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114年度抗字第419號

抗  告  人  李昆霖

上列抗告人因與相對人玩運彩網路有限公司間請求返還不當得利事件，對於中華民國114年2月5日臺灣臺北地方法院113年度消字第36號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。 

一、抗告意旨略以：伊已於民國114年2月10日繳納第二審裁判費，惟仍於114年2月11日收受原法院以上訴不合程式為由駁回伊之上訴之原裁定，而原裁定既應於送達後始生羈束之效力，伊已於原裁定送達前補繳第二審裁判費，自已生合法補正之效力，不得逕予駁回伊之上訴。若認原裁定係於114年2月10日已送達予伊，亦應由法院證明送達生效時點早於伊繳納第二審裁判費時點，始得駁回伊之上訴。且伊提起上訴時，適逢農曆春節連續假期，諸事壅擠且亟待處理，實非有意延滯訴訟。原裁定以伊未繳納裁判費為由，裁定駁回伊上訴，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、相對人陳述意見略以：抗告人委任律師擔任訴訟代理人於114年1月8日對原法院113年12月12日113年度消字第36號判決（下稱原判決）提起上訴，即應於提起上訴時一併繳納第二審裁判費，此為民事訴訟法施行法第9條所明定，且原判決之教示欄亦就此有明確記載，抗告人應已知悉，卻遲至114年2月10日始繳納第二審裁判費，已逾提起上訴日1個月有餘，原裁定駁回其上訴，自屬適法有據。且114年之農曆年假係自114年1月27日起算，距上訴人提起上訴之114年1月8日甚遠，應不受影響，抗告人將原裁定送達期限解釋為繳納裁判費屆期期限，並稱中間有隔農曆年假為由提起抗告，自無理由等語。

三、按上訴有應繳而未繳裁判費者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正者，原第一審法院應以裁定駁回之，但上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，原第一審法院得不命補正，即應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第442條第2項及民事訴訟法施行法第9條規定即明。又民事訴訟法施行法第9條規範意旨在於上訴人委任有律師為訴訟代理人者，其訴訟代理人對於訴訟利益、訴訟程序之進行並上訴應繳納裁判費，應均熟稔，其明知應繳納上訴裁判費用而不為繳納，倘仍令補正，未免保護過周，反而延滯訴訟，是於上訴人有委任律師為訴訟代理人之情形，第一審法院得不行命補繳裁判費之程序，逕行駁回上訴（最高法院101年度台簡抗字第2號裁定意旨參照）。次按裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束，為民事訴訟法第238條前段所明定。是裁定生羈束力後，法院不得自行撤銷或變更之，故當事人補正上訴要件之欠缺，須在法院駁回其上訴之裁定發生羈束力前為之，否則不生補正上訴要件之效力。至民事訴訟法第236條僅係規定裁定之送達，目的在使受裁定人知悉該裁定之內容，並據以計算抗告期間，核與同法第238條規定裁定對外發生效力之方式為宣示、公告或送達，僅具其一即足，二者之法規範目的不同，自難謂已宣示或公告之裁定，在送達前，尚未發生效力（最高法院109年度台抗字第1359號裁定意旨參照）。

四、經查:

　㈠本件抗告人委任律師擔任訴訟代理人於114年1月8日對原判決提起上訴，惟未據繳納裁判費等情，有民事上訴理由狀、民事委任狀、原法院答詢表在卷可憑（見原審卷第251至259頁）。又觀諸抗告人之上訴聲明為請求相對人給付新臺幣160萬4,853元及法定遲延利息（見原審卷第251頁），該上訴利益金額明確，抗告人應可據以核算第二審裁判費並自行繳納，且原判決正本之教示欄已載明「如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費」（見原審卷第246頁），則抗告人已知悉委任律師提起上訴要一併繳納裁判費，該裁判費金額亦非難以計算，揆諸前揭說明，原法院自得不命補正即以裁定駁回。而原法院以原裁定駁回抗告人之上訴，並於114年2月5日公告乙節，有原法院民事裁判主文公告證書可稽（見原審卷第263頁），則依前揭說明，原裁定於114年2月5日公告時即生裁定之羈束力。然抗告人遲至原裁定公告後之114年2月10日始繳納第二審裁判費，有裁判費收據可佐（見原法院第250頁），足見本件抗告人未於原裁定公告前繳納第二審裁判費。故而，原裁定以抗告人之上訴不合法而駁回其上訴，於法並無不合。

　㈡抗告人雖辯稱：原裁定係於114年2月11日送達後始生效力，而伊於送達前之114年2月10日已繳納第二審裁判費，應已生補正上訴程式之效力；縱認原裁定係於114年2月10日送達伊，亦應由法院證明送達生效時點早於伊繳納第二審裁判費時點云云。惟查，原裁定未經宣示，於114年2月5日公告時已對外發生效力（即羈束力），已如前述，抗告人要補正上訴要件之欠缺（即繳納第二審裁判費），須在法院駁回其上訴之裁定發生羈束力前為之，否則不生補正上訴要件之效力，然抗告人遲至114年2月10日始為繳納，自已不生補正效力。至於原裁定嗣後於何時送達抗告人，僅在使受裁定人即抗告人知悉該裁定之內容，並據以計算抗告期間，不會影響原裁定對外發生羈束力之時點。抗告人此部分所辯，實無足採。

　㈢抗告人復辯稱：伊提起上訴後未及時繳納第二審裁判費，係因適逢農曆春節連續假期，諸事擁擠且亟待處理，非有意延滯訴訟云云。惟查，抗告人自114年1月8日提起上訴，迄至原裁定於114年2月5日公告之期間，雖有農曆春節連續假期（即114年1月25日至2月2日），惟經扣除該連續假期及例假日（114年1月11日、12日、18日、19日）後，尚有14個工作日得繳納第二審裁判費，顯見原裁定於114年2月5日公告，已考量農曆春節連續假期對抗告人繳納第二審裁判費之影響，而抗告人既明知其上訴要件有欠缺，且在原裁定公告前尚有充裕時間可補正，卻未為之，難認有何正當事由。是抗告人此部分所辯，委無可採。

五、綜上所述，原裁定駁回抗告人之上訴，並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。　　

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　28　　日

　　　　　　　　民事第二庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官　紀文惠  

　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴武志  

　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊珮瑛  

正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　書記官　高婕馨