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114年度上字第1221號

上  訴  人  陽明山後花園樂活股份有限公司

法定代理人  曾江山  

被上訴人    鑫利賀企業有限公司

法定代理人  吳俊霆  

            卓尚杰  

被上訴人    鄧德春  

上列當事人間請求沒收保證金事件，上訴人對於中華民國114年2月21日臺灣基隆地方法院113年度訴字第327號第一審判決提起上訴，本院於115年6月30日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 

壹、程序事項：

一、按公司法第113條第2項準用同法第79條規定，有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。查被上訴人鑫利賀企業有限公司（下稱鑫利賀公司）於民國109年03月18日經經濟部廢止公司登記，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，即應行清算程序，惟迄未選任清算人及向法院陳報清算人，有商工登記公示公司資料查詢、臺灣新竹地方法院115年2月6日函文可稽（本院卷1第155、231頁），且鑫利賀公司章程無清算人規定，經本院調取公司登記卷宗查閱無訛，是依上開規定，應以鑫利賀公司廢止登記時之全體股東即卓尚杰與吳俊霆為其法定代理人。

二、鑫利賀公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：鑫利賀公司與伊於107年3月28日簽立陽明山後花園渡假銀髮養生村合作合約書（下稱系爭契約），約定由伊提供伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號土地，暨其上同段28建號至44建號之房屋（與前開土地合稱系爭不動產）進行修繕工程（下稱系爭修繕工程），且鑫利賀公司應出資新臺幣（下同）3,000萬元作為修繕工程款使用，待將來竣工後，系爭不動產之出售獲利由鑫利賀公司與伊均分，且為保證系爭修繕工程順利完成不中斷，鑫利賀公司應交付500萬元予伊作為保證金（下稱系爭保證金），若系爭修繕工程無法完成，伊得沒收保證金。被上訴人鄧德春（以姓名稱之）為鑫利賀公司之系爭契約連帶保證人及系爭修繕工程之工地管理人。鄧德春以系爭修繕工程需要資金為由，於附表編號1至7所示日期，依序向伊借款165萬元、200萬元、150萬元，共計515萬元，經伊匯款至鄧德春指定之公司帳戶（金額如附表編號1至7所示，下合稱系爭款項），然鄧德春迄未返還借款。又鄧德春係以鑫利賀公司支付工程款為由借款，鑫利賀公司自應負連帶清償責任，惟本件僅請求其中500萬元借款，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應連帶給付伊500萬元本息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，及自107年8月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被上訴人答辯：

㈠、鄧德春以：伊實際負責系爭修繕工程之進行，上訴人於107年8月當時認為系爭修繕工程已施作達一定程度，而同意提前返還系爭保證金予伊，非伊向上訴人借款，亦無系爭契約所定沒收保證金之情形，伊因此書寫承諾書給上訴人。又附表所示匯款是上訴人為支付系爭修繕工程之工程款，由上訴人當時負責人沈朝伍與伊一同前往辦理，方便將來出售系爭不動產時，可將附表所示款項作為系爭房屋修繕興建之成本報稅，用以節稅，並非伊之借款，是上訴人請求無據等語，資為抗辯。答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

㈡、鑫利賀公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、下列事項有相關證據在卷可稽，並為上訴人與鄧德春所不爭執（本院卷1第342至346頁、本院卷2第112至113頁），堪信為真實：

㈠、兩造於107年3月28日簽立系爭契約，約定以執行上訴人企劃案之投資修繕與經營管理為目的，上訴人提供其所有之系爭不動產進行系爭修繕工程，鑫利賀公司負責監督施工；待系爭修繕工程竣工後，出售系爭不動產之價格由上訴人與鑫利賀公司協商，所獲得利益由雙方均分；為保證系爭修繕工程順利完成不中途中斷(含工程糾紛及資金匯入拖延或不足），鑫利賀公司須交付系爭保證金，鑫利賀公司修繕工程如無法完成，上訴人將沒收系爭保證金，鑫利賀公司不得異議；系爭修繕工程預計6個月，自鑫利賀公司第一次匯入工程款項起算（臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉卷第21至27頁）。

㈡、鑫利賀公司於107年4月29日開立票面金額500萬元、號碼為CH0000000號之支票，並由鄧德春背書後，交予沈朝伍持有，作為系爭保證金使用（新北地院卷第29頁）。

㈢、上訴人於107年7月至11月間，以沈朝伍設於瑞興銀行大橋分行帳號0000000000000帳號（下稱系爭帳戶）等帳戶，為附表所示匯款（原審卷1第117至133、177至199頁，本院卷2第83至93頁、第259至261頁）。鄧德春原為昱榮建設有限公司（下稱昱榮公司）、捷祐有限公司（下稱捷祐公司）之負責人（本院卷2第112頁）。

㈣、鄧德春於107年8月27日書立承諾書（下稱系爭承諾書）：「茲因甲方沈朝伍陽明山後花園樂活(股)，乙方鄧德春，鑫利賀企業(有)，雙方公證約定，乙方給付甲方之修繕工程保證金500萬元整，今乙方信守履約於107年4月27日持續施工修繕工程，因乙方資金之需求，甲方同意無息退還500萬元，於107年8月給付350萬元正，107年9月10日再給付150萬元正，共計500萬元正，如數退還，乙方應持續工程之進行，甲乙雙方於該施工之資產各佔一半每方50％...」（原審卷1第43頁）。

㈤、上訴人於108年4月30日以鑫利賀公司未依約完成修繕工程及積欠工班工資之違約情事，以律師函向鑫利賀公司為終止系爭契約之意思表示（本院卷1第117頁）。

四、本院得心證之理由：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告就其權利之發生事由負舉證之責，若原告先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸為要物契約，且因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方能成立消費借貸契約。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就「借貸意思表示相互合致」及「業已交付金錢」之事實，均負舉證之責任。上訴人主張其與鄧德春間成立系爭款項之消費借貸關係一節，為鄧德春所否認，自應由上訴人就其與鄧德春間就系爭款項之借貸意思表示相互合致，且本於借貸之意思而交付系爭款項等事實負舉證之責。

㈡、上訴人就上開主張之事實，固提出系爭帳戶封面、明細及匯款單等件為佐（原審卷1第117至133、177至199頁，本院卷2第83至93頁），惟上開證據僅能證明上訴人於附表編號1至7所示日期，共計匯款515萬元至鄧德春指定之公司帳戶一情，然匯款與受領款項之原因實有多端，非必然為借貸關係。且上訴人自承無其他證據可證明其與鄧德春間有系爭款項之消費借貸契約之意思合致(本院卷2第118頁)，自難僅以上開匯款之事實逕認上訴人與鄧德春間有系爭款項之消費借貸關係存在。再查，上訴人曾以書狀表示：「...鄧德春卻編織利用系爭修繕工程應給付工班工款之情況，另向沈朝伍請求墊付工款總計約新台幣1,351萬元整。且該墊款也僅部分約600萬元支付給工班而己，其餘約751萬元侵占為己有。是公司交付1,351萬元工款予鄧德春，委任其交付工班工款，鄧德春卻侵占部分工班工款，致造成工班向公司追索工款，損害公司之聲譽及背負債務。（是鄧德春涉犯詐欺、背信、侵占等罪甚為明確，此部分詐欺、背信、侵占等情，鄧德春涉犯刑事案件，己另行提告在案）」（本院卷2第7、11頁），並於本院自認：書狀所載1,351萬元包含附表所示1,236萬元及另以現金交付鄧德春115萬元，上訴人交付該1,351萬元予鄧德春，是委任其交付工班之工款，僅其中600萬元有交付工班，其餘遭鄧德春侵占等語(本院卷2第113頁)，益見上訴人自承其匯款系爭款項至鄧德春指定之公司帳戶，乃基於委任關係，非基於消費借貸之意思表示合致。

㈢、且鄧德春抗辯：上訴人為附表所示匯款，是為了要支付系爭修繕工程的工程款，並非借款；附表所示款項匯入後，伊給付昱榮公司工班、水電工班，鑫利賀公司、昱榮公司、捷祐公司有開立發票給上訴人等語(本院卷1第191至192頁、卷2第113頁)。按系爭契約前言及第1、4、8條約定，上訴人與鑫利賀公司共同合作修繕系爭不動產，並由鑫利賀公司負責系爭修繕工程監督施工，待系爭修繕工程竣工後，共同出售系爭不動產以獲利均分(新北地院卷第21至25頁)。而查，鑫利賀公司登記從事室內裝修、建材、油漆配管等工程，昱榮公司登記從事住宅及大樓開發、租售及買賣事業，捷祐公司登記從事五金零件及鎖具製造加工等事業(本院卷1第149至151、355至359頁)，並由鑫利賀公司及昱榮公司於107年5月至12月間，多次開立關於「金山區葵扇湖」之修繕工程款之發票予上訴人，嗣後上訴人就部分款項開立退回折讓證明單予鑫利賀公司及昱榮公司，並經上訴人持上開發票及證明單據以辦理營業稅申報等情，有亞鑫會計師事務所115年6月15日回函暨所附發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、營業人銷售額與稅額申報書、營利事業所得稅結算申報書等件可稽(本院卷2第157至214頁)，可徵上訴人與鑫利賀公司及昱榮公司於107年5月至12月間，有諸多關於系爭修繕工程往來之交易紀錄，並對照上訴人前開自陳：伊交付附表款項至鄧德春指定帳戶，鄧德春有將其中600萬元交予工班等語，堪認鄧德春抗辯上訴人交付系爭款項係為支付系爭修繕工程的工程款，而非借款等語，要非全然無據。

㈣、至於鄧德春於107年8月27日雖自行書立系爭承諾書，表示上訴人於107年8至9月給付500萬元予鄧德春一情，惟細究系爭承諾書之內容乃：鄧德春與鑫利賀公司給付上訴人系爭保證金後，上訴人同意無息退還500萬元，於107年8月、107年9月10日依序給付350萬元、150萬元，且鄧德春與鑫利賀公司應持續進行工程等語(原審卷1第43頁)，依其文意乃指上訴人同意返還鑫利賀公司依系爭契約第9條約定交付之系爭保證金（見不爭執事項㈠、㈡），未提及鄧德春向上訴人借款之意思，且所載款項給付之月份與金額，亦與系爭款項（即附表編號1至7所示）之匯款日期、金額有所出入，故系爭承諾書亦無法證明上訴人與鄧德春間有達成系爭款項之消費借貸合意，併予敘明。

㈤、準此，上訴人未能舉證證明其與鄧德春間就系爭款項成立消費借貸契約，是上訴人依消費借貸法律關係，請求鄧德春返還系爭款項，為無理由。上訴人未提出鑫利賀公司應負連帶給付責任之法律上請求依據，且其主張鄧德春借款之前提事實無法成立，故上訴人請求鑫利賀公司應就系爭款項負連帶清償責任，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人連帶給付500萬元，及自107年8月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　民事第二十一庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳蒨儀

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于人

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅惠雯

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　柯思妤

　　　　　　　　　　　　　 

 

附表