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臺灣高等法院民事判決　八十九年度家上字第一一三號 　　　上　訴　人　甲○○ 　　　訴訟代理人　劉陽明律師 　　　　　　　　　陳璧秋律師 　　　　　　　　　林麗芬律師 　　　被上訴人　　乙○○ 　　　訴訟代理人　楊崇森律師 右當事人間請求贍養費事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣桃園地方 法院八十八年度訴字第四六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該部份假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部 分之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百萬元，及自民國（下 同）八十八年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第二、三項聲明，請准上訴人供擔保宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠關於系爭二份離婚協議書之制作時間，固經證人陳顯秀、蘇雅蘭證稱為不同時間 所制作，然其等證詞為迴護之詞不足採信，衡情不可能如被上訴人所主張之為不 同時間所制作。舉其事證如下： ⒈證人陳顯秀為被上訴人之舊識，且兩人為好友，此可見鈞院八十九年八月二十 日筆錄，被上訴人稱：「（在你和上訴人結婚前即已認識證人陳顯秀，而且跟 他是好朋友？）是的」即明，是證人非為中立客觀之第三人，有迴護被上訴人 之心，不言可喻。另觀諸證人陳顯秀於原審八十八年七月十九日筆錄所稱：「 一份是三百萬是八十七年一月十五日簽的，一份是一百萬是八十七年五月二十 八日簽的」；證人蘇雅蘭於鈞院八十九年九月十三日筆錄所稱：「另份贍養費 　　　一百萬元是在八十七年五月份製作」云云，前揭證人二人竟能分別在事隔一、 　　　二年之後，承辦案件當為多數之情形下，記憶猶新而能清楚記得第二份離婚協 　　　議書之簽訂日期在「八十七年五月間」，尤其證人陳顯秀尚為陳述簽訂日期為 　　　「八十七年五月二十八日」，明顯有悖常情而不足採。 ⒉兩造之所以簽訂二份離婚協議書，對贍養費有不同之約定，應有合理之動機及 緣由可尋，尤其在上訴人方面而言，既然已與被上訴人交惡離婚而取得三百萬 元贍養費請求權之既得利益，倘無合理之緣由，上訴人斷無可能自減贍養費之 請求。究此被上訴人雖有陳稱係在離婚後發現上訴人與訴外人江福勝有染，上 訴人自知理虧始願減少贍養費之請求云云，然此業經鈞院傳訊江福勝到庭證述 並無此事，被上訴人之主張顯不足採。且細繹被上訴人之陳述，被上訴人對第 二份離婚協議書之簽訂緣由實則莫衷一是而無法自圓其說，此可見鈞院八十九 年六月二十六日筆錄，被上訴人稱：「第一份協議書寫完後過了一段時間，因 為我付不出三百萬元，所以兩人私下協議，再到律師事務所將三百萬元部份改 為一百萬元，但是沒有改時間」；鈞院八十九年八月二日筆錄，經訊以：「如 果錯在上訴人為何隔了四、五個月，還將贍養費由三百萬元降為一百萬元，而 不是零？」，被上訴人稱：「因為我無法支付三百萬元，所以是我先提出降為 一百萬元」。試問被上訴人倘因上訴人與人有染，應係拒絕支付任何費用才是 ，為何尚願給付上訴人一百萬元？如係因財務困窘而無法支付三百萬元，被上 訴人又有如何之資力可以支付一百萬元？被上訴人對此均無法提出合理之解釋 ，凡此均足證被上訴人所言不實而不足採，兩造並無以第二份離婚協議書取代 第一份離婚協議書之真意。 ㈡退步以言，縱認系爭二份離婚協議書係於不同時間所制作，該項事實亦不足以證 明兩造有以第二份協議書取代第一份協議書之真意。蓋被上訴人對第一份協議書 形式上及實質上之真正均不否認，已予自認兩造確有約定給付贍養費三百萬元， 係嗣後始變更為一百萬元云云，則依舉證原則之分配，被上訴人即應對兩造有債 之更新合意之「變態事實」負舉證責任。然綜觀被上訴人之舉證方法，並無提出 任何證據以實其說，至證人陳顯秀、蘇雅蘭亦未曾證述更改之原因為何，此可見 鈞院八十九年九月十三日筆錄，蘇雅蘭證稱：「（要改為一百萬元是何人提出？ ）不知道」、「（要改成一百萬元，當時有無說明理由？）沒有」。準此，上訴 人自得本諸被上訴人已自認之事實暨第一份離婚協議書，而為三百萬元贍養費之 請求。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：如主文第一項所示。如受不利判決願供擔保以免宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠第二份協議書係嗣後另行簽訂以取代前一份協議書，早經證人即兩度負責起草離 婚協議書之陳顯秀於第一審結證歷歷，殊無容疑，理由如次： ⒈至被上訴人答辯狀謂原被告雙方於「四、五日後」已另簽新離婚協議書，將贍 養費降為一百萬元一段，該「四、五日後」之「日」字應係「月」字之誤，此 乃打字錯誤，並非被上訴人之本意，可調原審開庭錄音帶即可知被上訴人並未 說「四、五日後」。上訴人於原審未提此點攻擊，現在才提，顯然違反誠信原 則，故意延宕訴訟，故上開攻擊，殊不足採。 ⒉上訴人稱伊不可能於五月廿七日自減贍養費一節，亦屬強詞奪理，因當時兩人 雖已辦理離婚登記，但上訴人仍一直占用被上訴人所租攤位，時常見面，當時 被上訴人聽到鄰居耳語，被上訴人戴綠帽，經向上訴人盤問，上訴人自知理虧 ，故甘願讓步減少贍養費數額，現指為不合常理，實違背良心，可恨之至！ ⒊上訴人稱雙方已完成離婚登記，兩造可單獨針對贍養費另訂協議書即可，無必 要再完全重製前份協議書云云，更屬不合常理，因二人又到原負責草擬離婚協 議書之陳顯秀處，陳君認為只須自電腦記錄調出原離婚協議書更改數額，最為 簡便，不必多費手腳時間，再擬新協議書，二人因恐陳君不耐煩，且為免雙方 再就文字爭執，費時費事，雙方認為陳君所言有理，故聽從其建議，況再次麻 煩陳君，又未付報酬，亦有不便，當然應尊重其建議。故上訴人所云兩份乃同 日同地製作匪夷所思。 ㈡本件雙方合意更正贍養費數額，不發生上訴人所主張民法第三百二十條新債清償 之問題。 理 由 一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十七年一月十五日訂定離婚協議書，爰依離婚協 議書之約定，請求被上訴人給付贍養費三百萬元。系爭離婚協議書出現二版本之 事，其真相實乃為上訴人應被上訴人要求，於訂立離婚協議書同時，為被上訴人 回家交差之用，故與被上訴人通謀訂立一虛偽之「離婚協議書」，此見二份協議 書日期、見證人完全相同，且存交戶政機關之離婚協議書內容與原告所提出者亦 同即明，故有關被上訴人提出之離婚協議書內容屬雙方以通謀虛偽之意思表示所 作成，依法應屬無效，被上訴人自不得據此無效之法律行為抗辯等語。被上訴人 則以：雙方於八十七年一月十五日簽訂之離婚協議書中，雖約定有三百萬元之贍 養費，惟嗣後雙方已另簽新離婚協議書，將贍養費更改降為一百萬元，是以被上 訴人僅需給付上訴人一百萬元而已。被上訴人所以在離婚協議書上同意支付贍養 費乃出於錯誤，因上訴人於離婚前已與他人有染，在兩造簽訂離婚協議前，被上 訴人如知情絕不同意離婚請求，更不至簽署離婚協議書同意支付上訴人贍養費與 子女監護權如此嚴苛不平之協議條件，該離婚協議乃因錯誤或詐欺意思表示，被 上訴人已於原審當庭表示撤銷該意思表示，從而該離婚協議書於法應不生效力等 語，資為抗辯。（原審判令被上訴人應給付上訴人一百萬元，被上訴人對其敗訴 部分並未提起上訴，該部分業已確定）。 二、上訴人主張兩造原係夫妻關係，於八十七年一月十五日簽訂離婚協議書乙份，約 定被上訴人應支付上訴人贍養費三百萬元，並於八十七年二月十四日共同持向戶 政機關辦理離婚登記，嗣後兩造復另簽訂一份離婚協議書，除贍養費部分改為一 百萬元外，協議書中其他約定條件、簽訂日期及見證人等則完全相同，均係兩造 親自簽署，且被上訴人迄今尚未給付贍養費之事實，有戶籍謄本乙份、離婚協議 書二份等為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人雖主張：被上訴人所 提出之第二份離婚協議書內容屬兩造通謀虛偽意思表示，依法無效等語，惟為被 上訴人所否認，辯稱：兩造嗣既已另簽立新離婚協議書，被上訴人僅需依新約定 給付一百萬元，更何況被上訴人同意支付贍養費乃係出於錯誤或被詐欺而為意思 表示，被上訴人已表示撤銷該意思表示，從而前開協議書依法不生效力等語，資 為抗辯。兩造對於第一張離婚協議書之贍養費係三百萬元，第二張離婚協議書之 贍養費係一百萬元，第一張製作在前，第二張製作在後等情，並不爭執（請見本 審卷第二七頁），按贍養費由三百萬元減為一百萬元，減少二百萬元部分，係屬 無償，被上訴人並不給付任何對價，故不屬民法第三百二十條規定之「間接給付 」（新債清償）；亦非成立新債務而消滅舊債務之「債之更改」，應屬免除契約 之性質，上訴人主張係「新債清償」，自不可採。依契約之解釋原則，訂立第一 張離婚協議書後再訂立第二張離婚協議書，自係以第二張離婚協議書取代第一張 離婚協議書之意。上訴人主張第二張離婚協議書係通謀虛偽意思表示，惟為被上 訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人就第二張離婚協議書係通謀虛偽意思 表示有利於己之變態、積極事實負舉證責任。查證人陳顯秀於原審證稱：「（兩 造是否於八十七年一月十五日去你那兒辦理離婚協議書？他們是否又於同年五月 二十八日至你那兒另訂一份協議書贍養費改為一百萬元，情形如何？）是，電腦 資料將贍養費部分從三百萬元改為一百萬元，但日期忘了改，兩造所提出之協議 書有兩份，一份贍養費三百萬元是八十七年一月十五日簽的，另一份一百萬元是 八十七年五月二十八日簽的。八十七年五月二十八日兩造來寫協議書時均有親自 到場，是將一月十五日那一份從電腦中叫出來繕改，再由兩造簽名，但日期漏改 了」等語（請見原審卷第六八頁）；證人蘇炫綺（即蘇雅蘭）證稱：「離婚協議 書兩份，其上蘇雅蘭簽名、蓋章是我所為；兩份離婚協議書不是同一時間製作； 贍養費三百萬那份是八十七年一月份製作；另份贍養費一百萬元是在八十七年五 月份製作；贍養費一百萬元那份協議書上日期仍寫為八十七年一月十五日，離婚 協議書是我從電腦調出來，我忘了更改日期；要改為一百萬元是何人提出？我不 知道，但兩次兩人都有到場，要改成一百萬元，當時沒有說明理由」等語，非但 無法證明兩造為通謀意思表示，適足證明第二張離婚協議書係八十七年五月份製 作。上訴人雖另主張：「關於系爭二份離婚協議書之制作時間，固經證人陳顯秀 、蘇雅蘭證稱為不同時間所制作，然其等證詞為迴護之詞不足採信，衡情不可能 如被上訴人所主張之為不同時間所製作」云云。惟查縱令證人陳顯秀、蘇炫綺之 證言不可採，亦無證據證明兩造為通謀虛偽意思表示。第二張離婚協議書不論係 八十七年五月份製作，或與第一張離婚協議書同日製作，均屬後於第一張離婚協 議書而製作，易言之，均第二張離婚協議書製作在後，對本件契約之解釋原則， 並無影響。上訴人又主張：被上訴人於原審八十八年四月二十三日之答辯狀載有 ：「查原告與被告於民國八十七年一月十五日簽定之離婚協議書中，雖約定有三 百萬元之贍養費，惟原被告雙方於『四、五日後』，已另簽新離婚協議書，將贍 養費更改降為新台幣一百萬元」，：：。此與證人陳顯秀：：所稱『八十七年五 月二十八日』：：，有所歧異不符等語，惟查前開『四、五日後』之記載係『四 、五月後』之誤，此屬打字錯誤等情，業據被上訴人陳述明確（請見本審卷第四 一頁），參照八十七年一月十五日與八十七年五月二十八日亦相差四月許，打字 錯誤乙節，足堪信為真實。本件之重點為上訴人應舉證證明兩造間之第二張離婚 協議書係通謀虛偽意思表示。上訴人另主張：「兩造之所以簽訂二份離婚協議書 ，對贍養費有不同之約定，應有合理之動機及緣由可尋，尤其在上訴人方面而言 ，既然已與被上訴人交惡離婚而取得三百萬元贍養費請求權之既得利益，倘無合 理之緣由，上訴人斷無可能自減贍養費之請求。究此被上訴人雖有陳稱係在離婚 後發現上訴人與訴外人江福勝有染，上訴人自知理虧始願減少贍養費之請求云云 ，然此業經鈞院傳訊江福勝到庭證述並無此事，被上訴人之主張顯不足採。且細 繹被上訴人之陳述，被上訴人對第二份離婚協議書之簽訂緣由實則莫衷一是而無 法自圓其說，此可見鈞院八十九年六月二十六日筆錄，被上訴人稱：『第一份協 議書寫完後過了一段時間，因為我付不出三百萬元，所以兩人私下協議，再到律 師事務所將三百萬元部份改為一百萬元，但是沒有改時間』；鈞院八十九年八月 二日筆錄，經訊以：『如果錯在上訴人為何隔了四、五個月，還將贍養費由三百 萬元降為一百萬元，而不是零？』，被上訴人稱：『因為我無法支付三百萬元， 所以是我先提出降為一百萬元』。試問被上訴人倘因上訴人與人有染，應係拒絕 支付任何費用才是，為何尚願給付上訴人一百萬元？如係因財務困窘而無法支付 三百萬元，被上訴人又有如何之資力可以支付一百萬元？被上訴人對此均無法提 出合理之解釋」云云。查第一張離婚協議書製作後又製作第二張離婚協議書，其 可能之原因多端，當事人對於贍養費之金額在給付前討價還價，亦所在多有，未 必即係通謀虛偽之意思表示，上訴人前開主張純屬推測之詞，證明力不足，不足 以證明兩造為通謀虛偽意思表示。 三、兩造於八十七年五月二十八日所訂之離婚協議書既係替代兩造於同年一月十五日 所立之離婚協議書，除非另有保留或補充，否則後約定應排除前約定，始合於當 事人間另行訂約協議之真意。上訴人既已同意前開贍養費金額由八十七年一月十 五日協議書約定之三百萬元減至同年五月二十八日約定之一百萬元，且上訴人既 無法證明前開八十七年五月二十八日所簽訂之離婚協議書，有通謀虛偽意思表示 ，是上訴人依前開離婚協議書之約定，請求被上訴人給付贍養費一百萬元，並自 起訴狀繕本送達之翌日即八十八年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，於法有據，應予准之，逾此部分，則為無理由，應駁回之。兩造均陳 明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人勝訴部分，合於法律規 定；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。 四、被上訴人抗辯：「被告所以在離婚協議書上同意支付對造贍養費乃出於錯誤，茲 特撤銷協議書之意思表示，因原告在離婚前已與現男友江福勝有染，在兩造簽訂 離婚協議前，被告被蒙在鼓裡當時如知此姦情絕不至同意她離婚請求，一定追訴 她與姦夫通姦刑責，更不至簽署離婚協議書同意支付原告贍養費與兩小孩子監護 權如此嚴苛不平之協議條件，該離婚協議前乃錯誤或詐欺意思表示，被告既已表 示撤銷該意思表示，從而該離婚協議書於法應不生效力」云云。按「意思表示之 內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤 銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」、「前二條之 撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。」、「因被詐欺或被脅迫而為意思表 示者，表意人得撤銷其意思表示。」、「前條之撤銷應於發見詐欺或脅迫終止後 ，一年內為之。」，民法第八十八條第一項前段、第九十條、第九十二條第一項 前段、第九十三條前段分別定有明文。惟按「民法第八十八條之規定，係指意思 表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別」 ，最高法院五十一年年度台上字第三三一一號判例可供參考，動機錯誤不得主張 撤銷錯誤之意思表示，被上訴人以動機錯誤主張撤銷意思表示，即屬無據。被上 訴人係遲至簽訂前開協議書（八十七年五月二十八日）逾一年後之八十八年十一 月四日始表示撤銷該錯誤之意思表示，依前開規定主張錯誤，亦屬無據。被上訴 人復未舉證證明究受上訴人何種詐欺行為，而為該意思表示，其抗辯並不可採。 又被上訴人對其敗訴部分（一百萬元部分），並未提起上訴，本院係以其他理由 駁回上訴人之上訴，故該抗辯對本院判決結果亦不生影響。被上訴人又抗辯：江 福勝承認於離婚前與上訴人發生性行為云云，惟為上訴人所否認，證人江福勝亦 否認在上訴人離婚前，與上訴人發生性行為等情。查被上訴人當時係向江福勝訊 問：「有無與甲○○『在一起』」，而非訊問「有無與甲○○『發生性行為』」 等情，業據被上訴人陳述明確（請見本審卷第五四頁），根本不可能發生江福勝 自行承認「通姦」之問題，被上訴人該抗辯亦不足採。本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。 五、綜上所述，上訴人基於離婚協議書請求被上訴人再給付贍養費二百萬元，為無理 由，原審駁回被上訴人該部分之訴，及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　十七　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　臺灣高等法院民事第十二庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡 翁金 針 法 官　高　鳳　仙 法　官　林　恩　山 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　十八　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 周　淑　靜 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。