114年度抗更一字第16號
抗 告 人 許綜洧
王心瑜律師
相 對 人 棋健工程有限公司
代 理 人 黃和協律師
上列
當事人間
聲請選任特別代理人事件，
抗告人對於中華民國113年11月12日臺灣新北地方法院113年度聲字第258號裁定，提起抗告，經最高法院發回，本院裁定如下：
原裁定廢棄。
理 由
壹、程序方面：
按對於裁定，得為抗告，但別有不許抗告之規定者，不在此限；訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第482條、第483條定有明文。相對人雖主張抗告人對於訴訟程序進行中所為之裁定提起抗告為不合法云云，然抗告人提起本件聲請前後，並未以相對人代理人名義對林建宏及其配偶吳蕙如（下稱林建宏2人）提起訴訟，有本院公務電話紀錄為憑（見本院卷第175頁），而與民事訴訟法第483條之規定無涉，相對人主張，自有誤會。 貳、實體方面：
一、抗告人主張林建宏2人
侵占相對人公司款項新臺幣（下同）1,031萬4,776元，然相對人公司僅林建宏及抗告人2名股東，林建宏並為相對人公司唯一董事及
法定代理人，相對人對於林建宏2人提起
損害賠償訴訟，即與林建宏有利害衝突，林建宏無從代理相對人進行訴訟，依民事訴訟法第51條第2項規定，向原法院聲請選任抗告人於相對人對林建宏2人提起損害賠償訴訟時，為相對人之特別代理人。經原審以113年度聲字第258號裁定
駁回抗告人聲請（下稱原裁定），抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨
略以：林建宏2人違反忠實義務侵占相對人財產，相對人自有對林建宏2人提起損害賠償訴訟之必要。然相對人公司僅伊及林建宏2名股東，林建宏為相對人法定代理人及唯一董事，林建宏事實上不能行
代理權，為維護相對
人權益，自有為相對人選任特別代理人進行損害賠償訴訟之需要。而抗告人曾多次要求林建宏出面說明移轉相對人公司財產之理由，林建宏均置之不理，亦無從期待伊能與林建宏得依公司法第108條第2項指定股東一人或由股東間互推一人代表公司提起
前揭民事訴訟，原裁定認伊與林建宏得召開股東會推選代表，超譯公司法第108條第2項之規定，且林建宏利害衝突須迴避表決，無法由股東互推一人代理，是原裁定自有違誤，而伊對於相對人公司財務狀況有一定程度了解，自應選任伊為相對人之特別代理人等語。
並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡選任抗告人於相對人對林建宏2人提起損害賠償訴訟時，為相對人之特別代理人。
三、
按有限公司代表公司之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108條第2項定有明文。次按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。所謂法定代理人不能行代理權，係包括法律上不能（如經法院宣告停止其權利）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。上開規定，依同法第52條規定，於法人之代表人準用之。故有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要時，倘該公司僅置董事一人，且股東無法互推一人代表公司，利害關係人應依首揭規定，聲請受訴法院審判長為之選任特別代理人（最高法院114年度台抗字第535號裁定參照）。四、
經查：相對人公司股東為林建宏及抗告人共計2人，登記董事僅林建宏1人，有卷附相對人公司變更登記表、章程在卷
可憑（見原審卷第27至47頁）。又抗告人主張林建宏自109年6月17日起，有擅自從相對人銀行帳戶中現金領款或將款項匯至吳蕙如銀行帳戶等方式，取用相對人帳戶內款項，侵害相對人之財產
法益，相對人得依公司法第23條、第34條、
民法第544條、第184條、第185條規定，請求林建宏2人連帶賠償
等情，已提出相對人板信商業銀行帳戶、中國信託銀行之存摺封面及內頁影本為憑（見原審卷第53至77頁），自
非全然無據。則相對人對林建宏2人提起損害賠償之訴訟，林建宏即有利害衝突事實上無法行使代理權，亦無從期待林建宏與抗告人依公司法第108條第2項規定互推一人代表公司，自有聲請法院為相對人選任特別代理人之必要。
五、另本院前函詢
兩造是否同意由社團法人臺北律師公會推薦
適合人選，抗告人主張其對於相對人公司財務狀況較為了解，請求擔任相對人特別代理人（見本院卷第114頁）、相對人則堅稱本件無指定特別代理人必要，且不同意由本院指定特別代理人（見本院卷第23、33頁），是本件應選任何人擔任相對人特別代理人，宜由原法院實質調查及選任為當，本院由將原裁定
予以廢棄，發回原法院另為適法之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，原裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉
法 官 王 廷
本裁定除以適用法規
顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再
抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 10 月 3 日