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臺灣高等法院民事判決　八十八年度勞上易字第十一號 　　　上　訴　人　指南汽車客運股份有限公司 　　　法定代理人　呂良宗　　　住台北縣○○鎮○○路○○○號 　　　訴訟代理人　曾肇昌律師 　　　被上訴人　　甲○○　　　住台北市○○區○○街○○巷○號三樓 　　　訴訟代理人　曾國龍律師 右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十日臺灣士 林地方法院八十七年度勞訴字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣伍拾陸萬玖仟貳佰捌拾參元本息部分，暨 該部分假執行之宣告及訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。 貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱： 一、按上訴人公司於民國 (下同)八十六年八月一日修訂公布「行車人員安全服務指 標獎懲要點」 (下稱獎懲要點)規定，一年內累滿三次大過者解僱，被上訴人自 八十六年十一月四日起至八十七年六月二十六日止，在七個月期間內累計大過三 次，顯係在一年內累滿三大過至明，依公司制定之懲戒員工規定之精神，自應依 規解僱。 二、關於調解代表所稱建請資方攜回簽報，並於十五日回復勞方原職等語，僅係建議 公司之建言而已，屬建議性質，至是否回復被上訴人之原職，應由公司決定，並 非承諾回復被上訴人之職位。 三、上訴人既已合法解僱，被上訴人縱認解僱不合法，甚至主張上訴人業經在調解程 序中同意復職，充其量亦僅得主張僱傭關係存在，尚不得主張終止契約。按勞動 基準法第十四條第一項第六款之規定，係指雇主在雇用關係存續中，對於勞動法 令重大違反或勞動契約之條件，因僱方之行為有根本之變化，造成勞工權益受損 ，始得為之。本件情形既非如此，係被上訴人自行離職，自不生請求資遺之問題 。 四、退而言之，縱認上訴人應支付資遺費，關於勞動基準法施行前之服務年資，因民 營汽車運輸機構及其司機，並非工廠法施行細則所稱之工廠及工人，應無台灣省 工廠工人退休規則之適用，當無適用廠礦工人受僱解僱辦法之餘地。 五、次按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為勞動之對價，並具有經常性，倘雇主為 改善勞工生活，而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有恩惠性質、 勉勵性質，即非屬勞工工作給付之對價，應不得列入工資範圍，故有關競賽獎金 、假日加給、服務津貼、特別績效、加勤津貼、伙食費等均不得列入平均工資之 範圍。 參、証據：援用原審立証方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：駁回上訴。 貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱： 一、上訴人非法解雇被上訴人在先，且經調解成立同意恢復被上訴人原職保障其應有 權益後，本應遵守勞資雙方此一勞動契約，竟置之不理，違反勞動契約及勞工法 令至灼，被上訴人依勞動基準法第十四條第一項、第四項、第十七條之規定，於 八十七年九月十一日終止雙方間之勞動契約，自屬於法有據。 二、又被上訴人於原審起訴時即提出薪資單主張「工資」憑以計算平均工資及本件資 遣費，上訴人均未爭執「薪資單」部分非為勞工工作之對價，依法即發生自認薪 資單為勞工工作之對價，自不容再為否認。 三、按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計 件以現金或實物方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，尚 不容雇主巧立名目而脫免責任，上訴人規避責任，於薪資單僅將勞工每月底薪訂 於新台幣 (下同)七千元至九千元之間，其餘則巧立名目以獎金或津貼為之，事 實上薪資單上所列之獎金與津貼，均與工作種類、載客人數、行駛里程、行駛趟 數、工作時間有關，而諸如「延長工時」「績效獎金」「工作獎金」「里程獎金 」「例假日值勤津貼」「出勤加給」「固定支領之伙食津貼」，依勞工主管機關 及最高法院見解均認為係工資，是以上訴人自行巧立名目將勞工工作對價以「獎 金」「津貼」以規避責任，自應計入工資。 四、次按「本法所稱工人係指受僱人從事工作獲致工資者」，工廠法施行細則第三條 訂有明文，民營運輸機構駕駛員係受僱於該機構從事工作獲致工資者，合於工廠 法施行細則第三條及台灣省工廠工人退休規則第三條所稱之工人，且依內政部六 十一年九月一日復台灣省政府台內勞字四八四九六０號函亦釋示「民營汽車運輸 機構駕駛員之退休得比照適用台灣省工廠工人退休規則處理」，準此民營汽車運 輸機構駕駛員自屬工廠法所稱之工人。故被上訴人於勞動基準法施行前之工作年 資及資遣費即有「廠礦工人受僱解僱辦法」之適用。 參、証據：援用原審立証方法。 理 　　　由 一、本件被上訴人起訴主張：伊自七十年二月二十四日起受雇於上訴人，詎竟在八十 七年七月八日遭上訴人藉詞非法解雇，嗣經台北市政府勞資爭議委員會八十七年 八月六日調解，上訴人表示願於十五日內恢復其原職並依法保障其應有權益，勞 資雙方達成合意調解成立，惟十五日期限屆至，上訴人仍未通知其復職，經詢問 上訴人竟悍然表示不再讓其復職，不得已乃依勞動基準法第十四條第一項第六款 終止與被上訴人間之勞動契約，爰依法請求上訴人給付資遣費五十九萬九千八百 五十五元及終止前八十七年六月、七月、八月未領取之薪資十萬七千六百零九元 　　及法定遲延利息。上訴人則以：被上訴人駕駛公共汽車，於八十六年十月六日、 　　八十六年十月十五日、八十七年六月四日三次過站不停經民眾檢舉，依上訴人公 　　司八十六年八月一日修訂公布之獎懲要點各記大過一次，被上訴人於一年內記大 　　過三次，依獎懲要點規定應予解雇，故依勞動基準法第十二條第四款終止勞動契 　　約，而前開勞資爭議委員會調解時，上訴人之代表並未允諾被上訴人恢復原職， 　　只是同意將意見攜回簽報，經簽報結果認無法同意復職，故被上訴人請求給付資 　　遣費及薪資實屬無理等語，資為抗辯。(原審就金額七十萬一千零八十一元及法 　　定遲延利息部分，准許被上訴人之請求，至其餘部分，則予以駁回，被上訴人就 　　其敗訴部分，未據聲明不服，上訴人就原審准許被上訴人請求部分，聲明不服) 　　。 二、被上訴人主張自七十年二月二十四日起任職上訴人公司，迨至八十七年七月八日 上訴人以被上訴人於「一年內累滿三大過」而通知解雇之事實，業據其提出任免 通知單在卷，復為上訴人所不爭，自堪信為真實。 三、至被上訴人主張上訴人之解雇不合法，經向台北市政府申請勞資爭議調解成立， 上訴人已同意恢復被上訴人之原職，兩造間之勞雇契約即屬成立，惟事後竟拒絕 被上訴人復職，並拒付薪資，乃於八十七年九月十一日依法終止雙方間之勞動契 約，上訴人依法應給付資遣費及未發放之薪資等語，則為上訴人所否認，並以前 開情詞置辯，經查： (一)上訴人所訂頒之獎懲要點第二項載明「本要點之獎懲行政處分於同一年內得互相 抵銷，抵銷標準如左．．．．（４）一年內記大過三次未經抵銷者，應予解雇」 ，顯然第四款規定之文義所謂「一年內記大過三次」係指同年一月一日起至十二 月三十一日止之期間內記大過達三次，否則即與獎懲要點本文所稱「於同一年內 得互相抵銷」，茲生矛盾。被上訴人是否有上訴人所指三次過站不停之情事，雖 雙方各執一詞，縱令屬實，亦因被上訴人分別於八十六年十一月四日、八十六年 十一月十六日、八十七年六月二十九日遭記大過一次，記大過之時間跨越八十六 年及八十七年度，並無同一年度內記大過三次之情形甚明，上訴人以被上訴人第 一次記大過之時間為起算點，而認被上訴人三次記大過之時間未逾一年，自與前 開獎懲要點不符，故上訴人引用獎懲要點認被上訴人違反工作規則情節重大而予 以解雇，難認合法，此部分上訴人之辯解即不足取。 (二)兩造經台北市政府勞資爭議調解會議進行調解，雙方之調解方案內容為：「本案 資方所舉勞方三次過站不停事實，未能提出舉發之具體事證，且資方解雇之依據 『行車人員安全服務指標獎懲實施要點』未經勞方或工會同意且未經核備，故建 請資方攜回簽報並於十五日內恢復勞方原職並依法保障其應有權益。」，調解結 論為「勞資雙方在調解紀錄上簽名，本調解成立」，此有調解紀錄在卷可稽 (見 原審卷第十三頁) ，而証人即台北市政府勞工局第二科科長亦即該次調解委員兼 主席之證人周步坤復於原審到庭證稱「調解當天有說要讓原告 (即被上訴人)復 職，勞資雙方簽名表示同意調解方案」、「請資方帶回去簽報建立申訴管道」等 語（見原審卷第八十八頁) ；另証人即調解委員李煌義亦到庭證稱「八十七年八 月六日調解我有在場，公司有結論，勞方要求十五日內恢復工作，資方代表有同 意，但有些內容如申訴管道之建議，資方代表表示要帶回研究」等語（見原審卷 第七十三頁) ，參以被上訴人因上訴人事後未依調解結果辦理，經向台北市政府 陳情，台北市政府因而函告上訴人稱：「貴公司與甲○○解雇爭議乙案，業經本 府勞資爭議調解委員會於八十六年八月六日調解成立，請依調解方案辦理恢復原 　　職並依法保障其應有權益」，亦有台北市政府八十七年九月二十一日府勞二字第 　　八七０六九九八一００號函在卷　(見原審卷第十八頁)，足証八十七年八月六日 　　調解時兩造就「應於十五日內恢復勞方原職並依法保障其應有權益」已達成合意 　　，上訴人及其代理人既未表明代理人之權限受有何限制，並舉証証明，依民法第 　　一百零七條之規定，自不得對抗善意之被上訴人，證人葉金柱所證稱調解時資方 　　代表只是同意將恢復勞方原職之建議帶回公司云云，既與調解方案之記載不符， 　　尚不足採為有利上訴人之證明。從而被上訴人主張兩造間之勞資糾紛業經調解成 　　立，上訴人應於十五日內恢復被上訴人原職並依法保障其應有權益一節，即屬事 　　實，此部分上訴人之辯解亦不足取。 (三)按「勞資爭議經調解成立者，視為爭議當事人間之契約」勞資爭議處理法第二十 一條有明文規定。查兩造就「上訴人應於十五日內恢復勞方原職並依法保障其應 有權益」乙事既經調解成立，依勞資爭議處理法第二十一條規定視為兩造間之契 約，上訴人自有依此協議履行之義務。詎上訴人並未於調解十五日內恢復被上訴 人原職，此為上訴人所自承，則上訴人有違反勞工法令及勞動契約之情事彰彰甚 明。綜上所述，上訴人非法解雇在先，且經調解成立同意恢復被上訴人原職保障 其應有權益後，仍置之不理，從而被上訴人依勞動基準法第十四條第一項、第四 項、第十七條之規定於八十七年九月十一日終止與上訴人間之勞動契約，並請求 上訴人給付資遣費，自屬合法有據。 四、上訴人應給付之資遣費計算如下： (一)按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給資遣費：一、在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。」；「勞工 工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費依當時應適用之法 令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之 協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費給與標準依第十七條之規定計算 」勞動基準法第十七條、第八十四條之二訂有明文。 (二)查被上訴人自七十年二月二十四日起受雇於上訴人，而勞動基準法於七十三年七 月三十日公布，000年0月0日生效，兩造間勞動關係於八十七年九月十一日 終止，則被上訴人於勞動基準法生效前之工作年資為三年五個月又八天、勞動基 準法生效後之工作年資為十四年一個月又九天。其雖主張資遣費之計算，就勞動 基準法施行前之工作年資，應依台灣省工廠工人退休規則及廠礦工人受雇解雇辦 法之規定云云，惟按工廠法第一條規定：「凡用發動機器之工廠均適用本法」， 而工廠法施行細則第二條規定：「本法第一條所稱發動機器係凡能藉能量變化從 事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工 、修理、解體等作業場所或事業場所。」，故可知工廠法就工廠之定義，範圍甚 狹。而依台灣省工廠工人退休規則第三條規定：「本規定所稱工廠及工人，係指 工廠法施行細則所稱之工廠及工人」，民營汽車運輸機構，既非台灣省工廠工人 退休規則所稱之工廠，該機構之勞工退休，並無台灣省工廠工人退休規則之適用 (參照最高法院七十二年度第五次民事庭會議決議)，則有關資遣之規定，亦應為 相同之解釋，故此部分被上訴人主張，尚不足取。被上訴人既無法舉証証明上訴 人公司就資遣費之部分，有自訂之規定或勞雇雙方有成立協商，可資適用，則其 就勞動基準法生效前之工作年資為三年五個月又八天主張上訴人應給付資遣費十 　　萬三千八百三十元 (計算方式為：34610×3＝103830)，即屬無據，而不足取。 　　至被上訴人於勞動基準法生效後之工作年資為十四年一個月又九天，依前開說明 　　，自應依該法第十七條規定辦理，此部分被上訴人之主張，自屬有據。 (三)又平均工資之計算，依勞動基準法第二條第四款規定，係指計算事由發生當日前 六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，至所謂工資，依同條第三 款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。 故工資係勞工勞動之對價且為經常性給與，倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與， 　　即非勞工工作給付之對價，與經常性給與有別，不得列入工資之範疇。至所謂經 　　常性給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金 　　額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即某種給與係屬 　　工作上報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資 (參照最高法院八十六年 　　度台上字第一六八一號判決要旨) 。本件上訴人雖辯稱有關「服務津貼」「特別 　　績效」「加勤津貼」「伙食費」不得列入平均工資之計算，然依被上訴人薪津單 　　中所列項目，「伙食津貼」既已屬經常性之給付，且列入薪資作為被上訴人之工 　　作報酬，要不得因其訂名為「伙食津貼」而予以剔除在工資之外；至屬於服務津 　　貼、「特別績效」之「安全服務獎金」「逾時津貼」「假日津貼」「特殊功績」 　　「里程獎金」「單程獎金」等，縱令其在時間上、金額上非屬固定，然只要被上 　　訴人在一般正常情形下執行其駕駛工作即經常可以領得，此有被上訴人所提出之 　　薪資單在卷可稽（見原審卷第十九頁至二十四頁），則依前開說明，堪認該種給 　　付仍屬工作之報酬，在制度上有其經常性，自應列入平均工資計算。至於「差旅 　　津貼」依勞動基準法施行細則第十條第九款之規定，不應列入平均工資計算。本 　　件上訴人於八十七年七月八日違法解雇被上訴人，嗣後於同年八月六日調解成立 　　後，復未於十五日內允許被上訴人復職，經被上訴人以同年九月十一日之存証信 　　函催告後，仍於同月二十八日以存証信函拒絕，此有被上訴人所提出之存証信函 　　可稽（見原審卷第十四頁至十七頁、第一一一頁、第一一二頁），致被上訴人未 　　能實際工作並領取八十七年七月、八月及九月一日至十一日之工資，其六個月平 　　均工資之計算，自應以八十七年七月八日遭非法解雇前六個月之工資總數除以此 　　期間工作總日數所得為準，較為公平合理。查被上訴人於八十七年一月至六月之 　　薪資各為四一五四三元、三八六四二元、四三九八一元、二八二六一元、一九五 　　一０元、三七七二三元，有薪資單六張在卷可參，除其中一月至六月所領取之「 　　差旅津貼」合計九二二四元，一月領取之「尾牙代金一千元」、四月領取之「五 　　一獎金五百元」、五月領取之「端節獎金五百元」，難認係屬勞動基準法所稱之 　　工資，應予剔除外，餘皆屬勞工工作之對價，總計自八十七年一月至六月工資為 　　十九萬八千四百三十六元（41543+38642+43981+28261+19510+00000-0000-0000- 　　000-000=198436），被上訴人在此期間之工作總日數則為一八一日，其一個月之 　　平均工資應為三萬二千八百八十元【198436÷181X30=32880】準此，上訴人應給 　　付被上訴人勞動基準法生效後之資遣費為四十六萬五千八百元【32880X(14＋2/1 　　2）＝465800】，被上訴人逾此部分之資遣費之請求，即不應准許。 五、被上訴人復主張上訴人於八十七年七月八日將其非法解雇後，未發放其於八十七 年六月應領取之薪資三萬七千七百二十三元一節，業據其提出薪資單為證，參以 其上「本薪資已轉入帳戶」欄為空白未經填寫，而被上訴人就此亦未加爭執，自 堪信為真實，從而被上訴人本於僱傭契約請求上訴人給付八十七年六月薪資三萬 七千七百二十三元，自應准許。 六、至被上訴人主張上訴人非法解雇被上訴人，雖經台北市政府勞資爭議委員會調解 　　成立應恢復被上訴人原職，上訴人至同年九月十一日仍予拒絕，乃依法終止雙方 　　雇傭責任，在此之前上訴人仍應依僱傭契約給付薪資等語，按僱傭人受領勞務遲 　　延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段有明 　　文規定，本件之上訴人解雇被上訴人既屬違法，兩造間之僱傭關係於被上訴人於 　　八十七年九月十一日表示終止契約前仍然存在，而上訴人既已將被上訴人解雇， 　　即屬預示拒絕受領勞務之意思，而被上訴人申請勞資爭議調解請求恢復原職，已 　　將其準備給付勞務之情事通知上訴人，其仍未接受，自屬受領勞務遲延，依上述 　　規定，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，從而被上訴人請求上訴人按 　　平均工資計算給付二個月之薪資共計六萬五千七百六十元（32880X２=65760）， 亦應准許。 七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付資遣費四十六萬五千八百元、薪資十萬三千 　　四百八十三元，共計五十六萬九千二百八十三元【465800+103483=569283】，及 　　自八十七年十月八日起（即起訴狀繕本送達翌日）至清償日止，按年息百分之五 　　計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分 　　，所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 　　棄改判，為無理由。至原審就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有 　　未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。 八、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　　月　　二十八　　日 　　　　　　　　　　　　　　臺灣高等法院民事第四庭 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李　瓊　蔭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　豐　卿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　　　蘭 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　　一　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　應　瑞　霞