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114年度建上字第17號

上  訴  人  余淑   

訴訟代理人  柯晨晧律師

被上訴人    威雄營造有限公司

法定代理人  廖國裕  

訴訟代理人  林見軍律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年7月31日臺灣新北地方法院109年度建字第63號第一審判決提起上訴，本院於115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於本訴命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍萬貳仟柒佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、其餘上訴均駁回。

四、第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔百分之十七，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分由上訴人負擔。 

五、原判決主文第一項之本訴利息起算日更正為民國一○九年九月二十六日。

壹、本訴部分： 

一、被上訴人主張：伊於民國107年5月17日承攬上訴人位於樹林區鎮前街博愛段349地號土地（下稱系爭土地）上建物（下稱系爭建物）之新建工程（建築執照為106樹建字第41號，下稱系爭工程），並簽立工程合約書（下稱系爭契約）暨報價單（下稱系爭報價單）。系爭工程於108年6月8日完工，兩造於108年5至6月間，或最遲於109年3月15日合意追加由被上訴人承攬附表1所示工程（下合稱附表1工程）及辦理無障礙設施設置申請及審核事項，追加工程款含稅共計新臺幣(下同)306萬8,306元（292萬2,197元+292萬2,197元×5％），惟上訴人未給付上開追加工程款，爰先位依民法第490、491、505條規定，備位依民法第179條規定，請求上訴人給付306萬8,306元本息。又伊於106年11月7日、108年9月10日代上訴人繳納新北市政府環保局徵收之系爭工程空氣污染防制費（下稱空污費），共計1萬6,037元，上訴人無法律上原因受有利益，致伊受有損害，爰依民法第179條規定請求上訴人給付伊1萬6,037元本息。爰依上開規定求為命上訴人給付被上訴人308萬4,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人於109年3月15日提出之變更追加請款總表明細單暨變更追加請款單（下合稱系爭追加請款單），未經伊合意。依系爭契約第2條第2項、第5條第2項、第17條第4項約定，及系爭工程為總價承攬，被上訴人承攬範圍為新建系爭建物至取得使用執照前之各項工程，水電工程屬於使用執照取得前應行工程，系爭報價單亦明載水電工程、廁所工程、淋浴管線、臨時水電與外水外電申請、污水處理設施等項目，可見附表1項次1、2工程為系爭契約原定承攬範圍。伊與配偶王應祥均無工程背景，被上訴人乃專業營造公司，其自行製作之系爭報價單未記載排除上開項目，縱有不明確之處，所生不利益應由被上訴人承受。況且，系爭工程於108年4月1日開工，被上訴人於同年月15日即與訴外人皇緯水電工程行約定施作系爭建物之水電工程（下稱系爭水電工程，即附表1項次1工程），並於同年7月間為第1次請款，均早於被上訴人主張兩造於109年3月15日合意追加附表1工程之時點，可見被上訴人交由皇緯水電工程行施作系爭水電工程，係為履行系爭契約範圍，非因兩造有約定追加工程。又被上訴人於109年1月21日提出請款單（下稱系爭請款單）向伊請領工程尾款，以及系爭工程於109年3月間驗收時，被上訴人均未曾提到尚有其他追加工程及追加工程款未付。再者，附表1項次2工程費用已包含在系爭報價單註3「圖說設計、結構簽證與跑照費」；項次3之廢棄物處理費用、項次4之人員種植草皮與管理費、項次5之後圍牆拆除費均包含在系爭契約尾款內，故附表1工程均為系爭契約承攬範圍，被上訴人不得重複請求。又系爭追加請款單所示金額均遠高於皇緯水電工程行108年4月15日估價單（下稱皇緯估價單）所示金額，有浮報不實之情，且被上訴人與皇緯水電工程行均無留存進貨單據，無法證明有額外支出系爭追加請款單所示材料、雇車、雇員。被上訴人依承攬報酬請求權或不當得利規定請求給付工程款，自屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：1.原判決關於本訴部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、反訴部分：

一、上訴人主張：

㈠、系爭建照於106年2月9日請領，被上訴人最遲應於106年8月9日開工，卻申請開工展延至106年11月9日，且於108年4月1日始完成放樣並開始施工，乃可歸責於被上訴人而遲延開工。且依系爭契約第7條第2項所定工期為285工作天，被上訴人最遲應於107年10月1日完工，卻遲至109年3月6日方完成驗收，逾期523天，依系爭契約第15條約定，應按系爭契約總價1,097萬4,374元之0.3‰即3,292.3122元，計算每日逾期損失，共計172萬1,879元（3,292.3122元*523天，小數點後4捨5入），是依系爭契約第15條約定，請求被上訴人給付172萬1,879元本息。

㈡、系爭工程於109年3月6日驗收時，有附表2欄位D所示之瑕疵（下合稱系爭瑕疵），伊於同年月24日以存證信函催告被上訴人修補系爭瑕疵均未改善，爰依民法承攬規定減少報酬如附表2欄位E所示金額後，並依民法第179條規定請求被上訴人返還106萬7,990元本息。又系爭工程有系爭瑕疵乃不完全給付，伊亦得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項給付不能規定，請求被上訴人為同一給付。

㈢、系爭工程於109年3月6日驗收時，未施作附表3欄位D所示之工項，伊於109年3月24日以存證信函催告被上訴人補作此等工項卻未補作，是被上訴人受領如附表3欄位E所示金額，共計52萬1,400元，乃無法律上原因受有利益，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還52萬1,400元本息。爰依上開規定反訴請求被上訴人給付331萬4,689元本息等語。原審判決駁回上訴人反訴之請求，上訴人就反訴部分聲明不服，提起上訴，嗣因上開3項請求金額加總應為331萬1,269元，而減縮上訴聲明（本院卷2第64頁），反訴上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及其假執行聲請部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人331萬1,269元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭契約所定開工日非以系爭建照為據，且系爭契約於107年5月17日簽立，上訴人於108年4月方配合於建築工程勘驗申報書上用印，系爭工程於108年4月8日申報放樣開工，於108年6月8日竣工，無逾越系爭契約第7條第2項所定工作日，上訴人請求逾期損失無理由，縱得請求，違約金亦屬過高，應予酌減。附表2部分，上訴人未舉證證明系爭瑕疵存在，伊否認上訴人所提測量筆記之形式及實質真正，且上訴人未曾就系爭瑕疵通知伊修繕，防火證明已提供新北市政府建設局。附表3部分，水泥砂漿粉刷係指施工地面平整，處於可鋪設地磚之程度即可，不包含鋪設地磚；電動門僅是泛稱，伊有施作鐵門工程、氣密窗及廁所兩間等語，資為抗辯。答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。

參、兩造不爭執事項（本院卷1第263至267、318至319、381至385頁）：

一、上訴人為訴外人龍祥國際股份有限公司（下稱龍祥公司）之董事，其夫王應祥、其子王龍寶分別為龍祥公司之股東暨監察人、股東暨代表人。上訴人欲於系爭土地興建地上1層樓之樹林區鎮前街書店，遂以龍祥公司名義，於104年11月6日與被上訴人簽立樹林區鎮前街書店新建工程合約，並與被上訴人約定由被上訴人承攬上開書店（施工坪數126坪）之新建工程，承攬總價為500萬元（未稅），且約定被上訴人應完成建築線指示申請、建築執照申請、水電簽證申請與送審作業事項（本院卷1第115至120頁）。

二、嗣後上訴人與龍祥公司向被上訴人表示，上開一.約定之新建標的變更為地上2層樓1棟1戶（即系爭建物），並委由被上訴人據此申請建築執照，被上訴人申辦後，經新北市政府於105年12月30日核准，並於106年2月9日領得106樹建字第41號建造執照（下稱系爭建照），系爭建照記載上訴人為起造人、樓層戶數為地上2層樓1棟1戶、建築基地面積565.86平方公尺、建築面積255.78平方公尺，開工期限為領照後6個月內開工，竣工期限為開工之日起7個月內完工（原審卷1第101至102頁，本院卷1第231頁）。

三、上訴人於106年初，委託被上訴人製作系爭工程水電設計圖、消防設計圖，及向新北市政府工務局（下稱工務局）辦理該等設計圖簽證、送審事項，被上訴人因此於106年間，委由訴外人榮華電機工業技師事務所（下稱榮華事務所）製作系爭工程之水電設計圖（下稱系爭水電設計圖），及負責辦理向台灣自來水公司、台灣電力公司申請自來水設備、電力設備、電信（弱電）設備之審查；榮華事務所於106年3月2日完成系爭水電設計圖，並陸續向各單位申請系爭工程之自來水設備、電力設備、電信（弱電）設備之審查，中華民國電機技師公會於106年4月27日就電信設備審查合格；台灣自來水公司於106年5月5日就用戶用水設備內線設計圖審查合格；台灣電力公司於106年5月5日就系爭工程之電力工程設計審驗合格（本院卷1第279頁、第281至284頁、第231至233頁、第320頁），被上訴人於106年5月5日前完成系爭水電設計圖製作、簽證及審查事項（下合稱系爭水電設計圖等事項）（本院卷1第385頁）。

四、因系爭工程未於領照後6個月內開工，被上訴人於106年9月22日辦理系爭建照之開工、竣工期間展期之申請，經新北市政府於106年10月25日以北工建字第1061893158號文核准開工、竣工期限分別展延至106年11月19日，108年6月8日（原審卷1第173至181頁）。

五、系爭工程於106年11月8日申報開工，於108年4月1日申報放樣勘驗，經工務局於108年4月8日備查，基礎版於108年4月22日申報勘驗，2FL於108年5月23日申報勘驗，屋頂版於108年6月6日申報勘驗（原審卷1第182頁、本院卷1第278、287頁）。

六、兩造於107年5月17日就系爭工程簽立系爭契約，約定興建系爭建物，施工坪數為152坪（如送審建照圖說面積所示），工程總價1,097萬4,374元整（含稅）（本院卷1第121至130頁）；兩造無擬定系爭契約第7條之工程進度表（本院卷1第235頁）。

七、上訴人於104年10月到12月間，交付被上訴人50萬元作為圖說設計、結構簽證與跑照費用（即系爭報價單「註3」所示50萬元）；上訴人於107年5月25日、108年5月23日、108年7月27日、109年5月28日依序支付系爭契約第1期款315萬元、第2期款329萬2,312元、第3期款329萬2,312元、尾款109萬7,437元（本院卷1第245至249頁、第414至415頁、北司調卷第93頁）。

八、被上訴人於108年4月15日與皇緯水電工程行約定由該工程行承攬系爭水電工程，施工項目如皇緯估價單，約定承攬報酬為120萬元；皇緯水電工程行已施作系爭水電工程，且於108年6月8日前施工完畢（原審卷2第115至129頁，本院卷1第138、382頁）。

九、系爭工程於108年6月8日竣工，兩造於109年3月6日驗收；工務局於109年1月8日核准系爭建物之使用執照（109樹使字第66號），並於109年2月24日核發（原審卷1第257頁，本院卷１第234頁）。

十、被上訴人於109年1月21日提出系爭請款單向上訴人請款，其內容為系爭工程，品項「綠化及步道磚」1式52萬2,589元；「地坪廢棄物處理（廢紅磚）」15台22萬5,000元；「後圍牆拆除」1式80,000元；「人工草皮與管理」6月27萬元；合計109萬7,589元（未稅）等（原審卷1第103頁）。

、被上訴人於109年3月15日提出系爭追加請款單，請求上訴人給付附表1工程以及追加殘障跑照費3萬5,000元，共計292萬2,197元（未稅）（北司調卷第31至47頁）。

、上訴人於109年3月24日寄發存證信函予被上訴人，表示兩造於109年3月6日上午10點辦理系爭工程驗收時，發現工程有瑕疵不良，且被上訴人未交付使用執照與水電配置圖、完整施工圖、竣工圖，並否認兩造有合意追加工程，限被上訴人於函到後7日內交付使用執照，並帶同水電配置圖、完整施工圖、竣工圖，會同上訴人辦理驗收等語。被上訴人於109年3月25日收受該函（原審卷1第105至107頁、375至376頁）。

、兩造於109年5月28日就系爭工程尾款成立調解（案列臺北地院109年度北司調字第441號給付工程款事件，下稱系爭調解筆錄），約定上訴人當日給付被上訴人系爭工程尾款109萬7,437元，被上訴人當日交付鑰匙6只、系爭建照影本乙張、使用執照正本乙張、系爭水電設計圖12張予上訴人，兩造就系爭工程其餘爭議另行訴訟解決（北司調卷第93至95頁）。

、被上訴人辦理無障礙設施設置申請及審核事項費用3萬5,000元，為系爭契約範圍外之追加工程事項；被上訴人為上訴人代繳納系爭工程空污費共計1萬6,037元（原審卷1第165至169、187頁、本院卷1第230頁）。

肆、本院得心證之理由：

一、本訴部分：　　　

㈠、按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，除契約文字已表示當事人真意，無須別事探求外，應於文義上及論理上詳為推求，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。

㈡、依總價契約之本旨，工程價目表所列項目、數量僅係供承包商參考，承包商須自行按圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符，亦應自行於各項目之單價內調整，間接反應於總價中，亦即工程價目表所列各項工程項目、數量上有錯誤或遺漏，承包商仍應依契約總額按圖說施工完成，不得以工程價目表所列項目及數量有錯誤為由，主張增加工程款。在總價契約之情形下，由於承包商係以固定金額履行所有契約之工作，因此先決之條件必須是圖說十分詳盡完整才能杜絕業主及承包商對工程內容所產生之爭議，承包商於投標時，應詳予估算圖說，並考慮影響成本最壞情形來報價，不得以無力詳予估算圖說為由而要求業主加價（王伯檢著，工程契約法律實務，第63頁，元照出版，2020年2月）。總價承攬契約又可區分為「設計後施工」及「統包類型」之總價承攬契約，前者係由業主或其委託之監造公司從事設計並提出圖說與詳細價目表，承包商僅負責按圖施工，如圖說與詳細價目表不符、或原設計發生窒礙難行而有辦理工程變更之必要時，當事人雙方原先約定之風險分配應予調整，俾求公平；後者是由承包商同時負責設計與施工，並製作圖說與詳細價目表，因工程之設計與施作均由承包商自行為之，風險自應由其承擔，方屬合理（古嘉諄、劉志鵬主編，工程法律實務研析，第115頁，元照出版，2004年12月）。查系爭契約第5條合約總價約定：「工程總價新台幣10,974,374元整（含稅）。1.工程項目數量如有誤計或漏列，乙方（即被上訴人，下同）不得要求重新調整工程承攬金額，但遇甲方（即上訴人，下同）要求變更設計時或變更施工項目時，得依變更部份向甲方辦理增減金額。2.建造費用，以總價承攬，如有超過由乙方自負，不因物價浮動而變更。」；第17條第4項約定：「本工程依總價一式承攬，其施工內容如合約圖說及工程標單，如遇甲方或設計審圖需變更工程項目時，甲乙雙方同意依工程標單項目、單價辦理追加減，工程追加款，甲方應於該追加工程完成時先予付清。」（本院卷1第122、124頁），是系爭工程為總價承攬契約，工程總價為1,097萬4,374元（含稅）。

㈢、附表1項次1、2工程是否為系爭契約承攬範圍?

　1.被上訴人主張：兩造於108年5至6月間或於109年3月15日合意追加附表1項次1、2工程，非系爭契約原承攬範圍，上訴人應支付追加工程款云云，固提出系爭追加請款單為憑（北司調卷第31至47頁）。然查，系爭追加請款單未經上訴人簽認，僅係被上訴人單方製作，自難據以為有利被上訴人之認定。且被上訴人起訴主張兩造於109年3月15日合意追加附表1工程云云（本院卷1第136頁），後又改稱：兩造係在108年5至6月間達成追加附表1工程之合意，被上訴人因此於108年7月6日與皇緯水電工程行約定承攬內容云云（本院卷1第372頁），可見被上訴人就兩造合意追加工程之時點先後主張不一，且與皇緯估價單乃108年4月15日提出之事證（原審卷2第115至129頁）顯有不合，復未提出其他事證以實其說，難認兩造就追加附表1工程暨金額達成意思表示合致。

　2.依系爭契約文義及締約目的，系爭水電工程屬系爭契約範圍：

　⑴系爭契約第1條約定：「工程名稱：余淑新建工程；工程地點：新北市樹林區鎮前街；工程地號：博愛段349地號；工程建造執照：106樹建字號第00041號」；第2條工程範圍約定：「1.設計、施工、圖說、文件規格經甲方同意，乙方應按設計施工圖說文件、估價單及施工技術規範確實施工。2.乙方必須辦理施工過程的建管程序之申報，根據建築師規畫之圖面施作至領取使用執照完成，項目如附件，本工程已付空污費。」；第9條工程圖說約定：「所有本工程之圖說及施工說明書有關附件等，由乙方負責，並依照附件平面圖施作，乙方不得推諉或要求加價。工程材料除特別約定外，應符合市場一般標準以上之品質。」（本院卷1第122至123頁），可知兩造簽立系爭契約時，已經約明依系爭建照內容興建系爭建物，且約定承攬施工範圍乃依系爭建照暨所附之設計施工圖說文件、建築師規畫之圖面施作至領取使用執照完成。且依系爭契約第6條付款辦法第3項第5款約定「申辦使用執照完成取得後給付5%」，對照系爭契約第2項約定「乙方必須辦理施工過程的建管程序之申報，根據建築師規畫之圖面施作至領取使用執照完成」，可知兩造約定被上訴人應完成系爭工程並取得使用執照後，方可請領工程尾款，故上訴人主張被上訴人依系爭契約，應按系爭建照之施工設計圖施作，且應完成使用執照取得前必要完成之工程項目等語，要非無據。

　⑵次按建築法所稱建築物設備，為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備；建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日；建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，建築法第10條、第28條第3款、第70條第1項、第70-1條前段、第73條第1項前段分別定有明文。建築法第70條第1項所稱建築物主要設備如下：⑴消防設備。⑵避雷設備。⑶污水處理設備。⑷昇降設備。⑸防空避難設備。⑹機械停車設備。⑺雨水貯留利用設施。⑻雨水貯集滯洪設施，新北市建築管理規則第24條定有明文。可知請領使用執照前，應確保建築物完成主要構造、室內隔間及主要設備，可供獨立使用，且竣工情形與原核准建照圖說（含主體結構、電力、消防、排水等設計）完全相符，且未領得使用執照前，不准接水、接電使用。復參被上訴人陳稱：「要合於正常使用之建物肯定事涉泥作、水電或機電、消防等必要工項，否則如何成就一棟可資正常使用的合法建物；而今本件系爭建物已然取得使用執照，這就表示上開工項已然施工完成」（原審卷1第353至355頁），可見應完成水電、消防等設備安裝及檢驗，始得申請使用執照，故水電工程應為建築物使用執照請領前必須完成之工程項目之一。兩造既已約明被上訴人須依系爭建照設計施工圖、建築師規劃之圖面施作至領取使用執照完成，且取得使用執照後，被上訴人方可請領尾款（參系爭契約第2條第2項、第6條第3項第5款），堪認被上訴人依系爭契約之施工範圍應包含使用執照請領前應完成之系爭水電工程。

　3.自兩造締約過程觀之，系爭水電工程屬系爭契約範圍：

　⑴兩造於104年至106年間，約定上訴人委任被上訴人申辦系爭建照、系爭水電設計圖、消防設計圖及簽證與送審事項；被上訴人因此委由榮華事務所製作系爭水電設計圖及自來水、電力設備、電信（弱電）等簽證、送審事項，嗣後於106年2月9日請領系爭建照，於同年3月2日完成系爭水電設計圖製作，並於同年4月至5月5日間完成自來水、電力、電信設備簽證、審查合格（上開不爭執事項㈡至㈢），可見被上訴人於簽立系爭契約前，已同意承攬系爭建照之申請事項及系爭水電設計圖等事項，並取得系爭建照所附各個設計圖及系爭水電設計圖。

　⑵再查，證人王應祥到庭結證：上訴人授權我出面簽約及洽談契約內容，兩造約定總價1,100萬元左右，就是要把新建的建物全部蓋好到拿到使用執照及臨時水電，至於每一個工項的細項金額就由被上訴人自己規劃，被上訴人應全部承攬所有工項，負責到臨時水電完成，至於臨時水電之後，另外向台電申請用電，這是我方要負責的；水電工程的項目太多，沒有辦法逐一列在報價單上，但被上訴人是專業承攬商，他自己會去計算水電工程金額，我並不清楚報價單為何水電工程、雜項工程沒有列金額，但都應該是被上訴人承作。如果沒有包含水電工程，為何報價單還記載「臨時水電與外水外電申請」；報價單上已經有列「水電工程」這個項目，如果被上訴人認為系爭契約的施工範圍不含水電工程，為何報價單上還要列「水電工程」這個項目。而且施工的過程中，被上訴人也沒有向我反應他有多做水電內容，等到做完之後，也沒有跟我提追加工程，被上訴人就自己做。被上訴人最後跟我請求尾款100多萬時，以及驗收那一天，都尚未跟我提過水電追加款的事項，過了一段時間，被上訴人突然在109年4、5月寄追加請款單及追加款的發票給我；我從來沒有跟被上訴人表示要自己找人完成水電設計圖、水電申請及水電工項施作；我對建築是外行的，契約內容是廖國裕（即被上訴人法定代理人）擬的，並拿來給我，我有看過，部分有修改，如果工程費有增加，必須經過我同意。總價一式承攬就是只有總價的金額，全部的工程項目都要承攬，不能再加減價款；廖國裕製作系爭報價單；被上訴人從來沒有就水電規格、單價、材質事項問過我，我認為交給被上訴人承攬，我就不會去過問水電規格，我也不懂水電規格這件事；我沒看過皇緯水電工程行的估價單；廖國裕自107年至109年3月間，從沒有表明系爭工程有額外追加的項目等語（本院卷1第462至463、465至466、469頁），合於系爭契約及系爭報價單所載內容，堪認屬實。且參被上訴人自承：伊申請系爭建照時，王應祥向伊表示他的朋友沒有要作水電設計圖、水電申請及水電工程施作，改由伊承作，伊同意承作；伊於106年3月14日將系爭水電設計圖完成審核轉寄給建築師等語（本院卷1第232頁），可見上訴人自104年起，委託王應祥出面與被上訴人商議系爭工程事項時，已明確告知被上訴人系爭水電設計圖等事項及系爭水電工程之施作，均交由被上訴人負責製作及承攬施工，並經被上訴人同意承作，足見兩造於106年2月9日請領取得系爭建照以前，即已合意系爭水電設計圖等事項及系爭水電工程由被上訴人負責辦理及承攬施作。

　⑶被上訴人同時承攬系爭水電設計圖等事項及系爭工程施作，且於107年5月間與上訴人約定以總價承攬方式簽立系爭契約，基於總價契約之性質，被上訴人自應按其請領之系爭建照所附設計圖及其製作之系爭水電設計圖，詳實估算總價。且參以系爭契約第2條第2項、第6條第3項第5款約定，被上訴人施工範圍包含使用執照請領前應完成之工程，即包含系爭水電工程，業如前述，又系爭契約所附系爭報價單亦列有「水電工程」項目（本院卷1第128頁）一節，堪認上訴人主張系爭契約所定承攬範圍包含系爭水電工程，及系爭契約總價包含水電工程費用等語，應屬有據。

　4.被上訴人於簽約前未按圖說詳實估算報酬，所生之不利益及風險自應由被上訴人承擔：

　⑴被上訴人雖主張：系爭報價單未載「水電工程」之數量、價格等內容，足徵水電工程（即附表1項次1工程）非屬系爭契約範圍云云。然查，被上訴人於請領系爭建照前，已明知兩造合意系爭工程之承攬範圍包括系爭水電工程在內，且被上訴人既同時負責系爭建照申請、系爭水電設計圖等事項，及系爭工程之施工，並於106年2月9日完成系爭建照請領、於同年5月5日前完成系爭水電設計圖等事項，業如前述，可見被上訴人早在107年5月簽訂系爭契約之1年以前，就已取得系爭建照所附設計圖、系爭水電設計圖等各類圖說，並對各個圖說內容知之甚詳，被上訴人為專業之營造商，基於系爭契約為總價契約性質，自應按各個圖說詳實計算估價，可見系爭工程總價1,097萬4,374元，應係被上訴人按各個圖說合理評估後之工程總價。且系爭報價單乃被上訴人製作，並於其上列出「水電工程」項目，以及「廁所工程」、「臨時水電與外水外電申請」、「預留淋浴管線1套」、「污水處理設施（含排水溝）」等項目（本院卷1第128頁），未曾於系爭契約或系爭報價單上明確記載將「水電工程」排除於施工範圍，可見被上訴人出具系爭報價單時，明知兩造約定承攬範圍含系爭水電工程在內，系爭報價單就水電工程之數量及價格雖有遺漏，惟揆諸前開㈡說明，系爭報價單上遺漏之風險自應由被上訴人承擔，被上訴人仍應依系爭契約總價，按系爭建照之設計圖說及系爭水電設計圖說施工完成，不得以其所提出之系爭報價單有錯誤或遺漏為由，向上訴人追加水電工程費用，是被上訴人前開主張，洵非有據。

　⑵被上訴人另主張：兩造於簽立系爭契約時，尚未就水電工程具體數量、單價商議，且伊無法於簽立系爭契約時，按圖預估水電工程費用或報價，水電工程不在系爭契約範圍；皇緯水電工程行於108年4月15日提供伊之估價單，伊有再交予上訴人確認云云（本院卷1第232至233頁）。然查，證人王應祥到庭結證：我不知道皇緯水電工程行，也沒看過該工程行出具的估價單等語（本院卷1第466頁），與證人即皇緯水電工程行負責人之沈崑山到庭證述：我跟被上訴人簽約，從未接觸過也不認識上訴人等語（原審卷2第142頁）相符，堪認被上訴人主張其於施工期間曾將皇緯水電工程行之估價單交予上訴人確認云云，顯非可採。次查，兩造於105年至106年間已合意由被上訴人承攬系爭水電設計圖等事項及水電工程施作，107年5月間又以總價承攬方式簽立系爭契約，業如前述，則被上訴人草擬系爭契約評估總價時，自應將系爭水電工程之費用納入總價評估。況依被上訴人自承：伊將系爭水電設計圖交予皇緯水電工程行估價，該工程行於108年4月15日提供估價單等語（本院卷1第233頁、原審卷2第115至129頁、第165至181頁），可徵被上訴人自106年3月2日取得系爭水電設計圖時，即可就系爭水電工程進行估價，並特定水電施工細項、數量、單價，被上訴人主張其無法依系爭水電設計圖估價、報價云云，顯非可採。又苟若系爭水電工程為系爭契約範圍外工程，應辦理追加，被上訴人卻自107年5月17日簽立系爭契約起至109年3月15日提出系爭追加請款單止，期間長達近20個月期間，均未向上訴人提出任何水電工程細項之報價單、估價單，甚至皇緯水電工程行於108年4月15日交付被上訴人水電工程估價單時，被上訴人亦未向上訴人表示水電工程非屬系爭契約範圍，需額外辦理追加工程，或與上訴人就項目議價，顯不合常理，益徵被上訴人前開主張難以採信。

　5.附表1項次1-1、1-2工程分別係施作安裝系爭建物之電氣設備、弱電設備，以供電力接通、輸送至系爭建物使用，自是系爭水電工程之主要施工項目，揆諸前開1至4.論斷內容，可知附表1項次1-1、1-2工程均屬系爭契約範圍，非追加工程。

　6.附表1項次1-3、1-4工程均屬系爭契約範圍，非追加工程：

　⑴按污水處理、排水設備為建築物主要設備，為請領請領使用執照前，應完成之必要設備，有上開建築法第10條、第70條第1項、新北市建築管理規則第24條可參，是被上訴人依系爭契約約定本應施作系爭建物之污水處理設備。且系爭報價單列有「污水處理設施（含排水溝）」工項、數量及價格，並經被上訴人自認：附表1項次1-3「給排水設備工程」即係指污水處理的排水系統等語（本院卷1第412頁），顯見「給排水設備工程」包含在系爭報價單之「污水處理設施（含排水溝）」工項下，為系爭契約原定承攬範圍，不得請求追加工程款。

　⑵觀系爭水電設計圖中之「給水圖例，圖號索引及給水系統昇位圖、安裝示意圖」、「一樓至屋頂層給水平面圖」，顯示系爭建物應設置水池採立式1噸不鏽鋼桶2桶、陸上型加壓泵、沉水式加壓泵，且1、2樓均規劃建有廁所各1間，內設有馬桶、洗臉盆等（卷外給水圖信封袋），可見上訴人依系爭契約約定本應施作安裝水塔（即不鏽鋼桶2噸）、陸上型加壓泵、沉水式加壓泵，馬桶、洗臉盆等。且系爭報價單明列有「廁所工程」2間、「預留淋浴管線一套」之項目、數量及價格（本院卷1第128頁），對照系爭追加請款單所示「衛浴設備工程」內容係指水塔、加壓泵、馬桶；污水採樣井、洗臉盆、水龍頭、五金零件等材料設備與安裝（北司調卷第47頁），水塔、加壓泵等均屬上開給水圖所示應安裝之設備，而馬桶、洗臉盆、水龍頭、五金等均屬廁所工程一般常見配備，顯見附表1項次1-4「衛浴設備工程」已包含在系爭契約及系爭報價單「水電工程」、「廁所工程」、「預留淋浴管線一套」等工項下，為系爭契約原定承攬範圍；至於污水採樣井之安裝應屬系爭報價單之「污水處理設施（含排水溝）」工項下，為系爭契約原定承攬範圍，不得請求追加工程款。

　7.附表1項次2工程屬系爭契約範圍，非追加工程：

　⑴被上訴人主張：系爭水電設計圖等事項為追加工程，上訴人應給付22萬元云云。然被上訴人迄未提出辦理系爭水電設計圖等事項之費用單據，難認系爭水電設計圖等事項之報酬為22萬元。

　⑵查兩造於106年初約定由被上訴人辦理系爭水電設計圖等事項，經被上訴人於106年5月間完成該等事項，上訴人前有交付被上訴人50萬元，作為圖說設計、結構簽證與跑照費用，為兩造不爭執事實。又系爭契約第7條第3項約定：「乙方須於簽訂合約之日起，確實籌畫，準備辦理申請建照等工作，待申請完建照後與水電相關執照作業完成起40日開始辦理正式開工，並按照工程進度，如期完工。」，並於系爭報價單註3註記：「圖說設計、結構簽證與跑照費已請領新台幣50萬元」（本院卷1第123、128頁），並對照龍祥公司與被上訴人前簽立之樹林區鎮前街書店新建工程合約備註之流程第3點：「若於105年2月22日開始申請水電簽證與送審作業，則需於105年5月21日完成」（本院卷1第120頁），堪認系爭契約第7條第3項所定之水電相關執照作業應包含兩造約定由被上訴人辦理系爭水電設計圖等事項，故系爭水電設計圖等事項為系爭契約範圍，非屬追加工程。再者，被上訴人自認：上訴人前已給付系爭報價單註3所示50萬元費用，係包括建築師設計費、建照、雜項建築申請規費、水電申請、消防申請規費、水電、消防等技師之簽證費等語（本院卷1第211、230、237頁），可見上訴人支付之50萬元包含系爭水電設計圖等事項之報酬。苟若此50萬元不足支應系爭水電設計圖等事項費用，被上訴人於106年5月完成該等事項時，即可向上訴人表明不足金額並予以請款，亦得於系爭契約簽立時，於系爭契約或系爭報價單上記載不足金額並予以請款，然被上訴人均捨此不為，堪認上訴人支付之50萬元應足支應系爭水電設計圖等事項報酬。況且，兩造於109年5月28日就系爭工程尾款成立系爭調解筆錄，約定上訴人給付被上訴人系爭工程尾款109萬7,437元，被上訴人當場交付系爭水電設計圖12張予上訴人（北司調卷第93頁），益徵兩造就附表1項次2工程之費用均已結清，上訴人已無欠款，被上訴人方交付系爭水電設計圖12張予上訴人。

㈣、附表1項次3工程是否屬系爭契約承攬範圍?

　1.被上訴人主張：依廢棄物清理法第11條第1項第1款規定，土地或建物之一般廢棄物與公共衛生有關者，由所有人負責清除，而系爭報價單之雜項工程無廢棄物處理費之報價，附表1之「廢棄物處理費」屬追加工程，上訴人應支付追加工程款云云，固提出系爭追加請款單為憑，然系爭追加請款單未經上訴人簽認，僅係被上訴人單方製作之單據，自難據此為有利被上訴人之認定。且被上訴人就合意追加工程之時點先後主張矛盾，與事證不符，亦未提出其他事證以實其說，難認兩造有合意追加附表1項次3工程。況且被上訴人未能提出其載運廢棄物處理之單據、照片以佐（本院卷1第416頁），亦難認系爭追加請款單所載之廢棄物清理需15台車、每台車費用為15,000元等情為真。

　2.次查，被上訴人於興建系爭建物過程，自會產生剩餘土方及營建廢棄物，此乃新建建築物過程必然之副產物。按建築物主要設備、主要構造及室內隔間完竣後，申請使用執照前應為竣工勘驗，其勘驗內容包括施工中之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋、拆除之舊有建築物及廢棄物已清理完竣，新北市建築管理規則第18條第1項第7款第2目定有明文，可知被上訴人申辦系爭建物之使用執照前，須將施工過程所生之廢棄物清理完竣，方可通過竣工勘驗以申請取得使用執照。兩造既已約定被上訴人除依系爭建照之施工設計圖施作外，施工範圍包括使用執照取得前應完成之工程項目，業如前述，是被上訴人之工作範圍應包含施工過程中所生廢棄物清理工作。況且，被上訴人於109年1月21日提出系爭請款單，向上訴人請領系爭契約總價10％之尾款，其上記載之工程有「地坪廢棄物處理（廢紅磚）」，數量15台車，單價15,000元，共計22萬5,000元（原審卷1第103頁），其工程內容與被上訴人主張之附表1項次3工程內容完全一致，可見被上訴人明知廢棄物處理費屬於系爭契約總價承攬之範圍，非屬追加工程，方據以請求尾款，被上訴人請求該部分追加工程款，自屬無據。

㈤、附表1項次4工程是否屬系爭契約承攬範圍?

　1.被上訴人主張：種植草皮與管理費用、綠化植栽為景觀工程中不同項目，系爭報價單之「綠化植栽」未包含養護費用，而系爭工程自108年6月8日竣工起至109年3月6日點交止，期間有9個月，被上訴人額外雇工維護草皮，故附表1項次4之「種植草皮與管理」屬追加工程，上訴人應支付追加工程款云云，固提出系爭追加請款單為憑，然系爭追加請款單未經上訴人簽認，僅係被上訴人單方製作之單據，自難據此為有利被上訴人之認定。且被上訴人就合意追加工程之時點先後主張矛盾，與事證不符，亦未提出其他事證以實其說，難認兩造有合意追加附表1項次4工程。又被上訴人未能提出其僱工及維護草皮之單據、照片以佐（本院卷1第416頁），且系爭建物於110年1月照片（原審卷1第113頁）亦未見草皮景觀，難認被上訴人有為雇工維護及管理草皮之工作，亦無從認定雇工費用為每月45,000元一情為真。

　2.況按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條第1項前段定有明文，是工作物尚未點交予定作人以前，承攬人為維護工作物所支出之費用，應由承攬人負擔。查系爭報價單已明列項次六.「綠化植栽」（本院卷1第128頁），其規格含種樹及草皮，顯見被上訴人依系爭契約約定，本應完成草皮種植之景觀工程，縱使被上訴人自108年6月8日起至109年3月6日止間有雇工維護及管理草皮，惟此係在系爭工程點交上訴人前支出維護費用，揆諸上開規定，被上訴人亦不得向上訴人請領此部分追加工程款。

㈥、附表1項次5工程是否屬系爭契約承攬範圍?

　1.被上訴人主張：系爭基地上原有老舊圍牆，上訴人請被上訴人拆除圍牆，此非系爭契約範圍，屬追加工程，上訴人應支付追加工程款云云，固提出系爭追加請款單為憑，然系爭追加請款單未經上訴人簽認，僅係被上訴人單方製作之單據，自難據此為有利被上訴人之認定。且被上訴人就合意追加工程之時點先後主張矛盾，與事證不符，亦未提出其他事證以實其說，難認兩造有合意追加附表1項次5工程。又被上訴人未能提出其拆除圍牆之單據、照片以佐（本院卷1第377頁），亦難認系爭追加請款單所載之後圍牆拆除費用8萬元一情為真。

　2.被上訴人於興建系爭建物前確已拆除舊有後圍牆一情，業經證人王應祥證述（本院卷1第464頁），惟查，被上訴人於109年1月21日提出系爭請款單，向上訴人請領系爭契約總價10％之尾款，其上記載之工程有「後圍牆拆除費」一式8萬元（原審卷1第103頁），其工程內容與被上訴人主張之附表1項次5工程內容完全一致，可見被上訴人明知「後圍牆拆除費」屬於系爭契約總價承攬之範圍，非屬追加工程，方據以請求尾款，是被上訴人請求該部分追加工程款，自屬無據。

㈦、綜上，附表1工程為系爭契約原定承攬範圍，非屬追加工程，且經上訴人支付該等報酬予被上訴人結清費用，是被上訴人先位依民法第490條、第491條規定，備位依民法第179條規定，請求上訴人給付附表1工程費用共288萬7,197元（1,126,093+145,145+640,059+180,900+220,000元+225,000+270,000+80,000），及營業稅14萬4,360元（288萬7,197元×5％，小數點後4捨5入，下同），共計303萬1,556元，均屬無據。

㈧、追加殘障跑照費：

　　查被上訴人辦理無障礙設施設置申請及審核事項，為系爭契約範圍外之兩造間追加工作，上訴人應支付報酬3萬5,000元，為兩造不爭執（本院卷1第230、321頁），是被上訴人先位依民法第490條、第491條規定，請求上訴人給付3萬5,000元及營業稅1,750元（3萬5,000元×5％），共計3萬6,750元，洵屬有據，則被上訴人備位依民法第179條規定請求，無庸審究。

㈨、空污費：

　　查被上訴人為上訴人代繳納系爭工程空污費共計1萬6,037元，上訴人應支付此筆代繳費用，為兩造不爭執（本院卷1第130、136、229至230、321頁），是被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付1萬6,037元，洵屬有據。

二、反訴部分：　　　　 

㈠、上訴人依系爭契約第15條規定，請求被上訴人給付逾期損失172萬1,879元本息，是否有據？

　1.系爭契約第15條約定：「乙方倘不依照合約規定期限285個工作天完工，若除去免計工作天數或展延之日數，有逾期完工情事，甲方應向乙方按逾期之日數以每日承攬金額千分之0.3扣款至完工驗收日止，並得於承攬報酬扣除之。」；第7條第1至3項約定：「㈠開工期限：乙方應於簽約訂合約後，經甲方通知起40日内開始委託建築師辦理設計、監造等所有與申請建照相關作業。㈡完工期限：照工程進度表約定工作天數285天內完工。凡遇不能工作之日，經甲方同意得免計工作天數。㈢工程進度：乙方須於簽訂合約之日起，確實籌晝，準備辦理申請建照等工作，待申請完建照後與水電相關執照作業完成起10日開始辦理正式開工，並按照工程進度，如期完工。」（本院卷1第123至124頁），是被上訴人是否該當系爭契約第15條之逾期完工情事，仍應依系爭契約第7條第2項約定內容認定，與系爭契約第7條第1項之開工期限無涉。上訴人主張系爭建照於106年2月9日請領，被上訴人向工務局申請展延開工期限至106年11月9日，並於108年4月1日始完成放樣以開始施工，乃可歸責於被上訴人而遲延開工，應給付逾期損失等語，然被上訴人是否有遲延開工情事，非系爭契約第15條所定之違約事由，故上訴人此部分主張，自屬無據。

　2.又系爭契約第7條第2項約定之完工期限，係依「工程進度表」所定之工作天數285天內完工，且工作天數之計算可扣除不能工作之日，非以上訴人主張之106年2月9日領取系爭建照日、或107年5月17日系爭契約簽定日，或106年11月8日向工務局申報開工日等，起算工作天數285天，是上訴人主張被上訴人取得系爭建照，或簽約後無正當事由遲誤系爭建照所定開工期限，該當系爭契約第15條所定之逾期事由云云，顯非可採。次查，系爭工程雖於106年11月8日已向工務局申報開工，惟兩造於107年5月始簽立系爭契約，系爭工程於108年4月1日申報放樣勘驗，於同年4月8日核准備查，於同年6月8日竣工，為兩造所不爭執，是自系爭工程108年4月1日放樣日起至同年月6月8日完工日止，扣除國定假日、例假日，其工作天數為69天。而查，兩造自始無制定系爭契約第7條第2項之工程進度表（本院卷1第213頁），無從確認285天之起、迄日及核定工作天之計算方式，自無從僅憑上開申報開工、實際施工、竣工等情形，認定被上訴人有違反系爭契約第7條第2項，並該當系爭契約第15條之逾期完工情事。是上訴人依系爭契約第15條請求被上訴人給付逾期損失172萬1,879元本息，難認有據。

㈡、上訴人依民法第494條規定請求減少報酬，並依民法第179條第1項規定請求被上訴人給付1,067,990元本息，有無理由?

　1.民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」。按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。次按定作人因工作瑕疵，依民法第494條規定解除契約或請求減少報酬，係以瑕疵修補為前提，乃立法者有意將瑕疵修補先行之規範利益歸於承攬人（最高法院112年度台上字第2242號判決意旨參照），是定作人因承攬工作有瑕疵，依民法第494條規定請求減少報酬，自應依同法第493條第1項規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之。

　2.查兩造於109年3月6日就系爭工程進行驗收。觀證人王應祥到庭結證：我說今日驗收時，要把工程單據、鑰匙、向政府申請的相關文件給我，我說一手交物，一手交付尾款，我只有反應這些問題，沒有其他；原審卷2第243至244頁量測結果是我請訴外人余文華調查之手抄資料，這個量測結果我懶得向被上訴人反應，因為跟他講也沒有用；我109年3月6日驗收時，主要是反應文件及鑰匙沒有交付，雖然有提到一些偷工減料的事情，但是也沒有要求被上訴人修正或補正等語（本院卷1第467至468、471頁），及證人李基甸到庭結證：我是兩造就系爭工程的介紹人，驗收當時，上訴人協同王應祥、王龍寶一起到場，他們認為有部分工程未完工、資料未提供，未完工的項目我不記得，資料指的可能是執照的資料；上訴人當天有提到工程瑕疵，但什麼瑕疵我不記得，被上訴人對此有提出看法及說法；後續王應祥有請我協助聯繫廖國裕，請被上訴人把未提出的資料盡快提出，還有未完成的事項盡快完成等語（本院卷1第454、456至457頁），可知上訴人於109年3月6日驗收當天，主要係催告被上訴人應交付系爭工程資料文件，未具體指出瑕疵為何，或限期命被上訴人修補瑕疵。又上訴人雖於109年3月24日以存證信函通知被上訴人，惟該函內容僅泛稱系爭工程有瑕疵不良之處，而未具體指出瑕疵為何，或限期命被上訴人修繕瑕疵，有該函可稽（原審卷1第105至107頁）。至於上訴人雖主張其於驗收後，有委託友人余文華就系爭工程施工狀況為測量，並提出余文華之測量筆記為憑（原審卷2第243至244頁），然上開測量過程並未通知被上訴人到場，亦未將上開測量筆記提供予被上訴人改正，自不合於民法第493條第1、2項所定限期命承攬人修補瑕疵規定，揆諸前開說明，本件與民法第494條減少報酬之要件不合，上訴人依民法承攬規定請求減少報酬106萬7,990元，並依民法第179條第1項規定請求給付106萬7,990元本息，自屬無據。

㈢、上訴人依民法第227條第1項規定準用第226條第1項規定，請求被上訴人給付損害賠償106萬7,990元本息，有無理由?

　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。且按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有規定。則因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人行使不完全給付責任之損害賠償請求權時，自應回歸民法第227條第1項規定，若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。準此，定作人主張承攬人所完成工作有瑕疵，依民法不完全給付規定，請求承攬人賠償損害，應舉證承攬人所完成之工作存在瑕疵，且該瑕疵如可補正，應先催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於催告期限內修補瑕疵，方得請求承攬人負賠償責任。

　2.上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人事由，致有系爭瑕疵存在，依民法第227條第1項規定準用第226條第1項規定請求損害賠償，為被上訴人否認，揆諸前開1.說明，自應由上訴人就系爭工程有系爭瑕疵存在一情負舉證責任。惟上訴人僅提出一份測量筆記為證（原審卷2第243至244頁），該測量筆記製作過程被上訴人均未參與，上訴人亦未曾交予被上訴人確認其內容，自難據此認定系爭瑕疵存在，且查，上訴人復未提出其他證據（本院卷1第388頁），並經本院多次闡明，兩造均稱就系爭工程施工狀況、有無瑕疵或不完全給付等情，不聲請鑑定（本院卷1第388頁、卷2第64至65頁），是上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人事由，致系爭瑕疵存在，並請求不完全給付之損害賠償云云，已屬無據。況且，上訴人主張系爭瑕疵乃附表2欄位D所示之內容，包括防火漆施作數量、烤漆數量不足、未提供防火證明、氣密窗推門大小不合等，難謂全無補正之可能，上訴人主張系爭瑕疵為給付不能，難認有理，且上訴人亦未定期催告被上訴人修補系爭瑕疵，業如前述，是上訴人依民法第227條第1項準用第226條第1項規定請求被上訴人給付損害賠償106萬7,990元本息，當屬無據。

㈣、上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還溢領工程款52萬1,400元本息，有無理由？

　1.按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（最高法院110年度台上字第1938號判決意旨參照）。另工程已完工，雖未驗收或驗收未合格，亦不能因此即謂工程未完工。次按所謂不當得利者，係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者而言，若所受利益有契約依據，即非不當得利。是承攬人完成工作後受領報酬，係基於承攬契約而受有利益，自難謂其欠缺法律上之原因，定作人尚不得依不當得利之規定，請求承攬人返還其利益。

　2.查系爭契約第6條第1項約定：「乙方依據付款期表於各階段完成後開立發票請款，甲方應於7日內支付現金完成。」、第3項約定：「1.甲方於簽約完成後給付簽約金30%。2.房屋地坪完成估驗核可後給付30%。3.房屋外部結構完成估驗核可後給付30%。4.綠化及步道磚工程5%。5.申辦使用執照完成取得後給付5%。」。查上訴人於104年12月、107年5月25日、108年5月23日、108年7月27日依序給付被上訴人工程款50萬元、315萬元、329萬2,312元、329萬23,12元，系爭工程於108年6月8日竣工，於109年2月24日領取系爭建物之使用執照，並於109年3月6日為驗收，兩造於109年5月28日就系爭工程尾款成立系爭調解筆錄，上訴人給付被上訴人尾款109萬7,437元，業已結清款項，為兩造不爭執之事實，可見系爭工程已完工，且被上訴人收受上開各筆工程款係基於系爭契約及系爭調解筆錄，非欠缺法律上原因。至於上訴人主張被上訴人之施工內容有不符系爭契約約定之情形如附表3所示，係指摘被上訴人施作之水泥砂漿地面欠缺粉光處理與鋪設地磚；施作之門非ST電動門，且欠缺防水門崁；施作之窗戶非氣密窗推門；有施作廁所，但未施作2樓廁所之隔間及馬桶等情（本院卷2第28至29、33、43、46至48、53頁），無論是否屬實，均係指被上訴人所完成之工作欠缺約定之品質或具有不適於約定使用之瑕疵，並非被上訴人未施作特定工項或未完工，上訴人如有損害，應依瑕疵擔保責任或不完全給付之規定為請求，尚難逕認被上訴人構成不當得利，是上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還溢領工程款52萬1,400元本息，即屬無據。

伍、綜上所述，本訴部分，被上訴人依民法第490條、第491條規定，請求上訴人給付3萬6,750元，及依民法第179條規定請求上訴人給付1萬6,037元，共計5萬2,787元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年9月26日（起訴狀繕本於109年9月25日送達，原審卷1第23頁。原判決認定利息起算日為起訴狀繕本送達翌日，然主文第1項誤載為109年9月25日，應予更正如本判決主文第5項所示）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。反訴部分，上訴人依系爭契約第15條約定、民法承攬規定及民法第179條規定、民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定、民法第179條規定，請求被上訴人給付331萬1,269元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由。從而，原審就上開本訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示；至於上開本訴應准許部分，及反訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，均核無不當，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 

柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　 115　　年　　6 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　工程法庭

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳蒨儀

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于人

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅惠雯

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　柯思妤

　　　　　　　　　　　　　

附表1

附表2：

附表3：