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114年度重上字第243號

上  訴  人  凱基資產管理股份有限公司（原名：中華開發資產

            管理股份有限公司）

法定代理人  胡木源

訴訟代理人  季佩芃律師

被 上訴 人  周琮淇

訴訟代理人  劉大新律師

被 上訴 人  呂浩瑋律師（即林勇住之遺產管理人）

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年9月6日臺灣新北地方法院111年度重訴字第299號第一審判決，提起上訴，本院於114年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。　

一、上訴人主張：訴外人林勇住（原名林明堂，於民國103年3月11日死亡）前積欠訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）票款，經中興商銀持更名前之臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）89年度重訴字第140號判決暨確定證明書，聲請對林勇住為強制執行，因執行無結果而換發板橋地院92年度執字第25719號債權憑證，伊輾轉受讓上開票款債權，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）111年度司執字第20117號執行事件將系爭土地送鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，而無拍賣實益，致未獲清償，故伊為林勇住之債權人，且有確認利益。又林勇住於88年5月24日以其所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍16分之1，重測前為臺北縣○○市○○○段○○○○小段000-0地號，下稱系爭土地），設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人周琮淇。惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在；縱使該債權存在，其性質亦屬因投資詐欺事件所生之侵權行為損害賠償請求權，早已罹於2年請求權時效，林勇住亦得為時效抗辯。而林勇住死亡後，繼承人均已拋棄繼承，經選任被上訴人呂浩瑋律師為其遺產管理人，則呂浩瑋律師本得請求周琮淇將系爭抵押權塗銷，惟因呂浩瑋律師怠於行使權利，伊自得以林勇住債權人身分代位呂浩瑋律師行使之，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命周琮淇塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢周琮淇應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人則以：

　㈠周琮淇部分：訴外人林志誠對訴外人即伊父周人傑有債務，林勇住於86年7月17日簽立和解書承擔林志誠該債務，嗣周人傑死亡，該債務尚餘1,000萬元未清償，林勇住即與伊於

　　88年5月14日另簽立協議書（下稱系爭協議書），重新約定清償內容及方式，並設定系爭抵押權以擔保上開1,000萬元債權，故系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。又系爭抵押權擔保之債權為消費借貸債權，借貸物返還請求權時效應為15年，且該債權已經伊於99年5月27日在另案即法務部行政執行署板橋行政執行處97年度營稅執特專字第29965號執行程序聲明參與分配而中斷時效，並於100年3月9日獲分配，則該債權應自100年3月10日重行起算時效，且伊於113年10月

　　29日已再向新北地院聲請強制執行（113年度司執字第

　　174179號執行事件），時效又重行起算尚未完成。故系爭抵押權所擔保之債權既存在且未罹於時效，上訴人訴請塗銷系爭抵押權，即無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

　㈡呂浩瑋律師部分：伊不清楚林勇住生前之債務情況及系爭抵押權所擔保債權之法律性質，惟自103年擔任遺產管理人迄今，未曾清償過林勇住之任何債務等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第107至108頁）

　㈠林勇住、訴外人中華山城開發股份有限公司（下稱中華山城公司）、元鼎加油站股份有限公司、陳讚年、林志卿、林志誠、林志嘉、林陳雪娥、游海偉前積欠中興商銀票款，經中興商銀向板橋地院取得89年度重訴字第140號民事判決暨確定證明書，聲請清償票款強制執行，經執行無結果，換發板橋地院92年度執字第25719號債權憑證。是上開票款債權輾轉受讓至上訴人，經上訴人歷次執行後仍未獲完全清償，上訴人為林勇住之債權人。

　㈡林勇住所有之系爭土地，於88年5月24日為周琮淇設定登記系爭抵押權，登記事項如附表所示。

　㈢林勇住有簽立原審卷一第214頁之本票2紙予周琮淇（票號為000000000、000000000，票載發票日均為88年5月27日，到期日均為91年5月13日）。

　㈣周琮淇（由當時法定代理人陳艾妮代理）與林勇住於88年5月14日有簽署系爭協議書。

　㈤林勇住為中華山城公司廢止登記前之法定代理人。

　㈥原審卷二第53至109頁之文書（即被證4），有記載：「明天要跟林志誠見」、「林志誠小姨子柯靜文打電話來說她姊夫要改期」、「下午在家打電話，林志誠欠我的好像有希望」、「下午與『中華山城』現任董事長林明堂通電話，把林志誠公司股東股票押在我這邊的訊息告訴他，他說他很驚訝！叫我不要聲張等開股東會時再說」、「明堂說給他一個月時間處理，他相信我的錢一定能拿回」、「醒後打電話給林明堂，他說下午去林志誠公司事情談得很順利，我的錢收回有很大希望」、「下午林志嘉老婆下午已把10萬匯來」、「早上十點多起，打電話給林明堂，他義正嚴詞的向我保證，除非他死掉，否則這筆帳他一定會負責到底」、「坐計程車到板橋地院，陳贊年、林明堂一個也沒去，不知是何原因？檢查官還是會找他啊」、「下午快二點去板橋地院，陳贊年與林明堂都到了，下月10號還要再開庭，打官司真是勞民傷財」、「林志誠的事總算有個眉目」、「林非常有誠意，還說願意拿私人土地押給我，但要開一年後的票給我」、「支票開明年12月22日，真的有的等」、「林志誠要1500萬才和解，我很心不甘情不願」等字句。

　㈦林勇住於103年3月11日死亡，繼承人均已拋棄繼承，經選任呂浩瑋律師為其遺產管理人。

　㈧上訴人於111年1月間就系爭土地向新北地院聲請強制執行，經新北地院111年司執字第20447號執行事件查封系爭土地，惟因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權之優先債權及執行費用，顯拍賣無實益，經執行法院撤銷系爭土地之查封，上訴人據此向新北地院提起本件訴訟。

四、經本院協同兩造爭點整理及協議簡化爭點（見本院卷第108頁），本院判斷如下：　

　㈠按債權人基於民法第242條規定，代位債務人請求塗銷該不動產之抵押權登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，固有最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定、107年度台抗字第22號裁定意旨可資參照。然本件上訴人除上訴聲明第三項代位林勇住訴請周琮淇將系爭抵押權設定登記予以塗銷外，另於上訴聲明第二項訴請確認被上訴人間就系爭抵押權擔保之債權不存在，且有確認利益，是上訴人將林勇住列為被上訴人，應屬合法。

　㈡系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，且該債權性質為消費借貸：

　⒈此部分本院就兩造攻擊防禦方法及法律上之意見，與原判決「事實及理由」欄四之㈠所載相同，依民事訴訟法第454條第2項規定予以引用，不再贅述，足認系爭抵押權所擔保之1,000萬元借款債權確屬存在。　

　⒉上訴人雖於本院表示爭執系爭協議書、周人傑日記（即被證4）、本票之形式真正（見本院卷第88頁），然上訴人於原審業已表示就系爭協議書、本票原本形式上真正不爭執（見原審卷一第243頁），而系爭協議書、本票之卷內影本業據原審法院當庭勘驗確認與原本相符（見原審卷一第243頁），上訴人再行爭執自無理由；再據證人陳艾妮於原審證述：伊為周人傑之前配偶，知道周人傑有寫日記的習慣，伊在周人傑抽屜發現周人傑寫的日記，就提供給律師，原審被證4之日記就是伊剛才講的日記等語（見原審卷二第125至

　　126頁），益見該日記之形式應屬真正。上訴人此部分主張，要無可採。

　⒊上訴人雖又主張：被上訴人就借貸之意思表示合致及借款之交付均未舉證，僅提出不知何時製作之系爭協議書，無從認定其等間有借貸關係存在云云。然系爭協議書之內容應屬為真，業據認定明確，上訴人空言稱被上訴人未提出舉證，實不可採。

　㈢系爭抵押權所擔保債權之請求權時效為15年；該債權之請求權尚未因時效完成而消滅：

　⒈此部分本院就兩造攻擊防禦方法及法律上之意見，與原判決「事實及理由」欄四之㈡所載相同，依民事訴訟法第454條第2項規定予以引用，不再贅述，系爭抵押權所擔保之債權既為消費借貸債權，自應適用15年時效，且本件時效尚未完成。上訴人訴請確認被上訴人間就系爭抵押權擔保之債權不存在，自無可採。

　⒉上訴人雖主張：縱認有擔保債權存在，該債權亦係基於投資糾紛所衍伸之侵權行為損害賠償債權，並非單純消費借貸債權云云，並以林志誠之不起訴處分書所載遭提告詐欺、偽造文書、侵占之告訴，及協議書記載之「涉及股票糾紛」、「補償」、「借資」，周人傑日記記載之「林志成騙錢」字句為證。然系爭抵押權擔保之債權為消費借貸債權，已如前述。且一般債務不履行糾紛因民眾法律知識不足誤提刑事告訴（俗稱「假性財產犯罪」）實屬常見，林志誠既已經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，有林志誠之前案紀錄表所載新北地方檢察署檢察官85年度偵字第20211號不起訴處分可證（見原審限閱卷），即難認有涉及刑事犯罪，再系爭協議書、日記內為個人用語，書立時並無律師在場協助，亦未見其等有預期日後訴訟之必要而須書寫正確法律名詞，自難要求到精確之法律用語。上訴人徒以系爭協議書、日記記載之字句、用語，即認與一般消費借貸不同，而忽視系爭協議書之內容與日記、本票、系爭抵押權設定契約書、周人傑存摺等內容相符之情，其主張實無可採。

　㈣上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，為無理由：

　　系爭抵押權擔保之債權仍然存在，且未罹於時效，業據本院認定如前，林勇住即無對周琮淇請求塗銷系爭抵押權之權利，上訴人更無從代位林勇住行使權利。故上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定代位林勇住請求周琮淇塗銷系爭抵押權，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位林勇住訴請周琮淇將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴人上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　12　　日

　　　　　　　民事第二庭

　　　　　　　　　　　審判長法　官  紀文惠

　　　　　　　　　　　　　　法　官  賴武志

　　　　　　　　　　　　　　法　官  楊珮瑛

正本係照原本作成。

如不服本判決，上訴人應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官  高婕馨

　　　

附表：