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114年度重上字第726號

上  訴  人  威力國際開發股份有限公司

法定代理人  凃佩勳  

訴訟代理人  王宏濱律師

被  上訴人  天鎰建設股份有限公司

兼

法定代理人  馬鴻榮  

上  二  人

訴訟代理人  程巧亞律師

被  上訴人  允鵬建設股份有限公司

法定代理人  邱福地  

被  上訴人  寶徠建設股份有限公司

法定代理人  林瑞山  

上  二  人

訴訟代理人  陳建宏律師

複  代理人  鄭旭閎律師

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國113年10

月18日臺灣臺北地方法院113年度重訴字第191號第一審判決提起

上訴，並為訴之追加，本院於115年4月22日言詞辯論終結，判決

如下：

上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。　

一、上訴人於原審係依其與被上訴人馬鴻榮於民國109年8月18日簽訂之土地買賣契約書（下稱系爭契約）第10條第1項約定，及民法第259條第2款、類推適用民法第681條規定，請求被上訴人天鎰建設股份有限公司、允鵬建設股份有限公司、寶徠建設股份有限公司（下稱天鎰公司、允鵬公司、寶徠公司，合稱天鎰3公司）連帶給付新臺幣（下同）1億3400萬元、馬鴻榮給付1億3400萬元，及各自113年1月24日存證信函送達後屆滿10日即113年2月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，上開2項給付屬不真正連帶債務。嗣於本院就對天鎰3公司上開請求部分，追加依馬鴻榮與天鎰3公司於109年8月17日簽訂之協議書（下稱系爭協議）第4條約定為請求權基礎（見本院卷第324頁），核其追加之訴與原訴，係本於同一基礎事實，而為請求權基礎之追加，與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定並無不合，應予准許。

二、上訴人主張：訴外人祭祀公業先媽公（下稱先媽公）所有臺北市○○區○○段○小段000、000-0、000-0、000地號土地（下合稱系爭土地），因經臺北市○○區公所（下稱○○區公所）公告應依祭祀公業土地清理處理原則（下稱土地清理原則）清理；天鎰3公司共同出資協助先媽公派下員處理系爭土地清理作業。伊於109年8月18日與經天鎰3公司授權之馬鴻榮簽訂系爭契約，並以天鎰3公司與馬鴻榮簽訂之系爭協議為附件，約定伊以26億8000萬元購買系爭土地，馬鴻榮應於清理完成後將系爭土地移轉予伊所有。伊已依約給付馬鴻榮第1期款1億3400萬元，惟馬鴻榮未於系爭契約第6條第2項所定期限內取得○○區公所核發之先媽公派下全員證明書，其雖多次要求延長履約期限，仍於113年1月3日以存證信函自承其無法於協議延長之112年底期限取得先媽公派下全員證明書，已屬違約，而伊以113年1月8日存證信函限期請求馬鴻榮返還第1期款，馬鴻榮屆期未還，伊遂以113年1月24日存證信函對被上訴人解除系爭契約。爰依系爭契約第10條第1項約定、民法第259條第2款、類推適用民法第681條規定，求為命天鎰3公司連帶給付1億3400萬元、馬鴻榮給付1億3400萬元，及均自113年1月24日存證信函送達後屆滿10日即113年2月5日起至清償日止按年息5%計算之利息；如有一被上訴人為給付，其他被上訴人於該給付範圍內免給付義務（原審就上開聲明為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院為前開訴之追加；至上訴人逾上開聲明之請求部分，其於受敗訴判決並提起上訴後，已撤回此部分上訴，並表明其餘請求權基礎不再主張《見本院卷第323至326頁》，均非本院審理範圍，不贅）。而於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開上訴人之訴部分廢棄。㈡天鎰3公司應連帶給付上訴人1億3400萬元及自113年2月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢馬鴻榮應給付上訴人1億3400萬元及自113年2月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣前2項如有一被上訴人為給付，其他被上訴人於該給付範圍內免給付義務。㈤願以現金或第一銀行○○分行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：系爭契約之當事人僅馬鴻榮與上訴人，且馬鴻榮並非代理天鎰3公司與上訴人簽約。又依系爭契約第10條第1項約定，馬鴻榮未於約定期限內，取得○○區公所核發之先媽公派下全員證明書，且未於上訴人通知期限內返還第1期款，即視同馬鴻榮同意將其就系爭土地與先媽公派下員所簽訂之計399份土地買賣契約，以第1期款等值金額作價讓與上訴人。是上訴人請求馬鴻榮返還第1期款，自屬無據。又天鎰3公司僅係出資，委由馬鴻榮協助先媽公派下員清理系爭土地，天鎰3公司與馬鴻榮間亦非合夥或合資關係，則上訴人請求伊等返還第1期款，亦屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查先媽公所有系爭土地，經○○區公所公告應依土地清理原則清理；馬鴻榮就系爭土地，自102年起即陸續以自己名義與仙媽公派下員簽訂土地買賣契約；嗣被上訴人4人於109年8月17日簽署系爭協議，馬鴻榮則於109年8月18日與上訴人簽訂系爭契約，並將系爭協議影本作為系爭契約附件，且將其就系爭土地與先媽公派下員簽訂之272份土地買賣契約影本交予上訴人，上訴人嗣於109年8月21日依系爭契約第3條第2項第1款、第4條第1項約定匯付第1期款1億3400萬元予馬鴻榮；嗣馬鴻榮先後於110年1月15日、110年6月22日、110年12月、111年6月20日、111年12月20日與上訴人簽訂協議書（而將系爭契約第6條第2項所定取得先媽公派下全員證明書之期限延至112年12月31日），其並於110年6月22日交付其後來陸續與先媽公派下員就系爭土地簽訂之土地買賣契約127份影本予上訴人；惟馬鴻榮未於上開延長期限內取得先媽公派下全員證明書，上訴人於113年1月8日函請馬鴻榮於文到後10日內返還第1期款，馬鴻榮屆期並未返還等情，有土地登記謄本、先媽公派下員土地買賣契約書及公證書、系爭協議、系爭契約、匯款申請書、協議書、存證信函在卷可稽（見原審卷第297至300頁、本院卷第175至179頁、原審卷第37至39、29至35、42至55、61至63頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第259至261頁），堪信為真。

五、故本件應審究者為：㈠系爭契約之當事人，除上訴人與馬鴻榮外，是否包括天鎰3公司？㈡上訴人依系爭契約第10條第1項、民法第259條第2款、類推適用民法第681條規定，請求被上訴人返還第1期款，有無理由？㈢上訴人依系爭協議第4條約定，請求被上訴人返還第1期款，有無理由？茲分別論述如下：

　㈠系爭契約之當事人，除上訴人與馬鴻榮外，是否包括天鎰3公司？

　⒈上訴人於109年8月18日與馬鴻榮簽訂系爭契約，立契約書人欄並未記載馬鴻榮為天鎰3公司之代理人。且系爭契約第1條前言載明，系爭土地為先媽公所有，業經○○區公所公告應依土地清理原則清理，天鎰3公司合夥投資共同協助先媽公派下員辦理清理作業，且已授權馬鴻榮以自己名義與先媽公派下員計272人簽訂土地買賣契約，馬鴻榮復經天鎰3公司授權，由馬鴻榮與上訴人簽訂系爭契約，馬鴻榮於清查作業完成而可依法處分系爭土地時，應依約將系爭土地移轉予上訴人所有等語（見原審卷第29頁）。另馬鴻榮於109年8月17日與天鎰3公司簽訂系爭協議，其前言及第1至3條約定，天鎰3公司共同出資（除寶徠公司出資40%外，其餘2公司各出資30%）協助先媽公派下員辦理系爭土地清查作業，以取得派下員同意出售系爭土地，因第三人有意購買系爭土地，天鎰3公司同意委由馬鴻榮全權與買方協商買賣條件，馬鴻榮有權就系爭土地簽約與履約，其因履約所需費用由天鎰3公司按出資比例負擔，買方所給付價款亦由馬鴻榮收取，馬鴻榮再依出資比例給付予天鎰3公司等語（見原審卷第37頁）。依系爭契約及系爭協議前揭所載，僅強調馬鴻榮就系爭土地有權與上訴人簽約與履約，上訴人可依約取得系爭土地，未見有將天鎰3公司納入系爭契約當事人之意。

　⒉而系爭契約除將系爭協議影本、馬鴻榮與仙媽公派下員簽訂土地買賣契約之清冊作為附件外，馬鴻榮並依系爭契約第8條第6項約定，將其自102年起陸續與各派下員簽訂之土地買賣契約影本計272份交予上訴人等情，有其與派下員簽訂之全部土地買賣契約為證（見本院卷第141至142、175至179頁，全部買賣契約電子檔光碟置於證物袋），且為兩造所不爭執（見本院卷第260至261頁）。觀諸先媽公派下員之土地買賣契約，亦均僅由馬鴻榮以自己名義締約，天鎰3公司並非契約當事人。此與前揭系爭契約及系爭協議載述內容互核以觀，顯見天鎰3公司僅於與馬鴻榮之內部關係上，提供資金予馬鴻榮辦理系爭土地清查作業及與先媽公派下員簽約等事宜、同意馬鴻榮就系爭土地全權與買方協商買賣條件及簽約與履約，天鎰3公司再依出資比例向馬鴻榮取得收益；且此等情況，於上訴人與馬鴻榮簽訂系爭契約時，已藉由上開系爭契約、附件系爭協議所載，及馬鴻榮交付之仙媽公派下員簽訂土地買賣契約等資料，揭示於上訴人，上訴人亦明知天鎰3公司並非契約當事人，且馬鴻榮未代理天鎰3公司簽約。益徵系爭契約之當事人，僅上訴人與馬鴻榮，天鎰3公司非系爭契約之當事人。則上訴人自無從依系爭契約之法律關係對天鎰3公司為任何請求。

　㈡上訴人依系爭契約第10條第1項、民法第259條第2款、類推適用民法第681條規定，請求被上訴人返還第1期款，有無理由？

　⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第231條第1項、第254條所分別明定。然基於契約自由原則，當事人非不得就債務人給付遲延所生之權利義務或賠償方式另為約定，若其內容不違反強行規定或公序良俗，雙方即均應受其拘束，不得任意排除約定之效果。

　⒉查依系爭契約第6條第2項約定，及馬鴻榮陸續與上訴人簽訂之協議書，馬鴻榮原應於112年12月31前取得○○區公所核發之先媽公派下全員證明書，惟嗣馬鴻榮於112年12月11日以存證信函通知上訴人：因○○區公所於112年間要求將女系子孫納入先媽公之派下員（112年1月13日憲法法庭112年憲判字第1號判決意旨參照），故尚需處理戶籍調查並與女系子孫連繫及協調等事宜，係之前所未能預料之事，另先媽公尚有設立人39名查無資料，故伊無法於上開期限取得先媽公派下全員證明書等語，嗣其屆期果未能取得派下全員證明書；其後上訴人以113年1月8日存證信函請求馬鴻榮於10日內返還第1期款，馬鴻榮則以113年1月18日存證信函表示伊無法返還第1期款，請依系爭契約第10條第1項約定辦理等語，而該存證信函業經上訴人於113年1月19日收受等情，有系爭契約、各協議書、存證信函在卷可稽（見原審卷第30至31、42至55、307至311頁、本院卷第241至242、243、237至239頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第260至261、329頁）。是馬鴻榮確未能依約履行取得先媽公派下全員證明書之義務，且未依上訴人通知期限將第1期款返還上訴人。

　⒊惟依系爭契約第10條第1項約定：「本約簽訂後，乙方（即馬鴻榮）如未能依第6條約訂期限內完成約定事項，即視同違約。乙方應在甲方（即上訴人）通知期限內返還甲方已支付之第1期款買賣價金，其餘在價金信託帳戶內之價金則由信託銀行返還甲方，如乙方不能在期限內返還第1期款價金，則即視同乙方同意將第8條第6項交付甲方之派下員買賣契約書影本內屬乙方之全部權利，作價為與該第1期款等值之權利金讓與甲方，不得異議。」（見原審卷第34頁），而因第1期款係金錢，不生客觀給付不能情形，故所謂「馬鴻榮不能在期限內返還第1期款」，自包含其主觀不能或不願返還之情況至明。準此以觀，上訴人與馬鴻榮簽約時，已就馬鴻榮未依約取得先媽公派下全員證明書之違約情況，預為約定其應返還第1期款，其若未依上訴人通知期限返還，即視同其將與先媽公派下員就系爭土地簽訂之土地買賣契約書作價與第1期款等值金額讓與上訴人之效果。系爭契約既已就馬鴻榮前揭違約情事另約定上開效果，兩造即均應受此約定拘束，且於上訴人113年1月19日收受馬鴻榮上開113年1月18日存證信函時，依上開約定，發生馬鴻榮與先媽公派下員簽訂之全部土地買賣契約讓與上訴人之效果。則馬鴻榮抗辯伊已就未依約取得先媽公派下全員證明書之違約情況，依上開約定而履行給付，即非無據。上訴人猶以馬鴻榮未依約取得先媽公派下全員證明書，復未依通知期限返還第1期款為由，主張解除系爭契約，難認正當。　

　①系爭契約第10條第1項所謂「乙方應在甲方通知期限內返還甲方已支付之第1期款買賣價金…如乙方不能在期限內返還第1期款價金，則即視同乙方同意將第8條第6項交付甲方之派下員買賣契約書影本內屬乙方之全部權利，作價為與該第1期款等值之權利金讓與甲方，不得異議」，文義上顯係於馬鴻榮未依上訴人通知期限返還第1期款之情況下，即發生馬鴻榮將其與先媽公派下員間全部買賣契約讓與上訴人，上訴人因此取得馬鴻榮所讓與其與先媽公派下員間全部買賣契約之效果，並無得為選擇之意，否則馬鴻榮既未返還第1期款，上訴人又排斥馬鴻榮讓與其與先媽公派下員間買賣契約之效果，而主張解除契約請求返還第1期款，上開約定即形同具文。何況，經比較系爭契約第10條第1項，與同條第3項「甲方如有違反本約各條項之約定時，乙方得解除契約，甲方同意將已付之各期價金沒收抵付乙方之一切損失」之上訴人違約效果約定（見原審卷第34頁），亦可知系爭契約第10條第1項約定，並未賦予上訴人得選擇以同一事由再為解約之權利。是上訴人主張系爭契約第10條第1項約定僅擬制馬鴻榮讓與之意思，伊仍可選擇解除系爭契約云云，並無可取。

　②又依系爭契約第3條、第6條約定，上訴人最終目的固為取得系爭土地（見原審卷第30至32頁），但依上訴人簽約時所取得之馬鴻榮自102年起就系爭土地陸續與先媽公派下員簽訂之計399份土地買賣契約第3條、第4條約定（見本院卷第175至179頁），即可知先媽公派下員眾多，人數尚不確定，確認派下員並取得聯繫甚至使其同意出售系爭土地而簽約，殊屬不易，尤以取得派下全員證明書前，尚可能因派下員死亡之異動，而需重新調查；後續尚需召開派下員大會訂定規約、選任管理人並決議出售系爭土地，可知馬鴻榮依系爭契約第6條約定所應履行各階段義務，均曠日廢時、勞心勞力，且耗費甚鉅。但因各派下員簽訂之土地買賣契約第10條均訂有派下員同意轉讓條款，故即使馬鴻榮未依約取得先媽公派下全員證明書，其仍可將所簽訂派下員土地買賣契約書轉讓予上訴人，由上訴人接續進行。足見兩造於系爭契約第10條第1項約定馬鴻榮未履行第6條約定義務之違約效果，並就馬鴻榮未依上訴人通知期限返還第1期款之情況，約定視同其將與先媽公派下員就系爭土地簽訂之土地買賣契約，以第1期款作價讓與上訴人，係就馬鴻榮未能依約履行之情況有所預見，因而事先安排上開法律效果。系爭契約既已於第10條第1項約定馬鴻榮違約之效果，上訴人即無從再以馬鴻榮未依系爭契約第6條第2項取得派下全員證明書之違約事由，而主張系爭契約之目的不達並據以解除系爭契約。

　③況參馬鴻榮與先媽公派下員所簽訂之土地買賣契約第3條及第4條約定，其總價款，除馬鴻榮整合派下員、排除爭議及代辦申報與取得派下全員證明書等相關費用外，支付全體派下員之總金額僅10億元（見本院卷第176頁）；但依系爭契約依第3條、第6條、第8條第6項約定，其總價款則為26億8000萬元，且上訴人係於馬鴻榮簽約時交付其與先媽公派下員簽訂之全部買賣契約影本後，方才給付第1期款1億3400萬元，上訴人應給付之第2至5期款，亦分別於馬鴻榮交付先媽公派下全員證明書後、交付先媽公派下員大會會議紀錄及規約書等文件後、移轉系爭土地所有權後、點交系爭土地後方才給付（見原審卷第30至33頁），是上訴人應給付之各期款，均係對應於馬鴻榮之各階段給付。可見兩造於簽訂系爭契約時，即就馬鴻榮之各階段給付而為評價，馬鴻榮與先媽公派下員簽訂之土地買賣契約之價值，即相當上訴人給付之第1期款，而與系爭契約第10條第1項所約定視同馬鴻榮將其與派下員就系爭土地簽訂之土地買賣契約以第1期款作價讓與上訴人之效果相符。則依系爭契約第10條第1項約定，由馬鴻榮將其已與先媽公派下員簽訂之全部買賣契約，以第1期款1億3400萬元作價讓與上訴人，亦難謂不符上訴人系爭契約之目的。

　④上訴人雖又主張馬鴻榮未取得先媽公1/2派下員之土地買賣契約，伊買受系爭土地之目的即無法達成云云，並以系爭契約第1條第2項、110年6月22日協議書第1條第3項約定為據（見原審卷第29、47頁）。查馬鴻榮係因○○區公所於112年間要求將女系子孫納入先媽公之派下員，及設立人有39名查無資料等情，無從申領先媽公派下全員證明書，業如前述；而兩造迄今就先媽公之派下員人數究竟幾何、馬鴻榮先後交付之派下員土地買賣契約書計399份是否達派下全員1/2等情，固互有爭執。惟馬鴻榮交付先媽公派下員土地買賣契約予上訴人，並非系爭契約第6條所約定之義務（見原審卷第31至32頁），即非系爭契約第10條第1項所約定之馬鴻榮違約情事；而上訴人113年1月24日存證信函，亦係以馬鴻榮未依約取得先媽公派下全員證明書為由，對馬鴻榮為解除契約之意思表示（見原審卷第73至86頁），未見其有以馬鴻榮未交付足夠之先媽公派下員土地買賣契約等事由而解除系爭契約。且因上訴人於113年1月19日收受馬鴻榮上開113年1月18日存證信函時，即依系爭契約第10條第1項約定，發生馬鴻榮與先媽公派下員簽訂之全部土地買賣契約讓與上訴人之效果，業如前述。則上訴人上開主張，自無從為系爭契約業經其為解除及其得請求馬鴻榮返還第1期款之論據。

　㈢上訴人依系爭協議第4條之約定，請求被上訴人返還第1期款，有無理由？　　　

　　上訴人雖又主張依系爭協議第4條「本土地如因買方因故不買或解除契約，甲（即天鎰公司）、乙（即允鵬公司）、丙（即寶徠公司）三方同意其風險及責任按出資比例分擔之。」之約定（見原審卷第37頁），天鎰3公司應按其等出資比例返還第1期款（依序為4020萬元、4020萬元、5360萬元）予伊云云。惟系爭協議係馬鴻榮與天鎰3公司簽訂，上訴人並非系爭協議之當事人，而系爭契約將系爭協議影本作為附件，亦僅係強調馬鴻榮就系爭土地有權與上訴人簽約與履約，上訴人可依約取得系爭土地，並無將天鎰3公司納入系爭契約當事人之意；上訴人亦無從以馬鴻榮未依約取得先媽公派下全員證明書為由，依系爭契約第10條第1項約定解除系爭契約，均如前述。是天鎰3公司與上訴人並無因系爭契約、系爭協議而成立任何契約關係，上訴人亦無從依系爭契約之法律關係請求馬鴻榮返還第1期款。則上訴人依系爭協議第4條約定，請求天鎰3公司返還第1期款，於法亦非有據。

六、從而，上訴人依系爭契約第10條第1項、民法第259條第2款、類推適用民法第681條規定，請求天鎰3公司連帶給付1億3400萬元、馬鴻榮給付1億3400萬元，及均自113年2月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如有一被上訴人為給付，其他被上訴人於該給付範圍內免給付義務，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依系爭協議第4條約定，對天鎰3公司為同上之請求，亦為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴所為假執行之聲請，即失所依附，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與已經提出之證

　　據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由。爰判決如主

　　文。　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　民事第九庭　 

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱景芬

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐雍甯

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳賢德

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張佳樺