200之建物，在工程實務及通常交易觀念中，即屬欠缺一般房屋須具備之品質及價值，而為有瑕疵之物。準此，系爭房屋經鑑定之結果，無論室內或全棟建物之最大傾斜率既均超過1/200，自有傾斜之瑕疵。

　⒊葉麗華雖辯稱系爭鑑定報告測出最大傾斜率為1/80之點號位置，係在基隆市○○區○○路00巷00號（見外放鑑定報告第33、35頁），並非系爭房屋所屬之00號，且基隆市建築師公會已函覆說明系爭房屋之傾斜率仍屬安全範圍，建物之主體結構現場目視亦無損壞狀況（見原審卷第349、351頁），足見系爭房屋之傾斜程度輕微，不得視為瑕疵云云。然查，系爭房屋門牌號碼為基隆市○○區○○路00巷00號0樓，與同巷00號建物共用同一樓梯間，而屬同棟公寓之區分所有建物等情，有現場照片在卷足考（見外放鑑定報告第35-39頁、原審卷第241、253、255頁、本院卷第179頁），則在判斷該棟建物傾斜情形時，分別選取不同位置及方向進行傾斜率之測量，本屬合理，且依前述新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊所載內容，亦係以「建物最大傾斜率」作為判斷傾斜處理方式之依據，自不能僅因測得最大傾斜率1/80之點號位置，係在同棟公寓之16號，即認系爭房屋所屬建物並無傾斜率超過1/80之瑕疵。又衡諸一般社會通念，供人居住使用之房屋，除須符合結構安全外，在日常生活使用上亦需具備一定之品質，其中應包括傾斜率不得高於可能造成使用上不便或心理壓力之程度，則參以新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊既明定當建物最大傾斜率超過1/200而未達1/40時，除工程性補償費用外，另應依使用不便程度即傾斜程度，額外給予非工程性補償（見外放鑑定報告附件7第30頁），自堪認依工程實務慣例而言，最大傾斜率超過1/200之建物，應不具備建物之通常品質，且稽諸吾人生活經驗及社會交易常情，傾斜率已超過標準之建物，縱未對結構安全造成直接影響，亦足以造成交易價值之貶損，並產生居住使用上之不安全感，自屬房屋之瑕疵，而非無關重要之事項，是葉麗華以前述理由，否認系爭房屋具有瑕疵，應非可採。

　㈡關於葉麗華有無故意不告知瑕疵之詐欺行為部分：　

　⒈沈振興主張葉麗華明知系爭房屋有傾斜之瑕疵，竟故意隱匿未告知沈振興，且於房屋現況說明書中之「是否有龜裂傾斜之情形」項目，勾選「否」，顯屬詐欺行為，並致沈振興陷於錯誤，而同意買受系爭房地等情，雖據其提出現況說明書為證（見原審卷第91、92頁），然為葉麗華所否認。經查，沈振興主張葉麗華應明知系爭房屋有傾斜之瑕疵，無非以證人盧阿萬曾於臺灣基隆地方檢察署112年度偵續字第3號詐欺案件（下稱詐欺刑案）中，證稱：「我住在這個社區從民國88、89年住到現在，我們有25戶，推派其中3個代表跟建商談…」、「（是何原因必須派代表去跟建商談？他們影響了什麼事情？）理賠。因為他們蓋房子導致我們0棟中的0棟、0棟傾斜、龜裂…」、「（是否認識基隆市○○區○○路00巷00號0樓之住戶葉麗華？）他跟我同期去買的，我89年搬進去，我當時是搬進去前2年買預售屋，我4樓、他5樓，葉麗華應該跟我差不多時間搬進去，我不太清楚，但我先搬進去，但他沒有住多久就搬走了，他說5樓太高了，大概住了2、3年。」、「（葉麗華當時就知道房子有傾斜龜裂？）他知道。」、「（你們跟建商談判的時候葉麗華就知道？）他知道。」、「（葉麗華有無拿到建商的賠償？）應該是有，我有拿到。」、「（與葉麗華的交情？來往情形？）我跟葉麗華比較有接觸，因為他跟我差不多時間搬進去，跟後來搬進來的沈先生沒有接觸，沈先生的太太也叫麗華，我剛剛不確定檢察官問的是哪一個麗華。但我剛剛說的麗華是賣房子給沈先生的麗華。」等語（見本院卷第435-437頁），為其論據。然依證人盧阿萬所述本件建物因建商於附近施工造成傾斜，故由其與其他代表共同與建商談判之時間，約為88年、89年左右，葉麗華亦係於89年左右搬入，惟經查葉麗華取得系爭房地之時間應為91年1月7日，有基隆市地籍異動索引在卷可佐（見原審卷第497頁），此與盧阿萬所稱葉麗華遷入之時間，已有若干差異；且依另一證人闕美鳳於詐欺刑案中之證述內容，可知建商提供補償金之時間應為88年（見本院卷第439頁），經檢視其提出之補償金簽收證明、存摺等資料，亦可見確在88年間，已有住戶領取補償金及將補償金存入金融機構帳戶以作為公積金使用之情形（見本院卷第443、451頁），則葉麗華既係於91年間始買受取得系爭房地，自無可能在住戶與建商談判時即知悉相關談判過程及結果，亦未必得於事後知悉此情；況觀諸闕美鳳所提補償金簽收證明、補償款支用明細表、住戶理賠修繕費明細表等資料（見本卷院第443-449頁），均未見葉麗華有何曾簽收或申請支用補償金之紀錄，是證人盧阿萬所稱葉麗華在其與建商談判時，已知悉建物因建商施工發生傾斜之情形，且應有拿到補償金云云，即難採信。再者，證人盧阿萬不僅對於葉麗華遷入系爭房屋之時間，及是否在與建商談判時即知傾斜狀況並有領取補償金等節均有所誤稱，其謂沈振興的太太也叫麗華，而其所稱之麗華為賣房子給沈振興之麗華（葉麗華）等語，亦與沈振興之配偶為「林麗雲」而非「麗華」乙情不符（見原審卷第71頁），則其所為前揭證述內容，是否因歷時久遠，而有記憶模糊、人物時間錯置之情形，自有可疑，不足採信。　　

　⒉又查，系爭房地係由曾麗華出售予葉麗華，此有基隆市地籍異動索引存卷足參（見原審卷第497頁），而觀諸曾麗華及其配偶薛能用於詐欺刑案中之證詞，均稱：其等知悉有建商於附近施工導致本件建物發生傾斜龜裂，並有住戶成立自救會向建商求償之事，是聽鄰居告知才知道，其等當時在做生意很忙，所以沒有過問，後來出售系爭房地予葉麗華時，並未將此事告知葉麗華，因為當時看屋況是好的，且鄰居說建商有處理好了，賠了不少錢等語（見本院卷第453-457頁)，更堪認葉麗華所稱其對於曾有建商因施工造成建物傾斜而給予住戶補償之事並不知情等語，應屬實情。是以，系爭房屋之傾斜程度，既非肉眼觀察即可發現，而須經專業人員進行測量始得確認，且依基隆市建築師公會函覆說明所示，系爭房屋之主體結構目視亦無損壞狀況（見原審卷第351頁），沈振興復未能提出其他具體證據，以證明葉麗華於出售系爭房地之前，即已知悉系爭房屋有傾斜之瑕疵，則其指稱葉麗華有故意隱匿不告知傾斜瑕疵之詐欺行為云云，自難認可採。

　⒊從而，沈振興以受葉麗華詐欺為由，主張依民法第92條第1項規定，撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，應無可取；其依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第195條第1項規定，請求葉麗華負侵權行為損害賠償之責，亦屬乏據，非可准許。　

　㈢關於沈振興能否解除系爭買賣契約部分：

　⒈買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第356條、第359條分別定有明文。

　⒉經查，沈振興主張系爭房屋有傾斜之瑕疵，應屬可採，前已詳述；且參以證人盧阿萬、闕美鳳、曾麗華、薛能用均於詐欺刑案中，證稱於88年間，因有建商於附近施工造成系爭建物發生傾斜，故推派住戶與該建商談判並獲補償等情，自堪認系爭房屋之傾斜瑕疵，應於交屋前即已存在；又沈振興主張其自行委託臺灣經濟科技發展研究院鑑定，發現建物有傾斜之瑕疵後，即於111年4月間通知葉麗華並共商解約事宜，惟因未能達成共識，而於111年7月間提起本件訴訟，主張依民法第359條規定，解除系爭買賣契約等情，亦為葉麗華所不爭執；復參以系爭房屋之最大傾斜率已達1/80，系爭鑑定報告並據此認定系爭房地因傾斜瑕疵所應減價之金額為1,595,600元，占總價之28.75%，此有系爭鑑定報告在卷可憑（見外放系爭鑑定報告第6頁），足見此傾斜之瑕疵對系爭房屋品質及價值之影響程度，尚非輕微；再衡酌系爭房屋乃作為住宅使用，一旦知悉有傾斜之瑕疵存在，恐造成日常生活之不安與壓力，且系爭房屋之傾斜程度雖無證據顯示已造成結構安全之危險，然欲修復扶正亦屬不易等情，認沈振興依前揭規定，主張解除系爭買賣契約，於法並無不合，且無顯失公平之情事。

　⒊葉麗華雖辯稱特別約定事項第9條，業已明定關於瑕疵之處理，應以減少價金為原則，且系爭房屋之傾斜瑕疵，並非特別約定事項第10至12條所定得解除契約之事由，沈振興自不得解除系爭買賣契約云云。然查，特別約定事項第9條之內容為：「對於物有瑕疵之處理，雙方約定以減少價金為原則，其減價數額無法達成共識時，雙方約定以買方、賣方、仲介公司分別對修繕所需費用估價，將費用總數除以三為減價標準，雙方對於前述減價標準不得拒絕，同意減價後，賣方不得拒絕交屋，買方不得拒絕付款，否則以違約論，對於前述減價數認為不公平者，另依司法途徑處理（計算時應有合法業者之估價單憑辦）。」（見原審卷第37頁），則觀此約定既僅稱「對於物有瑕疵之處理，雙方約定以減少價金為『原則』」，而非強制買受人一概不得行使解除契約之權利，且於買賣之一方認減價數額不公平時，亦明定得「另依司法途徑處理」，自應認該條約定係在說明如遇瑕疵爭議，應以減少價金為優先處理方式，惟並無限制買受人在買賣標的有瑕疵時，絕對不得行使解除契約權利之意；況上開約定乃以「修繕費用」作為減價標準，然並非所有瑕疵均得以修繕方式回復，例如系爭房屋之傾斜瑕疵，即有難以修繕回復至未傾斜狀態之情形，更足見上開約定應無全然否定買受人行使解除契約權利之意。另特別約定事項第16條，雖約定：「雙方約定於移轉所有權並已點交買賣標的後，買方發現有本特約事項第10、11、12點之重大瑕疵時，買方得要求減少價金或解除契約回復原狀，惟買方僅要求減少價金而其要求價金超過原買價百分之十者，賣方亦得要求解除契約回復原狀，買方不得拒絕。」（見原審卷第37頁），然此乃針對特別約定事項第10至第12條瑕疵情形所為之約定，尚無從據此反推如非屬該等瑕疵，買受人即不得依民法瑕疵擔保之規定，主張解除買賣契約，是葉麗華以前述理由，辯稱沈振興不得解除系爭買賣契約云云，仍難認可採。

　⒋從而，沈振興以本件起訴狀主張解除系爭買賣契約（見原審卷第15頁），並經葉麗華於111年8月24日收受該起訴狀繕本（見原審卷第133頁），自應認系爭買賣契約已於111年8月24日發生解除之效力。另沈振興主張系爭買賣契約業經其合法解除乙節，既屬可採（至沈振興得請求返還價金之數額詳後述），其備位之訴即無庸審理，併此敘明（見本院卷第380頁）。

　㈣關於沈振興請求返還買賣價金並附加利息部分：　　

　⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。⑶受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。民法第259條第1款至第3款定有明文。又依上開規定互負回復原狀之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待

　　給付時，應對之為給付之判決（最高法院85年度台上字第2220號判決意旨參照）。

　⒉查系爭買賣契約業經沈振興合法解除，前已詳述，則沈振興依民法第259條第1、2款規定，請求葉麗華返還已受領之價金555萬元，及自受領時即111年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許；另葉麗華依同條第1款規定，主張其得請求沈振興將系爭房地所有權移轉登記並交付返還予葉麗華，並就沈振興前開請求，提出同時履行抗辯，即於沈振興尚未將系爭房地所有權移轉登記並交付予葉麗華前，得拒絕返還已受領之價金，亦於法有據。又民法第259條第2款所定「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，乃契約解除後回復原狀之方法，並非遲延利息，是葉麗華所為同時履行抗辯，對於沈振興依民法第259條第2款規定得請求給付利息之權利，並無影響，併此說明。

　⒊再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。葉麗華主張以其依民法第259條第3款規定，得請求沈振興給付自交屋日111年1月16日起至113年11月5日止，使用系爭房屋期間相當於租金價額之債權（下稱返還使用利益債權），與沈振興之價金返還債權互為抵銷（見本院卷第381頁）。經查：

　⑴葉麗華主張沈振興於簽訂系爭買賣契約後，業於111年1月16日受領使用系爭房地乙節，雖為沈振興所否認，然觀諸卷附迦南地政士房地產權點交書、鑰匙返還簽收單所載點交及返還鑰匙之日期均為111年1月16日（見原審卷第103、155頁），自堪認葉麗華前開主張，應屬可採。準此，沈振興既自111年1月16日起，即因系爭買賣契約而受領使用系爭房地，則系爭買賣契約嗣經解除後，葉麗華自得依民法第259條第3款規定，請求沈振興返還自111年1月16日起至113年11月5日止，相當於使用系爭房地之租金利益。

　⑵葉麗華雖主張系爭房屋之租金應以每月3萬元計算云云，並提出網路租屋廣告為據（見本院卷第207、209、337、338頁），然該等租屋廣告中之房屋狀況未必與系爭房屋相同，自不宜逕予援用作為計算租金之標準。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條亦有明定。另就房屋租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用房屋之經濟價值及所受利益等項，並與周遭房屋相比較，以為決定，並非必達土地及其建築物申報總價額年息10%最高額。查系爭房屋為鋼筋混凝土造5層樓建物之第5層及頂樓增建物，於79年8月6日建造完成，總面積約194.57平方公尺（5樓主建物117.63平方公尺＋陽台10.94平方公尺＋頂樓增建物66平方公尺〈依本院卷第382頁兩造陳述估計約20坪÷0.3025≒66平方公尺〉＝194.57），有建物登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第419頁），又參照「基隆市地價調查用建築改良物標準單價表」，鋼筋混凝土第5層無電梯設備之建物單價採平均值計算應為21,900元（見本院卷第461頁，〈19600＋24200〉÷2＝21900），年折舊率依據「基隆市房屋折舊率耐用年數表」所定標準計算（見本院卷第463頁），系爭房屋於起訴時屋齡約31年11月，估定價額為2,901,087元〈計算式：21900×【1－（1%×31又11/12）】×194.57＝2901087，元以下四捨五入，下同〉。另系爭土地之111年度、113年度申報地價分別如附表二所示，此有土地登記謄本存卷可憑（見原審卷第473-495頁、本院卷第421-431頁），是經計算系爭土地於111年1月16日至112年12月底止之法定地價為131,507元，113年1月1日至113年11月5日止之法定地價為138,902元（計算式參附表二），加計系爭房屋之價額後，系爭房地於111年1月16日至112年12月底止之總價為3,032,594元（131507＋2901087＝3032594），113年1月1日至11月5日止之總價為3,039,989元（138902＋2901087＝3039989）。又系爭房地坐落於基隆市○○區，鄰近基隆地方法院、基隆女中、基隆市立醫院，附近有公車站牌、商店，交通及生活機能尚稱便利等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷第387、417頁），是本院審酌上情及系爭房地周邊環境、工商業繁榮程度、系爭房屋之使用及瑕疵情形等情狀，認應以系爭土地法定地價及系爭房屋價額年息7%核算租金為適當。是據此計算系爭房地每月租金應各為17,690元、17,733元（計算式：3032594×7%÷12＝17690，3039989×7%÷12＝17733）。

　⑶再按，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依民法第321、322條規定抵充債務者亦同。民法第335條第1項、第342條準用第323條均有明定。是葉麗華固得指定以其對沈振興之返還使用利益債權，與沈振興之返還價金債權相抵銷，然仍應按前揭規定決定抵銷之方式及順序。查，葉麗華 對沈振興之返還使用利益債權，最早係發生於系爭買賣契約經沈振興解除時即111年8月24日，當時葉麗華之債權數額應為129,137元（111年1月16日至111年8月24日共計7月又9日，17690×7又9/30＝129137），至111年8月25日以後之債權，則隨時間經過陸續發生；而沈振興之價金返還債權，最早亦發生於系爭買賣契約解除時即111年8月24日，當時之債權包含價金555萬元，及自111年2月9日起至111年8月24日按年息5%計算之利息151,083元（111年2月9日至111年8月24日共計6月又16日，5550000×5%÷12×6又16/30＝151083）。是以，葉麗華以其返還使用利益債權與沈振興之價金返還債權相抵銷時，依民法第335條第1項規定，就其中債權數額129,137元部分，應溯及最初得為抵銷時即111年8月24日，發生抵銷之效力；而當時沈振興之價金返還債權，包含本金及利息，依民法第342條準用第323條規定，應先抵充利息151,083元，葉麗華主張應先抵充本金云云，與前揭規定不合，且沈振興亦不同意該抵銷方式，自仍應依法先抵充利息，是此部分債權經抵銷結果，沈振興對葉麗華仍有本金555萬元及利息21,946元（151083－129137＝21946）之債權。至葉麗華於111年8月25日後，隨時間經過而陸續發生之返還使用利益債權，均僅能溯及陸續發生債權之各時點發生抵銷之效力，而各該陸續發生債權之時點，沈振興之價金返還債權亦隨時間經過而陸續增加利息債權，且觀諸前揭計算結果，葉麗華每日增加之返還使用利益債權數額，顯小於沈振興每日增加之利息債權數額，則基於應先抵充利息之原則，葉麗華於111年8月25日起至113年11月5日止之返還使用利益債權共467,454元（111年8月25日至112年12月31日共計16月又7日，17690×16又7/30＝287168；113年1月1日至113年11月5日共計10月又5日，17733×10又5/30＝180286，287168＋180286＝467454），亦僅得抵銷沈振興之利息債權（包含111年8月24日前經抵銷後剩餘之利息21,946元，及111年8月25日至113年11月5日之利息610,500元，計算式：5550000×5%÷12×26又12/30＝610500），而不足抵銷本金債權。是以，葉麗華以其返還使用利益債權與沈振興之價金返還債權互為抵銷之結果，沈振興之價金返還債權，應尚餘本金555萬元、利息164,992元（21946＋610500－467454＝164992，且其中111年8月24日前之利息21,946元部分，因清償期在前應先抵充，故已因抵銷而消滅），及555萬元部分自113年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

六、沈振興另依系爭買賣契約第12條第3款後段約定，請求葉麗華給付違約金55萬元，經查：

　㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負一切賠償責任，均不受影響。再者，約定違約金是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之

　　一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同（最高法院111年度台上字第639號判決意旨參照）。

　㈡經查，系爭買賣契約第12條第3款後段約定：「…如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」（見原審卷第32頁），是葉麗華出售之系爭房屋既有傾斜之瑕疵，而違反系爭買賣契約第9條第5項保證買賣標的物無瑕疵之約定，自屬系爭買賣契約第12條第3款後段所指「有其他違約情事」之情形，則沈振興依此約定，請求葉麗華給付違約金，即非無據。又觀諸上開約定內容，並未標明該違約金係屬「懲罰」性質，且以其所稱「另交付原所收款項計算之金額予甲方，『以為違約損害賠償』」，亦足見約定此項違約金之用意，乃作為違約所生損害之賠償，自堪認上開違約金應屬損害賠償總額預定性質之違約金，而非懲罰性違約金。至系爭契約第12條第4款所定：「本條所規定之違約金，並不妨害損害賠償請求權之行使。」，應係指當事人之一方因他方違約，除得依該條約定請求違約金外，如尚有其他損害賠償請求權存在，亦得選擇行使該項請求權，然仍應擇一行使，蓋前述第12條第3款後段約定既已載明「以為違約損害賠償」，即指明係屬損害賠償性質，自不得再依其他法律關係，重複請求損害賠償，是沈振興以同條第4款之規定，主張系爭買賣契約第12條第3款後段所定違約金係屬懲罰性違約金云云，尚非可取。

　㈢再按當事人所約定之違約金，如屬損害賠償總額預定性質者，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216條規定參照）。故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第1406號判決意旨參照）。經查，沈振興係以555萬元向葉麗華買受系爭房地，業已付清全部價金，葉麗華亦將系爭房地所有權移轉登記並交付予沈振興，沈振興現仍居住於系爭房屋，又系爭房屋經鑑定有最大傾斜率達1/80之瑕疵，惟尚無證據證明建物主體結構已受損壞，葉麗華亦非故意不告知沈振興上開瑕疵，而沈振興為此業已解除系爭買賣契約，並請求葉麗華返還買賣價金及附加自受領時起之利息，葉麗華則以沈振興應移轉返還系爭房地提出同時履行抗辯等情，前均已詳述。又沈振興主張其因葉麗華前述違約情事，受有購屋代辦費26,000元、規費32,771元、搬遷費35,000元、補貼費1,597元等損害，且另有支付仲介費111,000元等情，亦據其提出迦南林蒲鴻地政士不動產登記費用明細表、免用統一發票收據、迦南地政士房地產權點交書、統一發票等為證（見原審卷第99-103、111頁）。是本院經審酌兩造簽訂系爭買賣契約之內容、履約過程、葉麗華違約情節、沈振興所受各項損害及為處理系爭房屋傾斜瑕疵問題所需耗費之時間心力費用、現今社會經濟狀況等一切情狀後，認系爭買契約第12條第3款後段所定違約金，尚屬過高，應酌減為45萬元，較為適當。　

七、關於沈振興請求葉麗華賠償95,368元，及請求葉麗華與東勝公司等4人連帶賠償慰撫金50萬元部分：

　㈠沈振興雖主張葉麗華有故意隱匿系爭房屋傾斜瑕疵，且東勝公司等4人亦有未盡善良管理人注意義務之情事，以致其不知瑕疵情形而買受系爭房地，其意思決定自由及居住安寧之人格法益因此遭受侵害，而受有非財產上之損害云云，然葉麗華並無故意隱匿系爭房屋傾斜瑕疵而詐欺沈振興之情事，前已詳述，即無所謂意思決定自由之人格法益受侵害可言；另系爭房屋雖有傾斜瑕疵，然沈振興並未舉證證明此項瑕疵業已造成其無法在系爭房屋內正常居住生活，或其居住安寧有何受嚴重侵擾之情事，自無從遽認其居住安寧之人格法益有受侵害之情形。是以，沈振興既未能證明有人格權受侵害之情事，其依民法第184條第1項前段、後段、第2項、民法第227條第2項、第227條之1、第195條第1項、第185條第1項、第188條第1項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求葉麗華與東勝公司等4人連帶給付慰撫金50萬元，自無理由。

　㈡沈振興業已依系爭買賣契約第12條第3款後段約定，請求葉麗華給付損害賠償總額預定性質之違約金，並經本院酌減為45萬元，至同條第4款約定係指沈振興如有其他損害賠償請求權存在，得與違約金請求權擇一行使等情，業經詳述如前。是沈振興既已依前開約定，請求葉麗華給付違約金，並經本院准許其中45萬元之請求，而其另行主張之損害賠償請求權，不僅與前述違約金在性質及目的上有所重複，且其主張之損害金額僅95,368元，亦不得請求給付慰撫金，較諸其得請求之違約金數額，顯屬不利，是本院就此重複且較為不利之損害賠償請求，自無再加以斟酌審認之必要。從而，沈振興依系爭買賣契約第12條第4項約定、民法第227條第2項、第184條第1項前、後段、第2項規定，請求葉麗華賠償95,368元，應無從准許。

八、沈振興復主張東勝公司及蔡宜芳違反居間人之調查義務，未查明系爭房屋有傾斜瑕疵，而為利於葉麗華之行為，依民法第571條規定，應不得收取仲介服務費云云。然按，居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。民法第567條定有明文。經查，沈振興所指東勝公司及蔡宜芳未予調查之事項，乃系爭房屋有傾斜之瑕疵，然關於系爭房屋有無傾斜率過高之瑕疵，並非以肉眼觀察或簡易測量即可得知，而須由工程專業人員以專業儀器及專業方式進行測量評估，始得判斷確認，則東勝公司及蔡宜芳既僅為一般居間仲介業者，不具判斷房屋是否有傾斜瑕疵之專業，自難認其等對於系爭房屋是否具有傾斜瑕疵，除以葉麗華填製之現況說明書內容為據外，尚有自行調查之義務存在。再查，葉麗華出售系爭房地時，對於系爭房屋有傾斜瑕疵乙節，並不知情，而於現況說明書中勾選無傾斜情形，且系爭房屋外觀上並無明顯主結構受損之情況，前均已詳述，足見東勝公司及蔡宜芳乃依前開現況說明書及現場情形，向沈振興報告系爭房屋之狀況，至系爭房屋事後經鑑定發現有最大傾斜率1/80之瑕疵，尚非依其等之專業能力所得事先調查得知，是沈振興主張東勝公司及蔡宜芳有違反善良管理人注意義務及調查義務之情事，而為利於葉麗華之行為，應不得請求仲介服務費云云，自非可取。從而，沈振興依民法第179條、第182條第2項規定，請求東勝公司返還仲介費111,000元，洵屬無據，不應准許。

九、綜上所述，沈振興依民法第259條第1、2款規定及系爭買賣契約第12條第3款後段約定，請求葉麗華返還價金555萬元、113年11月5日前之利息164,992元、違約金45萬元，合計6,164,992元（5550000＋164992＋450000＝6164992），及555萬元部分自113年11月6日起、45萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即111年8月25日（見原審卷第133頁）起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則均屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判命葉麗華如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，葉麗華上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。惟葉麗華就沈振興請求返還價金有理由部分（即本金555萬元、113年11月5日前之利息164,992元，合計5,714,992元〈5550000＋164992＝5714992〉，及555萬元部分自113年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息），提出同時履行抗辯，核屬有據，應由本院為對待給付之判決，爰判決如主文第3項所示。至於上開不應准許部分，其中原判決命葉麗華應給付超過前揭金額本息部分，尚有未合，葉麗華指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示；而其他不應准許部分（除確定部分外），原判決為沈振興敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，並無不合，沈振興上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又沈振興所提擴張之訴，即請求葉麗華就555萬元給付自111年2月9日至111年8月24日之利息部分，均因葉麗華抵銷後消滅而無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，另葉麗華所為其他調查證據之聲請，亦無必要，爰不逐一論列及另為調查，併此敘明。

十一、據上論結，葉麗華之上訴為一部有理由，一部無理由，沈振興之上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第二十庭  

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一　　　　　　　　　　　　　　

  

附表二