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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度家上字第二○八號 　　上　訴　人　乙　○（即高嵩嶽遺產管理人兼遺囑執行人） 　　　　　　　　甲○○（即高嵩嶽遺產管理人兼遺囑執行人） 　　　　　　　　　　　　　　住台北市○○區○○街○○號五樓 　　共　　　同 　　訴訟代理人　薄正任律師 　　被 上訴 人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市榮民服務處 　　　　　　　　　　　　　　設台北市○○○路○號 　　法定代理人　商景全　　　住 　　訴訟代理人　楊俊雄律師 右當事人間交付產權等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十九日臺灣臺北地方 法院八十八年度家訴字第九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應將被繼承人高嵩嶽所有如原判決附表（下稱附表）所示之產權憑證 及金融機構之定期存單存摺交付上訴人。 三、被上訴人應將被繼承人高嵩嶽所有之團管區喪葬補助費新台幣（下同）十九萬 八千一百七十五元交付上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起至交付日止按年息 百分之五計算之利息。 四、前項聲明請准上訴人提供擔保宣告假執行。 五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第六十八條第一項 規定：「退除役官兵死亡而無繼承人，繼承人之有無不明或繼承人因故不能管 理其遺產者，由主管機關管理其遺產」，該條文中用「由」而不用「應」，已 見其非強制規定，故本件既已由高嵩嶽生前本其自由意志書立代筆遺囑指定上 訴人等為其遺產管理人，可見高嵩嶽不欲使主管機關為其遺產管理人，於法並 無不合。 二、依所有權絕對之原則，高嵩嶽對其自己財產有絕對支配權，其以代筆遺囑指定 遺產管理人管理其遺產，純屬個人自由，被上訴人之身分僅為主管機關而已， 豈能因此剝奪高嵩嶽支配其個人財產之權利。查兩岸關係條例中，對書立遺囑 處分其財產並未規定，故臺灣士林地方法院八十八年度管字第十六號裁定引用 司法院（八三）秘台廳民三字第一七六六九號函：「退除役官兵生前如以遺囑 指定台灣地區之遺囑執行人或遺產管理人，應無該條之適用」等情，於此可明 ，如生前立有遺囑即排除兩岸關係條例之適用。 三、「法律行為違反強制或禁止之規定者無效，但其規定並不以之為無效者，不在 此限」為民法第七十一條所明定。查所謂強制或禁止規定須以法有明文規定者 為限，本件被繼承人高嵩嶽生前本其自由意志指定上訴人等為其死亡後之遺產 管理人及遺囑執行人，未違反任何強制或禁止之規定，被上訴人或謂兩岸關係 條例為特別法，違反兩岸關係條例即違反強制法，然兩岸關係條例第六十八條 第一項用「由」主管機關管理，而非「應」由主管機關管理，顯見並非強制規 定，被上訴人視兩岸關係條例為強制規定之主張，不免曲解。尤有進者，所謂 優先適用之法令並不等於被上訴人所謂之強制法，從而，被上訴人辯稱不容許 高嵩嶽以自由意思於生前立有遺囑支配其財產，於法顯無依據。 四、查兩岸關係條例中，對於退除役官兵生前另以遺囑指定遺產管理人如何處理， 　　並未明文規定，因此必須依該條例第一條末段規定：「本條例未規定者，適用 其他有關法令之規定」，準此以解，本件自應依民法繼承篇相關法條規定辦理 ，而無兩岸關係條例第六十八條第一項規定之適用。 叁、證據：援用原審所為之立證方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：如主文所示，及如受不利判決，願供擔保免為假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、兩岸關係條例第六十八條第一項、第三項規定「現役軍人或退除役官兵死亡而 無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理 其遺產」、「第一項遺產管理辦法由國防部及行政院國軍退除役官兵輔導委員 會分別擬訂，報請行政院核定後發佈之」，可知凡現役軍人或退除役官兵死亡 而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，概由主管機關 管理即行政院國軍退除役官兵輔導委員會轄管之各榮民服務處管理，此乃民法 相關規定之特別法，且係強行法，不得由被繼承人依民法或其自主原則予以排 除。況行政院大陸委員會於民國八十七年一月十九日（八七）陸法字第八六一 六五一九號函亦釋示應由行政院國軍退除役官兵輔導委員會管理遺產，故上訴 人之主張自有未洽。 二、上訴人所引用之司法院（八三）秘台廳民三字第一七六六九號函，並非法律， 其適用不得抵觸兩岸關係條例及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法之規定 。且司法院（八三）秘台廳民三字第一七六六九號函非司法院解釋，亦非大法 官會議解釋文，與憲法第七十八條「司法院解釋憲法並有統一解釋法律或命令 之權」有別，自無上訴人所謂大陸委員會並無解釋法律及命令之權，其意見無 拘束力之情事。 三、兩岸關係條例第六十七條之一第一項及第六十八條第一項之繼承人，係指民法 第一千一百三十八條之法定繼承人而言，不包括民法第一千一百八十七條之受 遺贈人在內，上訴人謂兩岸關係條例並無規定，顯非事實。 四、從兩岸關係條例第六十六條規定以觀，本件若未經搜索大陸地區繼承人之程序 ，亦未在大陸地區之繼承人得向法院聲明繼承之法定期限內，由主管機關保存 被繼承人之遺產，逕由被繼承人以遺囑指定之遺產管理人或遺囑執行人將被繼 承人之遺產分配，將來可能出現侵害繼承人特留分之情事。 叁、證據：援用原審所為之立證方法。 　　理　　由 一、本件上訴人主張：被繼承人高嵩嶽於八十七年十二月十八日死亡，其生前立有遺 　　囑，指定伊為遺產管理人及遺囑執行人，惟因被繼承人高嵩嶽具有榮民身分，是 　　被上訴人派員於同年十二月二十七日至被繼承人住所清點遺物，並將附表所示之 　　財物等全部取走，而伊為被繼承人高嵩嶽之遺產管理人及遺囑執行人，是依民法 　　第一千二百十五條規定，伊自有管理遺產並為執行上之必要行為之職務，為此為 　　判命求：㈠被上訴人應將被繼承人高嵩嶽所有如附表所示之產權憑證及金融機構 　　之定期存單存摺交付與伊。㈡被上訴人應將被繼承人高嵩嶽所有之團管區喪葬補 　　助費十九萬八千一百七十五元交付與伊，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交付日 　　止按年息百分之五計算利息之判決。 二、被上訴人則以：依兩岸關係條例第六十八條之規定，伊為本件被繼承人即榮民高 　　嵩嶽之法定遺產管理人，同時依主管機關行政院大陸委員會八十七年一月十九日 　　以（八十七）陸法字第八六一六五一九號函示「具榮民身分之被繼承人僅有大陸 　　地區繼承人，並立有遺囑指定遺囑執行人，究應由遺產管理人行政院國軍退除役 　　官兵輔導委員會或遺囑執行人遺產管理乙節，仍應由遺產管理人行政院國軍退除 　　役官兵輔導委員會管理遺產為妥」，是本件被繼承人雖以遺囑指定遺產管理人， 　　伊亦依此聲請法院裁定准公示催告在案，是依民法第一千一百八十一條規定，遺 　　產管理人即伊在公示催告期間屆滿後，始得對被繼承人之債權人或受遺贈人，償 　　還債務或交付遺贈物，是上訴人之請求自無理由等語，資為抗辯。 三、查本件被繼承人高嵩嶽為榮民，生前立有遺囑指定上訴人任遺產管理人及遺囑執 　　行人並經公證後，於八十七年十二月十八日死亡，被上訴人則於同年十二月二十 　　七日至被繼承人住所清點遺物，並將附表所示之財物等全部取走保管等事實，為 　　兩造所不爭執，並有公證書、代筆遺囑、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北 　　市榮民服務處亡故榮民遺物清點清冊等在卷（原審卷第十六頁）可查，自堪信為 　　真實。次查上訴人於八十八年間向臺灣士林地方法院聲請指定遺產管理人，經臺 　　灣士林地方法院於八十八年六月二十二日八十八管字第十六號（原審卷第十六頁 　　）認依司法院（八三）秘台廳民三字第一七六六九號函認上訴人為被繼承人以遺 　　囑指定之遺產管理人，是無庸再聲請法院指定遺產管理人，而駁回上訴人之聲請 　　；而被上訴人亦於八十八年間再聲請對被繼承人高嵩嶽之大陸地區以外之繼承人 　　、債權人等為公示催告，經臺灣士林地方法院於八十九年三月十四日以八十八年 　　家催字第五十三號准予公示（原審卷第六十七頁）催告在案，此亦有上開裁定書 　　在卷可稽，亦堪信為真實。 四、本件兩造爭執要旨乃在於何造得實行管理被繼承人高嵩嶽之遺產，上訴人得否執 　　行遺囑執行人之職務？經查： 　㈠依兩岸人民關係條例第六十八條第一項、第三項規定「現役軍人或退除役官兵死 　　亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管 　　理其遺產」、「第一項遺產管理辦法由國防部及行政院國軍退除役官兵輔導委員 　　會分別擬訂，報請行政院核定後發佈之」，由是觀之，凡為現役軍人或退除役官 　　兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，概由主管 　　機關即行政院國軍退除役官兵輔導委員會轄管之各榮民服務處管理；此乃係民法 　　相關規定之特別法，且係強行規定，自不得由被繼承人依民法或其自主原則，予 　　以排除，換言之，兩岸人民關係條例條文之效力較民法之效力優先適用；且行政 　　院大陸委員會亦於八十七年一月十九日以陸法字第八六一六五一九號函明確釋 　　示「具榮民身分之被繼承人僅有大陸地區繼承人，並立有遺囑指定遺囑執行人， 　　究應由遺產管理人行政院國軍退除役官兵輔導委員會或遺囑執行人管理遺產乙節 　　，仍應由遺產管理人行政院國軍退除役官兵輔導委員會管理遺產為妥」（見原審 　　卷第二十頁），足見法定遺產管理人應優先意定遺產管理人或遺囑執行人管理遺 　　產。 　㈡又司法院秘台廳民三字第一七六六九號函雖有如上訴人所主張「：：：退除役 　　官兵生前如經以遺囑指定臺灣地區之遺囑執行人或遺產管理人應無該條之適用： ：：」之意旨。惟前開函文並非法律，其適用當不得抵觸兩岸人民關係條例暨由 　　主管機關所頒布之退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法之規定；雖上訴人以「 　　中華民國憲法第七十八條規定『司法院解釋憲法並有統一解釋法律及命令之權。 』而大陸委員會並無『解釋法律及命令』之法律依據，故其『意見』並無拘束力 」等資為抗辯，唯查，憲法第七十八條所稱「司法院有統一解釋法律及命令之權 　　」係指中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異時，司法院 　　依其聲請，所為之統一解釋而言（見七十三年大法官會議第一八八號解釋）；而 　　司法院（八三）秘台廳民三字第一七六六九號函並非司法院解釋文，亦非大法官 　　會議解釋文，此顯與憲法第七十八條之「法律或命令之統一解釋」有別；又三十 　　八年大法官會議第二號解釋「適用之法律或命令發生其他疑異時，則由適用職權 　　之中央或地方機關自行研究，以確定其意義而為適用，殊無許其聲請司法院解釋 　　之理由」以觀，行政院大陸委員會八十七年一月十九日之陸法字第八六一六五 　　一九號函之釋示，當有其適用之效力。 　㈢另兩岸人民關係條例第六十七條之一第一項及第六十八條第一項之繼承人，係指 民法第一千一百三十八條之法定繼承人而言，當不含括民法第一千一百八十七條 　　之受遺贈人，是退除役官兵死亡而其在臺灣地區無法定繼承人或法定繼承人全部 　　在大陸地區時，其遺產應由主管機關管理之，上訴人稱兩岸人民關係條例並無規 　　定，顯非事實，況被繼承人高嵩嶽亡故後，被上訴人已依民法第一千一百八十一 　　條規定遺產管理人非於公示催告期間屆滿後，不得對被繼承人之債權人或受遺贈 　　人，償還債務或交付遺贈物，又依退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第七條 　　第一項第二款規定，應於兩岸人民關係條例第六十六條規定之表示繼承期間屆滿 　　後辦理遺產交付。 　㈣此外，從兩岸人民關係條例第六十六條規定觀之，本件若未經搜索大陸地區繼承 　　人之程序，亦未在大陸地區之繼承人得向法院聲明繼承之法定期限內，由主管機 　　關保存被繼承之遺產，而逕任由被繼承人以遺囑所指定之遺產管理人或遺囑執行 　　人將被繼承人之遺產實施分配，自有侵害將來可能出現之繼承人特留分之虞，此 　　亦足證本件應由主管機關即被上訴人任單身亡故榮民高嵩嶽法定之遺產管理人之 　　必要。 五、綜上所述，本件被繼承人高嵩嶽之遺產應由被上訴人管理而非上訴人。從而，上 　　訴人以被繼承人高嵩嶽之遺產管理人及遺囑執行人之身分求為判命被上訴人履行 　　如訴之聲明所示之判決，難謂正當，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論 　　旨，執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 　　條、第八十五條第一項前段，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　 三十一 　日 　　　　　　　　　　　　　　　　民事第八庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　鄭　三　源 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　淇　梓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭　松　濤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應 附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但 書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　 十一 　　月　　 二 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方　素　珍 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。