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臺灣高等法院民事判決　八十九年度家上字第二○九號 　　　上　訴　人　乙○○ 　　　訴訟代理人　余俊河 　　　被　上訴人　甲○○ 右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十九日臺灣新竹地方法院 八十九年度婚字第一○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠原判決為上訴人敗訴之判決，乃以兩造所生之女黃淑琴之證言為據，然上訴人未 曾對被上訴人口出惡言，黃淑琴所稱上訴人與人家談生意時，罵被上訴人三字經 ，經上訴人查出該「人家」係彭一雄，彭一雄可證明上訴人確未口出惡言。 ㈡黃淑琴又稱上訴人說被上訴人又去「給人幹」云云，純屬虛構。兩造結婚三十餘 年，感情原本融洽，詎被上訴人十五年前起有外遇，上訴人為顧雙方顏面，委曲 求全，多方容忍，但雙方自此心存芥蒂，因而爭吵，在所難免，惟不輕言離婚， 上訴人期被上訴人能反省。上訴人之帳戶均交被上訴人管理，然自八十八年五、 六月間起，上訴人發覺工程款遭被上訴人未入帳，雖與被上訴人理論，被上訴人 置之不理，自此被上訴人心有不滿，常藉故吵鬧，進而提出離婚請求。可見本件 因財務問題而起爭執。上訴人從無對被上訴人施予暴力及辱罵等情事，被上訴人 無不堪同居之虐待情事。 ㈢上訴人無婚外情，僅一大陸小姐在工廠幫忙煮飯，兩人間無不當行為。上訴人在 六十幾年時和一小女孩一起，但早已分手，上訴人不可能同意被上訴人與他人同 居，但上訴人未提出刑事告訴。 證據：除援用第一審所提出者外，補提： 聲請訊問證人彭一雄。 乙、被上訴人方面： 聲明：上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人非在彭一雄面前罵被上訴人。 ㈡被上訴人在七十六年開始有婚外情。但上訴人亦有外遇，其與工廠小姐有親熱行 為。 ㈢上訴人之工廠係被上訴人一手創造，被上訴人不可能放棄這事業，被上訴人只在 週六、週日方與男友在一起，男友自己也有家庭，上訴人同意被上訴人與男友同 居。 證據：援用第一審所提出者。 理 由 被上訴人兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中乙節，已據原告提出戶籍謄本配偶欄及 　記事欄所載情形可參，堪信為真。 本件被上訴人起訴主張：兩造於六十七年三月十二日結婚，並育有一女，詎上訴人 　自八十六年初起時以三字經等不堪入耳之言語辱罵被上訴人，並在客人面前罵上訴 　人「幹你娘」等語多次，被上訴人去加樂福買東西，上訴人即言那個賤女人又去哪 裡了，被上訴人有婚外情已十餘年，上訴人常以此事罵被上訴人，並藉故毆打被上 　訴人，進而居住工廠不回家與被上訴人同居，上訴人棄家庭不顧，賺取費用全未交 　付被上訴人，亦不負擔家計，使被上訴人精神上、身體上受不能忍受之痛苦，已達 　不堪同居之虐待，又惡意遺棄被上訴人別居他處，其不與被上訴人同居，不照顧家 　庭，不給付生活費等亦構成重大事由而難以維持婚姻生活，依法訴請離婚云云；上 　訴人則以被上訴人所述非事實，雖與被上訴人發生口角，但未毆打被上訴人。兩造 　均有婚外情，上訴人睡在工廠是因工廠事忙等語資為抗辯。 按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚，民法第一千零五十二 條第三款固定有明文。被上訴人主張上訴人自八十六年起常藉故毆打被上訴人一節 ，未據被上訴人提出任何驗傷診斷證明書為證，且自承：「我從未驗傷過。」（見 原審卷第十六頁），上訴人否認有毆打被上訴人之行為，辯稱上訴人未毆打被上訴 　人，僅在被上訴人毆打上訴人時，因提防被上訴人而拉扯等語，證人即兩造所生之 　女黃淑琴原審證稱：「：：他們打架很多次，他們二人都有受傷。」（見原審卷第 　十七頁），則所謂毆打實係兩造間因細故起爭執之互相拉扯行為，以被上訴人從未 　驗傷，且於因細故起爭執之互相拉扯行為後，兩造仍生活在一起等情觀之，兩造間 　之互相拉扯行為非屬不可忍受之痛苦，即未達不堪同居虐待之程度，被上訴人以上 　訴人毆打被上訴人為由，請求離婚，不應准許。 被上訴人另主張上訴人時常口出惡言，以三字經辱罵被上訴人云云，雖據黃淑琴於 原審到庭證稱：「我爸爸一週回來一、二次，說工廠比較忙，：：在我媽媽和人家 談生意，走進來我爸爸就罵我媽媽『幹你娘』，三字經在我們家是習慣語，我媽也 會這樣罵我爸爸：：：那天我媽去買東西，我爸就說你那個賤女人又到哪裡去了？ 指的是某個特定男人，我就和我爸吵架．．我爸曾在我面前說我媽又去『給人幹』 ：：」等語在卷（見原審卷第十六頁、第十七頁），然黃淑琴亦稱：「三字經在我 們家是習慣語，我媽和我都會說，如『媽的』和『Shit』、『狗屎』，我媽和我爸 爸間會說『塞你娘』、『幹你娘』、賤，我媽也會這樣罵我爸爸。」，則不雅之對 　話在兩造家庭間幾成惡習，使用者甚至包括兩造之女兒，另被上訴人自認有外遇時 　間長達十餘年，上訴人雖不追究，但於心情不佳之情況在客人面前口出其習慣用語 　，難認已對被上訴人構成不堪同居之虐待，再被上訴人亦稱上訴人四、五年來很少 　回家，核與上訴人所稱因工作太晚，住宿在工廠，一週回家一、二次等語，證人黃 　淑琴所稱上訴人一週回家一、二次情形，大致相符，兩造相處時間既不多，其間對 　話已有習慣使用不雅之語言，則被上訴人主張上訴人有上開口出惡言等，亦習以為 　常，自不構成不堪同居之虐待，被上訴人以民法第一千零五十二條第一項第三款之 　規定請求離婚，於法無據。 被上訴人另主張上訴人別居他處，不照顧家庭，不給付生活費等，不扶養女兒等， 構成惡意遺棄云云，然按「夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定， 夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二 條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有 拒絕同居之主觀情事始為相當。妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過 問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。」已據最高法院四十年 度臺上字第九一號著為判例。姑不論上訴人非離家別居他處，僅因工廠工作忙，常 有住宿工廠之情形，縱上訴人因工作忙有住宿工廠之事實，亦難謂惡意遺棄。另被 上訴人自認「相對人沒有給我錢，我自己可以養活我自己。」（見原審卷第十六頁 ），則上訴人縱有未給付生活費之事實，亦不構成惡意遺棄，再兩造所生之女黃淑 琴係000年00月0日生，有其戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第八頁），已係成 年人，被上訴人亦未舉證黃淑琴除上訴人外，無他人可資扶養，則上訴人縱有不扶 　養黃淑琴之事實，仍不構成惡意遺棄，況不扶養黃淑琴對被上訴人亦不構成惡意遺 　棄，被上訴人主張上訴人惡意遺棄云云，仍非可採。 被上訴人另主張上開情事構成重大事由，難以維持婚姻生活，依民法第一千零五十 二條第二項規定請求離婚云云。然按「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者， 夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」 民法第一千零五十二條第二項定有明文。然被上訴人所述之上開事實，既不構成民 法第一千零五十二條第一項第三款、第五款「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者 　」、「夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」之要件，則依同一事實自無 　再依同條第二項「有前項以外之重大事由」訴請離婚之餘地，被上訴人依民法第一 　千零五十二條第二項規定請求離婚，仍屬無據。 綜上所述，被上訴人依不堪同居之虐待、惡意遺棄、重大事由不能維持婚姻等事由 請求離婚，均屬無據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 　指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二 　項所示。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文 。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　二十七　　日 民事第一庭 審判長法　官　洪　仁　嘉 　　　法　官　顧　錦　才 　　　法　官　湯　美　玉 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　三十一 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　如　冰 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。