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114年度上字第756號

上  訴  人  謝碧新

訴訟代理人  王瀚興律師

被 上訴 人  林學淵

訴訟代理人  王聖舜律師

複 代理 人  張庭欣律師

            趙相文律師

訴訟代理人  郭乃寧律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年1月19日臺灣桃園地方法院112年度訴字第131號第一審判決，提起上訴，本院於115年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　　　　

壹、程序部分：

　　按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。經查，上訴人於本院審理中，始提出默示成立使用借貸關係（債權物權化）之抗辯等語（本院卷第30頁、第33頁），固屬新攻擊防禦方法，然因上訴人於原審已為被上訴人默示同意無償使用之抗辯，該新攻防方法核屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法所為之補充，且所涉為上訴人是否有權占用被上訴人土地之爭執，攸關上訴人是否應負返還占用土地及給付不當得利之責任，如不許其提出顯失公平，依前開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊為坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人；如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A建物、編號B鐵皮屋加強磚造、編號C雞舍、編號D磁磚道路雨遮石柱、編號E水塔（下合稱系爭地上物）之事實上處分權人為上訴人。上訴人未經伊同意，以系爭地上物無權占用系爭土地，妨害伊之所有權，伊自得請求上訴人將系爭地上物拆除、騰空返還占用土地，並給付自民國106年12月1日起至111年11月30日止以系爭土地申報地價3％計算之相當於租金之不當得利合計新臺幣（下同）4萬5,639元，及自111年12月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付729元。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為命：上訴人應將系爭地上物拆除，將占用土地騰空返還，並如數給付之判決（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭地上物拆除，占用部分土地騰空返還；給付被上訴人4萬5,639元及自112年4月20日起至清償日止按年息5％計算之利息；自111年12月1日起至騰空返還土地之日止按月給付被上訴人729元，並為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就敗訴部分，未據上訴，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、上訴人則以：伊以系爭地上物占用系爭土地已長達數十年，被上訴人從未對伊主張權利，顯已默示同意伊使用系爭土地；且伊之占用行為係公然占有，被上訴人應有所知悉，卻從未反對，益見已默示成立使用借貸關係，伊自得據此無償占用系爭土地；況系爭地上物建築時未經測量地界，而致越界占用系爭土地，非出於伊之故意或重大過失，且系爭地上物占用系爭土地之面積甚大，被上訴人於伊興建時應已知悉有越界事實，被上訴人卻未即時提出異議，依民法第796條規定，被上訴人自不得再行請求拆除。系爭地上物既已長期無償占用系爭土地，且被上訴人從未行使權利，伊自生合法占用之正當期待，被上訴人又為本件主張，自屬權利濫用。縱認伊係無權占有系爭土地，被上訴人請求之不當得利金額亦屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第167頁）

　㈠坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（即系爭土地），面積4903.28平方公尺，使用分區為森林區，使用地類別為國土保安用地，於41年6月2日以38年6月9日買賣為原因登記被上訴人所有。

　㈡坐落系爭土地上之系爭地上物，均為上訴人於70年間所興建，上訴人為系爭地上物之事實上處分權人。

　㈢若被上訴人請求不當得利有理由，合意以土地法規定來計算不當得利金額。

四、經本院協同兩造爭點整理及協議簡化爭點（見本院卷第167至168頁），本院判斷如下：　　

　㈠上訴人以系爭地上物占用系爭土地為無權占有：

　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院112年度台上字第1669號判決意旨參照）。查被上訴人為系爭土地所有人，系爭地上物坐落於系爭土地上，為上訴人所興建等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡參照），參照前開說明，自應由上訴人就系爭地上物占用系爭土地之合法權源負舉證責任。

　⒉上訴人雖辯稱：伊以系爭地上物占用系爭土地，係經被上訴人同意或默示同意所為云云，為被上訴人所否認，自難認有經被上訴人之同意。而按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院114年度台上字第2237號判決意旨參照）。上訴人亦未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，可認為有同意之意思表示，被上訴人未曾積極主張其權利，應僅為單純沉默，難謂已有默示同意上訴人使用系爭土地。上訴人此部分所辯，要無可採。

　⒊上訴人又辯稱：系爭地上物占用系爭土地之面積極大，且為公然占用，被上訴人不可能不知道有占用，卻從未反對，自已默示成立使用借貸關係，伊自得無償占用系爭土地云云，為被上訴人所否認。查系爭土地為國土保安用地，使用分區為森林區，有土地登記謄本可佐（見原審桃簡卷第10頁），被上訴人主張因系爭土地地處偏僻，為未開發之林地，亦無明顯地界，其完全不知上訴人何時起占用系爭土地等情，並提出系爭土地GOOGLE MAP街景照片為證（見原審桃簡卷第11頁），應堪採信。被上訴人既不知有遭占用乙節，未對上訴人為反對表示，即難認其已默示同意上訴人占用。上訴人僅以被上訴人數十年來均未主張其權利，反而長年自行負擔相關稅賦，推認被上訴人已有默示同意其無償使用系爭土地，卻未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，可認為有使用借貸之默示同意，已難採信。況上訴人自承兩造間僅為鄰居關係，並無深厚之親故情誼等情（見本院卷第244頁），被上訴人何以會同意上訴人無償使用系爭土地？上訴人此部分所辯，自無可採。

　㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物並返還占用之系爭土地，為有理由：

　⒈上訴人辯稱：依民法第796條規定，被上訴人不得請求拆除系爭地上物云云。經查：

　⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796條第1項固有明文。惟按逾越地界建築房屋之土地所有人，因損及鄰地所有人之土地所有權，僅在土地所有人非因故意或重大過失而越界建築，且鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議，該鄰地所有人始不得請求移去或變更其房屋，此觀民法第796條第1項本文規定即明。而土地所有人如不否認越界建築，僅就鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議一事為抗辯者，自應就此利己事實負證明之行為責任，且其證明須先使法院確信待證事實為真實，鄰地所有人始需就其否認之事實，舉反證以推翻之（最高法院111年度台上字第2533號判決意旨參照）。

　⑵系爭地上物占用系爭土地之面積多達759.89平方公尺，所橫跨之寬度更顯已超過上訴人自身所有之桃園市○○區○○段000地號土地，此有附圖可稽，本極有可能逾越地界；遑論上訴人於興建系爭地上物前根本未測量自身所有之土地範圍（見原審卷第27頁），堪認系爭地上物之所以逾越地界實係上訴人任意興建之結果，主觀上至少具有重大過失無訛。再上訴人既抗辯本件有民法第796條第1項規定之適用，則依上開說明，應就「被上訴人於系爭地上物建築當時，知其越界而不即提出異議」乙事負舉證責任，而系爭土地無明顯地界，被上訴人無法確認上訴人是否有越界占用乙節，已如前述。上訴人書狀中亦自陳：伊不能舉證被上訴人於系爭地上物建築當時即已知悉越界情事等語（見原審卷第159頁）。自難為有利於上訴人之認定。

　⑶從而，本件既不該當民法第796條第1項之要件，上訴人此部分所辯，即非可採。　

　⒉上訴人又辯稱：被上訴人請求拆除系爭地上物為權利濫用，不應准許云云。經查：

　⑴按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年度台上字第105號、71年度台上字第737號判決意旨參照）。準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。

　⑵上訴人確有以系爭地上物占用系爭土地，且所占用之面積多達759.89平方公尺，已如前述，顯已影響被上訴人就系爭土地利用之完整性、土地價值與增值性，被上訴人行使所有物返還請求權所可取得利益非微，被上訴人訴請拆除無權占用之系爭地上物並返還系爭土地，乃本於所有權之正當權利行使，上訴人本不應有得永久占用他人土地以供自己建造地上物使用之不合理期待，故被上訴人請求拆屋還地縱因此影響上訴人現實使用之利益，難認係以損害上訴人為主要目的，尚不得認被上訴人有何權利濫用之情。上訴人此部分所辯，要屬無據。　

　⒊從而，上訴人以系爭地上物占用系爭土地既無正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地騰空返還被上訴人，自應准許。

　㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還無權占用系爭土地所受不當利益，為有理由：

　　原審審酌系爭土地使用分區、使用地類別、系爭土地之位置、繁榮程度、經濟價值等因素，認以該土地遭占用總面積759.89平方公尺申報總價額年息3％計算為適當，被上訴人自106年12月1日起至111年11月30日止得請求上訴人給付之不當得利數額為4萬5,639元；自111年12月1日起至騰空返還系爭土地止，得按月請求上訴人給付之金額為729元等情，業經原判決於事實及理由欄貳、四、㈤項下詳予論述，本院此部分之意見與原審判決相同，茲依民事訴訟法第454條第2項前段規定引用之。至上訴人辯稱：系爭土地位處偏遠，交通不便，應以系爭土地申報地價年息1％計算不當得利金額為適當，原審認定金額過高云云。然系爭土地所處位置及週邊交通業據原審於酌定不當得利金額時予以審究，且裁量並無過當，上訴人所辯，自無可採。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除並將該部分土地騰空返還上訴人、給付被上訴人4萬5,639元及自起訴狀繕本送達翌日即112年4月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息、自111年12月1日起至騰空返還土地之日止，按月給付被上訴人729元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　民事第二庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　紀文惠

　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴武志

　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊珮瑛

正本係照原本作成。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　書記官　高婕馨