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114年度抗字第495號

抗  告  人  許綜洧  

代  理  人  陳清進律師

            王心瑜律師

上列抗告人因與相對人棋健工程有限公司間聲請選任特別代理人事件，對於中華民國113年11月12日臺灣新北地方法院113年度聲字第258號裁定提起抗告，本院裁定如下：         

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號裁定先例意旨參照）。另有限公司董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108條第2項著有規定。

二、抗告意旨略以：林建宏為相對人之董事兼法定代理人，相對人之股東僅有2人即伊與林建宏，伊先前多次要求林建宏出面說明相對人現金不當移轉至林建宏及其配偶吳蕙如（下與林建宏合稱林建宏等2人）個人帳戶之相關問題，林建宏均置之不理，則相對人將來對林建宏等2人起訴請求損害賠償時，伊即有為相對人聲請選任上開民事訴訟之特別代理人之必要。惟原裁定要求伊與林建宏推選股東代表相對人對林建宏等2人提起損害賠償訴訟，實有違誤，為此請求廢棄原裁定，並選任伊為相對人之特別代理人等語。

三、經查：

　㈠抗告人主張相對人公司股東僅有林建宏及伊共2人，林建宏為相對人董事兼法定代理人，林建宏等2人侵占相對人資產新臺幣（下同）1,031萬4,776元，如相對人對林建宏等2人提起損害賠償訴訟，該訴訟與林建宏有利害衝突，可認相對人之法定代理人事實上不能行代理權，爰依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請選任抗告人於相對人對林建宏等2人提起損害賠償訴訟時，為相對人之特別代理人。原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起本件抗告。

　㈡查相對人為有限公司，相對人僅有林建宏及抗告人2位股東，由林建宏擔任董事，對外代表相對人等情，有經濟部商工登記資料、有限公司變更登記表、相對人公司章程可憑（見原法院卷第21至47頁）。又抗告人主張林建宏等2人侵占相對人資產1,031萬4,776元，如相對人對林建宏等2人提起訴訟，該訴訟確與林建宏有利害衝突，而有相對人法定代理人事實上不能行代理權情事，惟徵諸公司法第108條第2項規定，相對人代表公司董事即林建宏因利害衝突事實上不能行使職權，此時相對人僅有抗告人1位股東，依法即由抗告人代理公司董事行使職權，自無聲請法院選任特別代理人之必要，與民事訴訟法第51條第2項所定要件尚有未合。

四、從而，原裁定駁回抗告人聲請選任特別代理人之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有據，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　民事第十庭　　

　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱　琦

　　　　　　　　　　　　　　法　官　高明德

　　　　　　　　　　　　　　法　官　張文毓

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　30　　日