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114年度上易字第1083號

上  訴  人  傑璽工程行

法定代理人  林璽庭

訴訟代理人  郭志偉律師 

複 代理 人  鄭又瑋律師

被 上訴 人  凰宸建設有限公司

法定代理人  邱國保

訴訟代理人  徐睿謙律師

            戴佳樺律師

上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國114年5月28日臺灣桃園地方法院113年度訴字第1849號判決提起一部上訴，本院於115年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、本件上訴人主張：兩造於民國111年間簽訂「專案工程委任管理合約書」（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人承包之桃園市○○區○○段000地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程）專案管理技術服務，提供工程之規劃、諮詢及管理技術服務事宜，並約定固定報酬新臺幣（下同）320萬元，又依系爭契約第5條第3項第5款第3目、第4目約定（下合稱系爭條款），系爭工程結算總造價含稅為4024萬2890元，其8％大於固定報酬320萬元，應以系爭工程之材料結餘數量72萬5126元之50％計算浮動報酬36萬2563元（元以下四捨五入）。詎被上訴人僅給付固定報酬320萬元，經伊於113年7月10日寄發存證信函催告被上訴人給付浮動報酬，於113年7月11日送達被上訴人，被上訴人迄仍拒絕給付。爰依系爭條款約定，請求被上訴人給付36萬2563元並加計法定遲延利息（其餘未繫屬於本院者，不予贅述）。

二、被上訴人則以：兩造僅約定固定報酬320萬元，並無浮動報酬之約定，系爭條款係上訴人單方擬訂，上訴人之主張與系爭條款文義不符，又多次更易其主張之浮動報酬計算方式，且與證人所述均不相同，可見兩造未就系爭條款達成意思表示合致。且上訴人自認系爭工程並無材料結餘數量，其不得依系爭條款請求報酬。況上訴人提供系爭工程之專案管理技術服務未具體落實交屋驗收、公設點交予管委會之義務，致伊受有額外支出14萬8940元費用之損害，伊得依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條規定請求上訴人賠償，互為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人36萬2563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執於111年間簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人為起造人之系爭工程專案管理技術服務，提供工程之規劃、諮詢及管理技術服務；系爭契約第5條「計價說明」第3項「預算控制」第5款「乙方報酬」第1點約定固定報酬320萬元，依第8條「請款計價方式」第61項「辦理結算」方式：「一、造價總額*8％－0000000＝＿二、總造價*8％≦0000000：材料結餘數量*單價*70％＝＿報酬。三、總造價*8％≧0000000：材料結餘數量*單價*50％＝＿報酬。（未稅）」；依工程預算明細系爭工程總造價不含稅為3884萬4584元，含稅為4078萬6813元；被上訴人已給付固定報酬320萬元予上訴人，系爭工程已完成，結算總價含稅為4024萬2890元等情（見本院卷一第100、430頁、原審卷第188、190頁），堪認此部分事實為真實。　　

五、本件上訴人雖依系爭條款約定請求被上訴人給付浮動報酬，惟查：

　㈠系爭條款所載：「⒊乙方報酬為總造價百分之8％小於新台幣參百貳拾萬元，材料結餘數量之單價總額，於預算結餘70％為報酬」、「⒋乙方報酬為總造價百分之8％大於新台幣參百貳拾萬元，材料結餘數量之單價總額，於預算結餘50％為報酬」，語意不清，所稱「材料結餘數量之單價總額」、「預算結餘」，並無用詞定義。上訴人主張「材料結餘數量」係指「材料預算金額扣除實際使用工程材料數量後之餘額」（見原審卷第257頁），然系爭條款既稱「材料結餘數量之單價總額」，系爭契約第8條第61項「辦理結算」之計算式亦明列：「材料結餘數量*單價」，文義上應先確認各項「材料結餘數量」存在，再以各項材料之結餘數量乘以各項單價而計算其總額，上訴人主張逕以兩項總金額相減顯與文義有違。上訴人既不爭執系爭工程採購材料已經全數使用完畢（見原審卷第483頁、本院卷一第99頁），即難認符合系爭條款所稱「材料結餘數量」之文義。再者，上訴人就系爭工程「總造價」8％是否大於320萬元部分，先主張係以系爭工程結算總價未稅金額3834萬8077元之8％為306萬7846元小於320萬元，故以70％計算浮動報酬（見原審卷第10頁、本院卷一第27-28頁），嗣又改主張以結算總價含稅金額4024萬2890元之8％即321萬9431元大於320萬元，故以50％計算浮動報酬（見本院卷一第430頁），其對於「總造價」金額是否含稅之解釋亦非一致。

　㈡又上訴人先主張「實際造價預算書總結算，材料預算金額969萬0856元－材料實際金額862萬7830元＝106萬3026元」、「106萬3026元×70％＝744,118元（元以下四捨五入，見原審卷第10、341、413頁），嗣就其所主張「材料實際金額」部分更正為：「（材料預算金額969萬0856元－材料實際金額872萬3751元）×70％＝67萬6974元」（見原審卷第412-415頁），復於被上訴人提出其採購材料相關單據後，再改主張依採購材料含稅金額945萬0273元（見本院卷一第407頁），一併更正金額皆以含稅價計算即「（材料預算金額含稅1017萬5399元－材料實際金額含稅945萬0273元）×50％＝36萬2563元」（見本院卷一第407-408頁），然證人即上訴人合夥人鄭傑升證稱：「9,690,856扣除9,137,106就是結餘數量金額，再乘以50％，就是上訴人的報酬（未稅）」（見本院卷一第435頁），與上訴人最後主張以含稅金額計算者不同，足見上訴人所主張之計算方式並無依據。況證人即當時被上訴人總經理黃紹騰證述：假設系爭工程預算1億元，若結算總造價控制在9千萬元，就以1千萬元的70％作為上訴人報酬，即價差的70％作為報酬，30％就回到公司；若結算總造價是1億500萬元，超過預算的1億元，即以500萬元的50％作為上訴人報酬等語（見原審卷第433、437-438頁），則依證人黃紹騰所證述係以結算總價4024萬2890元與預算總價4078萬6813元相減差額之50％作為上訴人報酬，該金額包括「工程」及「材料」全部金額（見原審卷第190頁），更與上訴人主張僅以材料部分金額相減之計算方式相差甚遠。

　㈢嗣證人黃紹騰改稱：伊不太瞭解系爭條款「材料結餘數量」之計算方式等語（見原審卷第439頁），上訴人自承系爭條款係伊之負責人林璽庭草擬、未曾諮詢第三人之法律意見、未在其他工程使用過等情（見本院卷一第408頁），參以證人鄭傑升證述締約過程：當時兩造主要在協商320萬元部分，後來上訴人負責人林璽庭想出浮動報酬計算方式，此計算方式在別的工程沒有用過，是林璽庭想出來的；伊有將系爭契約初稿傳給被上訴人負責人邱國保，邱國保修正很多次，不記得是修正何部分，但就系爭條款沒有提修正，伊找不到當時傳送契約檔案的訊息等語（見本院卷一第432-434頁），被上訴人法定代理人邱國保則陳稱：兩造有口頭討論材料剩餘的話，就多給上訴人報酬，伊想法是上訴人有幫伊省下材料的話，就多給上訴人報酬，伊當時也有計算過，預算4000萬元幾乎不可能有剩餘材料，但兩造沒有討論系爭條款之契約文字，因當時快要動工等語（見本院卷一第438頁），足見兩造當時主要聚焦討論報酬320萬元部分，關於材料剩餘部分雖有口頭提及，但上訴人自行擬訂提出系爭條款，前所未見，兩造並未充分討論系爭條款之名詞定義及計算方式，因此上訴人於本件訴訟中一再變更主張，且與證人黃紹騰、鄭傑升之證述從未一致，自難認上訴人主張之計算方式為可採。

六、綜上所述，上訴人依系爭條款約定，請求被上訴人給付36萬2563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵非有據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　

　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡和憲

　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾明玉

　　　　　　　　　　　　　　法　官　林晏如

正本係照原本作成。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　簡維萍