臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上字第八三九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被　上訴人　堉寶實業股份有限公司 　　法定代理人　詹東興 　　訴訟代理人　林樹旺律師 　　　　　　　　莊志成律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十五日臺灣臺北地 方法院九十一年度訴字第二四四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決廢棄。 　㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百七十七萬四千元，及自起訴狀繕本送 　　達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 　㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人於民國（下同）八十九年一月及九十年一月二次，分別以上訴人所有坐落 新莊市之房屋向台北市陽信商業銀行貸款獲准，並無貸款銀行不合規定之情事。 ㈡兩造之買賣契約並未指定貸款銀行為安泰銀行。 ㈢所謂上訴人必須簽付撥款委託書給被上訴人及承辦貸款之銀行，並非雙方已約定 有指定銀行。 ㈣本件向安泰銀行辦理貸款發生困難時，被上訴人應另覓其他銀行辦理或由上訴人 自洽銀行辦理貸款。 ㈤被上訴人解約不合法，將系爭房屋出售第三人，當然給付不能。 三、證據：援用原審提出者外，補提無退票記錄影本，八十九年及九十年貸款證明影 本等為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人曾有抵押物遭法院拍賣之記錄，債信不良，故貸款條件不符銀行規定。 ㈡被上訴人並無為上訴人尋求其他貸款管道之義務。 ㈢上訴人並未表明有其他銀行願貸款給伊。 ㈣貸款部分係期款，而非交屋款，故無同時履行抗辯之適用。 ㈤被上訴人依法解約，將系爭房屋再售予第三人，無給付不能。 三、證據：援用原審提出者。 理 由 一、上訴人主張：伊於八十九年四月六日向被上訴人購買圓山桂冠大樓第Ｅ棟第二樓 房屋乙戶及基地應有部分暨地下一層編號八○之汽車停車位乙位（下稱系爭房地 ），約定總價款一千一百七十二萬元，除自備款由伊自行繳款外，餘款九百一十 八萬元由伊委託被上訴人向銀行辦理貸款手續以支付。系爭房地已興建完成並於 八十九年八月十四日取得使用執照，伊均按期繳款，並已繳付價金二百四十三萬 四千元，被上訴人竟以伊未能符合貸款條件為由，分別於八十九年十二月六日、 同年月二十七日以存證信函催告伊應一次繳清價金，因伊未按時繳款，被上訴人 於九十年二月八日以存證信函解除系爭買賣契約，惟被上訴人之解除契約不合法 ；且伊得主張同時履行抗辯而不負遲延責任，兩造間買賣契約關係仍然存在，嗣 被上訴人於九十一年三月十八日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予訴外人林月 順，顯然無法履行交屋義務而構成給付不能，爰依系爭買賣契約第十八條之約定 ，求為判令被上訴人應給付上訴人四百七十七萬四千元及加付法定遲延利息等語 。 二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭買賣契約時，約定除自備款由上訴人自行繳付外， 餘款九百一十八萬元由上訴人委託伊向銀行辦理貸款手續支付，然因上訴人之貸 款條件不合銀行規定，故銀行無法核撥，依系爭買賣契約第七條第二項第六款、 第六條之約定，上訴人應一次繳付其餘款項，伊乃分別於八十九年十二月六日、 同年月二十七日以存証信函催告上訴人應一次繳清價金，上訴人仍拒不繳付，伊 不得已於九十年二月八日以存證信函解除兩造間買賣契約，系爭買賣契約既經伊 合法解除，上訴人依系爭買賣契約第十八條之約定，請求伊返還已繳款項及給付 違約金，顯無理由；又依系爭買賣契約第十三條之約定，上訴人如未繳清全部之 土地及房屋價款，即屬違約，被上訴人根本無須通知上訴人辦理交屋，上訴人主 張本件有同時履行抗辯之適用，其不負遲延責任等語，資為抗辯。 三、上訴人主張伊於八十九年四月六日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，約定由伊以一 千一百七十二萬元向被上訴人購買系爭房地，並委託被上訴人辦理貸款，預定貸 款金額為九百一十八萬元，伊已繳付價金二百四十三萬四千元，目前系爭房地已 興建完成並於八十九年八月十四日取得使用執照，被上訴人以伊未能符合貸款條 件為由，分別於八十九年十二月六日、同年月二十七日以存證信函催告伊應一次 繳清價金，因伊未按時繳款，被上訴人於九十年二月八日以存證信函解除系爭買 賣契約，及被上訴人已於九十一年三月十八日將系爭房地以買賣為原因移轉登記 予訴外人林月順等情，業據提出房地預定買賣契約書、存證信函、土地及建物登 記謄本等件為證（見原審卷第十四－五八頁），並為被上訴人所不爭執，此部分 之事實，堪信為真實。 四、本件爭點一：兩造間買賣契約是否因被上訴人解約意思表示而消滅？經查： 　㈠核閱買賣契約第七條第二項第六款約定：「甲方（指上訴人）若因辦理貸款之條 件不合．．．或因甲方之任何因素使乙方（指被上訴人）無法如期取得全部貸款 　　者，視為甲方不辦理貸款，甲方應依付款專項之約定給付各該期款，並依第六條 　　之約定處理」。第六條約定「一、甲方應依附件五『房屋付款專項』、『土地付 　　款專項』之約定，按期如數給付乙方。二、甲方接到乙方繳款通知七日內，應以 　　現金或即期支票逕向乙方指定之處所或指定之銀行專戶繳付價款。如逾期給付， 　　每逾壹日應加付該期款萬分之五之滯納金，並於給付該期款時一併繳付。但如逾 　　期達七日以上時，經乙方催告五日內未給付者，即視為甲方違約」、第十九條約 　　定「倘甲方反悔不買，未依約付款或有其他違約情事者，乙方得不經催告，逕行 　　解除本約，並沒收甲方已付之價款作為懲罰性違約金．．．」，有卷附房地預定 　　買賣契約書在卷可憑（見原審卷第十八、二十、二九頁），而系爭房地已興建完 　　成，並於八十九年八月十四日取得使用執照，為上訴人所不爭執，則依卷附系爭 　　買賣契約附件五房屋及土地付款專項之約定（見原審卷第四○－四一頁），上訴 　　人即應於領取使用執照後十五日內繳納房屋第五期款一百六十六萬元、土地第十 　　一期款七百五十二萬元，而被上訴人已於八十九年十二月六日、同年月二十七日 　　以存證信函催告上訴人應按期繳納上揭款項，有卷附催告信函及收件回執各二件 　　為證（見原審卷第四九─五五頁），迄今而上訴人仍遲未給付，為其所不爭執， 　　即構成違約事由，被上訴人自得解除契約。又被上訴人依系爭買賣契約第十九條 　　之約定，於九十年二月八日以存證信函解除兩造間買賣契約，有卷附存證信函可 　　憑（見原審卷第五六─五八頁），是被上訴人解除系爭買賣契約，自生解除契約 　　之效力。從而，兩造間之買賣契約已因被上訴人解約之意思表示而生消滅。 　㈡上訴人雖主張締約當時被上訴人刊登廣告將貸款作為購屋條件之一部分，自應保 　　證上訴人能獲得貸款，上訴人因貸款條件不符致不能如期繳納價金，顯不可歸責 　　於上訴人云云。惟查，依上訴人所提八十九年九月三日台灣日報第二十五版廣告 　　（見原審卷第一○八頁）係刊登於系爭買賣契約簽訂後，能否證明被上訴人保證 　　上訴人獲得貸款，已非無疑，而該廣告之主要訴求為「：除政府20年5.5%的優惠 貸款外，再增加20年3%（額度：房屋總價15% ）的低利方案，大幅價低客戶的購 屋成本」，亦未保證購屋者均能獲得貸款。況依系爭買賣契約第七條第二項「． ．．（六）甲方若因辦理貸款之條件不合．．．或因甲方之任何因素使乙方無法 如期取得全部貸款者，視為甲方不辦理貸款，甲方應依付款專項之約定給付各該 期款，並依第六條之約定處理．．．」之約定，顯見被上訴人並未保證上訴人必 能獲得貸款，上訴人如因個人貸款條件不符，仍須依約繳付各期款項。上訴人上 開主張，尚無可採。 　㈢上訴人另主張：被上訴人於向安泰銀行代辦貸款受阻後，理應向其他銀行試試； 　當初並未指定貸款銀行為安泰銀行；又上訴人無債信不良等語。惟查預售屋貸款 實務上，建商皆有特定之配合銀行，本件代辦貸款自不例外，核閱卷附代辦貸款 委託書第一條：「甲方（指上訴人）預定申請金融機構貸款之金額共計九百一十 八萬元整，甲方同意委託乙方（指被上訴人）全權代辦，並同意於乙方及乙方指 定代書通知期限內辦妥一切貸款手續，且甲方應於辦理對保手續之同時簽付撥款 委託書予乙方及指定之金融機構各一份，有卷附代辦貸款委託書可憑（見原審卷 第四三─四四頁），既謂甲方同意乙方全權代辦，可知上訴人同意由被上訴人指 定配合銀行即安泰銀行辦理貸款。至因上訴人個人之因素無法符合配合銀行貸款 之規定，依上述代辦貸款之約定內容觀之，被上訴人並無轉向其他銀行洽貸之義 務。上訴人主張：代辦貸款受阻後，被上訴人理應向其他銀行試試云云，自屬無 據。另被上訴人於貸款受阻後，被上訴人復已向上訴人通知貸款受阻之事實，有 卷附存證信函在卷可憑（見原審卷第四九─五二頁），足證上訴人當初並無否認 貸款銀行為安泰銀行之意思。上訴人主張：當初未指定貸款銀行為安泰銀行，亦 未約定有指定銀行云云，尚非可採。另查上訴人並未否認其有抵押物遭法院拍賣 之事實，自屬債信不良，上訴人主張：其無債信不良云云，亦不可採。至上訴人 雖提出其向台北市陽信商業銀行辦理貸款核准之證明，以證並無貸款不合銀行之 規定云云，然查上開證明並不足證明被上訴人無債信不良之紀錄，自不足作為上 訴人有利之認定。 　㈣上訴人復主張：向安泰銀行貸款發生困難時，理應改由上訴人自洽銀行辦理貸款 　　，唯查雙方之買賣契約並無如此約定，另查依買賣契約附件五「房屋付款專案」 　　及「土地付款專案」之約定，上訴人應於領取使用執照後十五日，繳納房屋第五 　　期款一百六十六萬元，土地第十一期款七百五十二萬元，合計九百一十八萬元」 　　，上述款項當初約定由代辦貸款繳付。又買賣契約書第六條付款約定：「一、甲 　　方應依附件五『房屋付款專項』、『土地付款專項』之約定，按期如數給付乙方 　　。二、甲方接到乙方繳款通知七日內，應以現金或即期支票逕向乙方指定之處所 　　或指定之銀行專戶繳付價款」，可知買賣價款之支付，早有約定期限，被上訴人 　　亦已發函請求上訴人繳交價款，已如前述，上訴人既無法依約繳交價款，被上訴 　　人自無等待之義務，而讓繳款期限無限拖延；況查上訴人自始並無表明有何金融 　　機構確願貸款給伊，而請求被上訴人同意其延後繳交價款。上訴人上開主張，並 　　不足採。 五、本件爭點二：本件有無同時履行抗辯之適用？ 　　上訴人主張依系爭買賣契約之約定，伊於被上訴人通知交屋及辦妥交屋手續前， 　　本得主張同時履行抗辯權而不負遲延責任，被上訴人催告伊繳款之行為，自始均 　　未通知交屋及辦妥交屋手續，卻表示解除系爭買賣契約，其所為解約意思表示於 　　法不合云云。惟查依房地預定買賣契約書第十三條交屋期限及條件之約定：一、 　　乙方（即被上訴人）應於使用執照核發之日起六個月內通知甲方（指上訴人）交 　　屋，但甲方如有違約情事者不在此限。二、甲方未繳付左列任一款項者，乙方得 　　不予通知交屋或拒絕甲方辦理交屋手續：㈠付清房屋及土地買賣全部價款、滯納 　　金或損害賠償」（見原審卷第二五頁），由上述約定可知，上訴人若未繳清全部 　　之土地款及房屋款，即屬違約，依約被上訴人根本無須通知上訴人辦理交屋，上 　　訴人起訴主張本件有同時履行抗辯之問題，其不負遲延責任云云，自非有據。另 　　查本件抵押借貸所得之金額乃係充作上訴人所應繳付之期款，並非交屋款，期款 　　未繳清，自無所謂交屋之問題？上訴人主張本件有同時履行抗辯之適用等語，實 　　非可採。 六、綜上所述，被上訴人已合法解除本件買賣契約；被上訴人已不負交付系爭房地給 予上訴人之義務。縱被上訴人已將系爭房地出售予第三人，亦無給付不能之問題 。從而，上訴人依系爭買賣契約第十八條之約定，請求被上訴人返還已繳買賣價 金及給付違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執 行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決不生任何影響，不另 贅論，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　一　　　日 臺灣高等法院民事第十庭 審判長法　官 林　敬　修 法　官 黃　騰　耀 法　官 劉　勝　吉 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　三　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　翠　齡 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人 具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。