臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第二三０號
上 訴 人 甲○○
訴訟
代理人 張世興
律師
被
上訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳文雄律師
鍾儀婷律師
右
當事人間
離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十一日臺灣臺北地方法
院八十九年度婚字第九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人於民國八十二年三月間無故離家出走，
迄今逾六年餘，
經伊訴請上訴人履行同居，獲原審以八十八年度婚字第一二三號判准在案，茲上
訴人仍不履行
同居義務，在繼續狀態中，
乃請求准許
兩造離婚，對所生之子黃念
祖權利義務之行使及負擔由伊任之，經原審判准如被上訴人之請求。
二、
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發
回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四五一條第一項定
有明文。查被上訴人於起訴時所指上訴人之
住所為台北縣新店市○○路○段○○
○巷○弄○號三樓，經依址送達，以無此人而無法送達，乃
聲請原審依
公示送達
程序送達而由其
一造辯論判決。
三、
惟查上訴人因涉嫌走私，自民國八十二年七月二十四日起被中國大陸羈押於深圳
市看守所，
嗣經廣東省深圳市中級中
民法院判處有期徒刑十年，刑期自一九九三
年七月二十四日起至二００三年七月二十三日止，有該法院（一九九三）深中法
刑一初字第五五號刑事判決在卷
可證，其後經減刑，於民國八十九年七月二十六
日始返台。又被上訴人另於八十五年間向臺灣新竹地方法院訴請離婚時，亦陳稱
：「：：
被告（被上訴人）：：八十二年三月下旬，不顧原告（被上訴人）之反
對，隻身前往香港從事貿易生意，
詎於八十二年七月二十四日因違反大陸地區之
法律，於八十三年二月二十二日經大陸法院判處有期徒刑十年確定，
刻正於廣東
省韶關勞改場服刑中：：」，有上訴人提出之該法院八十五年度婚字第三六九號
民事判決影本稽，被上訴人亦不否認有提起該訴訟，是被上訴人明知上訴人因案
仍在大陸執行中，竟以上訴人在台之
住所地無法送達訴訟文書，進而聲請公示送
達而由其一造辯論判決，其訴訟程序
顯有重大瑕疵，為維持審級利益，
爰不經
言
詞辯論，廢棄原判決，發回原法院更為審理。
四、據上論結，
本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 蘇 瑞 華
右
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明
委任人與
受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日
書記官 姚 麗 華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其
法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為
適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。