114年度抗字第98號
抗 告 人 徐林驊
上列
抗告人因與
相對人國防部政治作戰局等間請求
拆屋還地等事件，對於中華民國113年11月13日臺灣臺北地方法院裁定（109年度重訴字第1304號），提起抗告，本院裁定如下：
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨
略以：相對人起訴請求伊等拆除戶籍所在地之臺北市○○區○○路000巷00○0號房屋（下稱
系爭房屋），返還占用土地及給付
不當得利，相對人明知
抗告人徐緒昌之
住所地在臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號7樓（下稱系爭住所），抗告人徐林驊在淡水療養院安養，均未居住於系爭房屋，卻於
起訴狀記載戶籍地為伊等之住所，致法院送達之文書遭退回，再以伊等應受送達處所不明，
聲請公示送達。原法院未以相當之方法探查，即對伊等為公示送達，並不合法，原法院於民國110年9月22日所為109年度重訴字第1304號判決（下稱原判決）
迄未送達，原裁定以伊等已逾
上訴期間而
駁回上訴，
顯有不當，
爰提起抗告，聲明廢棄等語。
二、
按對於
當事人之送達，應為送達之處所不明者，
受訴法院得依聲請，准為公示送達，固為民事訴訟法第149條第1項第1款所明定。
惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年
台上字第272號判決先例
參照）。又依民事訴訟法第149條條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，
依職權為之，為同法第150條所明定，故依該規定依職權命為公示送達者，須以對於同一當事人已依同法第149條規定為公示送達，始得為之。倘受訴法院未經當事人聲請公示送達，逕依民事訴訟法第150條依職權為公示送達，不生合法送達之效力。
㈠
本件相對人起訴請求抗告人拆屋還地等，並於起訴狀記載抗告人之住所為戶籍地，原法院依址對抗告人送達
言詞辯論通知書、起訴狀
繕本，經以遷移退回。
嗣相對人於110年2月3日以抗告人未住居於戶籍地為由，依民事訴訟法第149條第1項第1款規定，聲請原法院為公示送達。原法院雖於同年3月3日函請臺北市政府警察局中山分局（下稱北市中山分局）派員查訪抗告人是否住居於戶籍地，且北市中山分局於同年月11日函覆「依址查訪無人回應，鄰居表示目前無人居住」
等情，有起訴狀、送達證書及退回信封、原法院110年3月3日北院忠民乙109重訴1304字第1109006375號函、北市中山分局110年3月11日北市警中分刑字第1103022191號函及查訪紀錄表足佐（見原法院卷第9、131至140、154、158至160頁）。惟原法院於北市中山分局函覆查訪結果前，即於110
年3月3日依民事訴訟法第150條規定，依職權對抗告人公示送達起訴狀繕本、110年3月2日言詞辯論筆錄影本及言詞辯論通知書，並續依職權公示送達相關文書，於同年9月27日公示送達原判決（見原法院卷第168至172、268至272、312至316頁），足見原法院並未依相對人之聲請，依民事訴訟法第149條第1項第1款規定對抗告人為公示送達，即依同法第150條規定以職權命為公示送達，於法即有不合，其續於同年9月27日依職權公示送達原判決，自不生合法送達之效力。
㈡又訴外人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）於106年9月8日發函予抗告人，註銷臺北市「○○○村」原眷戶徐世騏（即徐林驊之配偶）眷舍居住憑證
暨終止全體
繼承人
使用借貸關係，理由之一為「眷戶私自遷出眷舍，並經查明戶籍或人確已遷出」，並副知相對人國防部政治作戰局（下稱政治作戰局），函文
正本欄位載明抗告人之住所為系爭住所，有相對人提出之陸軍司令部106年9月8日國陸政眷字第1060002850號函（下稱850號函）及抗告人提出相同之函文及信封
可參（見原法院卷第113頁、本院卷第17至20頁），可知相對人於起訴時即知抗告人早於106年9月間即未住居於戶籍地，且依其提出之850號函亦可知抗告人真正之住所，卻未向原法院陳明，其逕依民事訴訟法第149條第1項第1款規定，聲請原法院對抗告人為公示送達，亦有未合。
四、
綜上所述，原判決未合法送達予抗告人，即無從起算
上訴期間。
原裁定以抗告人逾上訴期間，駁回抗告人之上訴，自有未洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有不當，即無從維持，爰由本院將原裁定廢棄。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 林伊倫
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
本裁定除以
適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任
律師為代理人向本院提出再
抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 1 月 24 日