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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度勞上字第一０號 　　　上　訴　人　甲○○ 　 　 訴訟代理人　江美鳳 　 　 訴訟代理人　王東山律師 　 　 複代理　人　李美寬律師 　　　　　　 　　 王瀅雅律師 　　　　　　　　　許文生律師 　 　 被上訴　人　金洋海運股份有限公司 　 　 法定代理人　許炳錫 　　 訴訟代理人　詹振寧律師 右當事人間請求給付薪津事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十一日台灣基隆地 方法院九十年度勞訴字第九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。 　㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百八十萬八千九百一十 九元整，及自民國九十年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 ㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補陳略稱： ㈠被上訴人在八十九年十月給付薪資時起，兩造閭即已成立不定期之僱傭契約。故 兩造自八十九年十月起成立不定期僱傭契約，如被上訴人認為上訴人因受傷而暫 停工作一個月以上或有無法勝任工作之情形而欲終止僱傭契約，自應依船員法第 三十九條第一項第一款規定，發給上訴人平均薪資三個月之資遺費，而以上訴人 平均薪資一０五、九七七元計算，被上訴人應給付上訴人資遺費三一七、九三一 元。 ㈡依勞動基準法第五十九條第一項第二款規定，勞工因遭遇職業災害而致受傷，僱 主在勞工醫療中不能工作時，應按其原領工資數額予以補償。上訴人係為執行船 長職務受傷，自得按請求因其受傷而不能工作之期間十四個月（即復建期間一年 及九十一年一月開刀後須休養二個月合計十四個月）之薪資計一百四十八萬三千 六百七十八元，扣除原判決應給付之九萬八千六百六十七元外，被上訴人應再給 付上訴人一百三十八萬五千零一十一元。 ㈢按「船員在船上服務滿一年者，雇用人應給予有給年休三十天。未滿一年者，按 其服務月數比例計之」「雇用人徵得船員同意，於有給年休日工作者，應加發一 日薪資。有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人 應發給薪資」，船員法第三十七條第一項、第二項定有明文。又依勞動基準法第 二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊僱主商定留用之勞工外，其餘勞 工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遺費。 其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」，故上訴人係自八十八年十 二月間起即任職升隆一號之船長，迄九十一年一月發生車禍止，其在船上服務已 滿一年，被上訴人應給予有給年休三十天，其薪資計一０五、九七七元。又即便 未滿一年，仍應按服務月數比例計之。依被上訴人所不爭執之於八十九年九月起 即僱用上訴人，上訴入至少應享有十五天有給年休假，被上訴人依船員法第三十 七條應發給薪資。 三、證據：除援用於原審所提證據外，補提：船員服務經歷證明書、存摺、船員定期 僱傭契約、船員法、船員最低月薪表為證。並聲請本院命被上訴人提出升隆一號 之八十九年全年度、九十年上半年度之航海日誌，暨向基隆港務局，中華民國輪 船商業同業公會全國聯合會函查。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： 　㈠上訴駁回。 　㈡訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補陳略稱： ㈠上訴人車禍時間之九十年元月二十五日，係年假期間（自同年元月二十三日起至 二十七日止），上訴人下船休假，此從元月二十四日以後，即未於輪船航海記事 簿上簽章亦可得知。且車禍地點與升隆一號停泊港距離甚遙，無執務上之關聯性 。上訴人係擔任船長，其所稱外出購買水果，與船長職務無關。上訴人所受之傷 ，並非職業傷害，亦無殘廢之情事，且自九十年九月起即任職於金鴻航運公司， 則上訴人起訴請求被上訴人應給付醫療費用、受傷期間應領之薪津及殘廢補助金 一百四十八萬三千六百七十八元云云，亦屬無據。 ㈡僱傭期間自八十九年十二月八日起至九十年三月七日止，為期三個月，則兩造僱 傭契約於九十年三月七日即已屆滿，上訴人請求給付資遣費三十一萬七千九百三 十一元，亦屬無據。兩造非屬不定期僱傭，金馬公司與被上訴人係屬兩家不同之 公司，金馬公司尚且依法存續，而與金洋公司毫無瓜葛，從而金馬公司與上訴人 間權利義務關係如何，均核與被上訴人無關。至於升隆一號之船舶所有權人如何 更易，並無依法應記載於航海日誌上之規定。 ㈢依兩造僱傭契約所訂，僱傭期間自八十九年十二月八日起至九十年三月七日止， 為期三個月，則上訴人主張被上訴人應給付有給年休三十日之薪津，已有誤會。 次本件上訴人係依航次給付被上訴人薪津，惟係採每月轉入上訴人郵局存摺之方 式一次給付，上訴人主張本件係支領月薪云云，亦非事實。上訴人既依航次支領 薪津，則遇船舶無航次或兩航次間隔之未上船期間，即屬上訴人之休假，則被上 訴人確已將上訴人依船員法應享之有給年休假分散在每個月之休假中，且上訴人 亦未舉證其有何應休而未休之情形，其請求有給年休十萬五千九百七十七元云云 ，亦無可採。 三、證據：除援用於原審所提證據外，補提：航海日誌二冊、金馬航運股份有限公司 基本資料為證。 丙、本院向基隆港務局函調金馬航業股份有限公司及被上訴人公司與上訴人間之僱傭 契約影本、向經濟部商業司函調金馬航運股份有限公司及金洋海運股份有限公司 登記案卷。 理 由 一、上訴人於原審係基於勞動基準法、海商法及船員法之相關規定，請求被上訴人給 付資遣費、薪資補償（薪津）及年休假薪資等語（原判決上訴人陳述參照），於 本院則減縮其訴訟標的主張依船員法第三十九條規定，請求給付資遣費；依勞動 基準法第五十九條第一項第二款規定，請求給付薪資補償；依船員法第三十七條 第一項，請求給付年休假薪資（本院卷第二○四至二○八頁上訴人民事辯論意旨 狀參照），於法尚無違誤，合先敘明。 二、上訴人主張：其自民國八十八年十一月起受僱於被上訴人公司，擔任被上訴人公 　　司「升隆一號」輪船之船長，雙方未定僱傭期間。迄九十年一月二十五日上訴人 　　至上開輪船巡察，發現留守外籍船員無水果可食用，乃騎機車外出購買水果，惟 途中發生車禍受傷。其係執行船長職務受傷，且事後被上訴人復無理拒絕上訴人 復職。為此，提起本訴，依勞動基準法第五十九條、船員法第三十九條第一項第 一款、第三十七條第一項規定，請求被上訴人再給付上訴人薪資補償一百三十八 萬五千零十一元、資遣費三十一萬七千九百三十一元及年休假薪津一十萬五千九 百七十七元，共一百八十萬八千九百一十九元等語。被上訴人則以：上訴人前係 受僱於金馬航運公司，至八十九年間被上訴人買下升隆一號後，自同年九月起始 以定期僱佣之方式，僱請上訴人為該船船長。最近一次則係於八十九年十二月八 日訂立僱佣契約，期間為三個月至九十年三月七日止。兩造間係定期僱佣關係， 被上訴人無庸給付上訴人資遣費。且上訴人發生車禍受傷期間，非屬船長之服務 期間，亦非因執行船長職務受傷，被上訴人亦無庸給付其薪資補償。至所謂有給 年休假，被上訴人已將之分散於每個月之休假中，上訴人亦不得再請求此部分之 薪津。被上訴人僅積欠上訴人九十年二月份及三月一日至七日止之薪津九萬八千 六百六十七元等語，資為抗辯（原審判決被上訴人應給付上訴人九萬八千六百六 十七元，駁回上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分，提起上訴）。 三、上訴人主張其自八十八年十一月起，受僱於被上訴人，擔任「升隆一號」輪之船 長，且為不定期僱傭契約，嗣於九十年一月二十五日即農曆春節期間，「升隆一 號」輪停靠基隆港，上訴人於春節假日上船查看，又下船為留守船上人員購買水 果，途中發生車禍受傷，被上訴人以僱傭契約期滿為由，拒絕上訴人復職上船等 情，固據提出基隆醫院診斷證明書、基隆市○○○道路交通事故證明書、勞工保 險給付申請書兼給付收據、基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄、中華商業銀 行存摺、郵局存證信函、海員手冊等物為證（見原審卷第十二至二九頁及六六、 六七頁、第一三八至一四五頁）。惟被上訴人否認自八十八年十一月起雇用上訴 人，並以前揭情詞置辯。經查依上訴人所提之銀行存摺，係於八十八年十一月二 十二日新開戶，其上載明八十九年三月十日至八十九年九月二十日止，上訴人之 薪津係由金馬航業公司匯款轉帳入戶，至八十九年十月五日起，始由被上訴人轉 帳，是上訴人之主張自八十八年十一月起即受僱被上訴人，與其所提證據不符， 灼然可見。且被上訴人辯稱兩造間係依定期契約之方式，發生僱傭關係，自八十 九年十二月八日起至九十年三月七日止，為期三個月，兩造之僱傭期間期滿而僱 傭關係消滅等語，亦有原審及本院向基隆港務局調取上訴人與金馬航業公司及被 上訴人金洋海運公司之船員僱傭契約，附卷可稽（見原審卷第八五頁及本院卷第 七十至七二頁，第一六四至一六六頁）。是本件縱使上訴人主張金馬航業公司轉 讓「升隆一號」輪予被上訴人公司，並未告知上訴人，依勞動基準法第二十條規 定，前後年資應合併計算，仍為不定期之僱傭契約，被上訴人公司送基隆港務局 簽證之僱傭契約，未經上訴人簽名或蓋章等情屬實，惟請求資遣費、薪資補償、 年休假薪津，須符合勞動基準法及船員法之法定要件，且依船員法第五十四條規 定，依本法給與之資遣費、加班費、殘廢補償、死亡補償、傷病治療期間支給之 薪津、喪葬費低於勞動基準法所定資遣費、延長工作時間之工資、職業災害補償 之給付金額時，依勞動基準法所定標準支給。是其請求應否准許，茲分述於次： ㈠資遣費三十一萬七千九百三十一元部分： ⒈依勞動基準法第十一條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止 勞動契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在一 個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時 。五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」；第十四條規定：「有左列情形 之一者，勞工得不經預告終止契約：一雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表 示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工 ，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三契約所訂之工作，對於勞工健康有危害 之虞，經通知雇主改善而無效果者。四雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性 傳染病，有傳染之虞者。五雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬 之勞工不供給充分之工作者。六雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工 權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之 日起，三十日內為之。有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人解僱 或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。第十七條規定於本 條終止契約準用之。」，是具備終止勞動契約之事由時，因雇主或勞工基於終 止僱傭關係之意思，為終止勞動契約之意思表示，僱傭關係始歸消滅，船員法 亦有相同之規定（船員法第二十條、第二十一條、第二十二條參照）。 ⒉按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞 工資遣費，勞動基準法第十六條第一項，第十七條，定有明文。且第十七條發 給勞工資遣費規定於勞工依勞動基準法第十四條終止契約準用之。船員法第三 十九條亦規定，雇用人依第二十二條第一項、第三項但書或非可歸責於船員之 事由終止僱傭契約時，應發給資遣費。是終止勞動契約為請求發給資遣費之先 決條件，至為顯然。 ⒊次按事業單位改組或轉讓過程中，經新舊雇主商定留用之勞工，其工作年資依 勞動基準法第二十條規定應由新雇主繼續予以承認。事業單位改組或轉讓後， 新雇主如有變更被留用勞工勞動條件之意思表示，經協商未獲勞工之同意，而 有勞動基準法第十四條第一項第六款規定之情事時，被留用之勞工當可援引該 規定與新雇主終止勞動契約，並請求新雇主給付資遣費。又，事業單位改組或 轉讓期間，為免勞工因對未來充滿不確定感，長期處於惶惶不安情境中，從而 影響勞資各自權益，新雇主應有義務將未來相關勞動條件之內容告知勞工或與 勞工協商同意後簽訂新約，以穩固勞雇關係。至於改組或轉讓過程中，被商定 留用之勞工，如因其勞動條件有不利益之變動而拒絕另訂新約，或因個人因素 拒絕留用，原雇主應依勞動基準法第十一條第一項第一款之規定予以資遣（行 政院勞工委員會民國八十九年四月一日台勞資二字第○○一二○四九號函參 照）。上訴人自認「他們在電話中有告知換了新公司，」（見本院卷第一二○ 及一二一頁），足見上訴人明知「換了新公司」，則上訴人如不同意留用，應 與舊雇主終止勞動契約，並請求給付資遣費；若同意留用，則應與新雇主商定 新約，如因其勞動條件有不利益之變動而拒絕另訂新約，經協商亦未獲勞工之 同意，而拒絕另訂新約，應與新雇主終止勞動契約，並請求新雇主給付資遣費 。本件被上訴人否認係由金馬航業公司改組留用，而係與上訴人訂定三個月期 間之定期僱傭契約，因僱傭期間屆滿僱傭關係消滅，並非終止兩造間之勞動契 約，不生資遣費問題等語。上訴人雖主張「換了新公司」，並由新雇主即被上 訴人公司留用，但未舉證證明其何時與新雇主終止勞動契約，是縱使誠如上訴 人之主張由被上訴人公司留用，惟其既未向被上訴人為終止勞動契約之意思表 示，則其請求新雇主即被上訴人給付資遣費，自非有據。 ㈡薪資補償一百三十八萬五千零十一元部分： ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，勞工在醫療中不能工 作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準法第五十九條第一項第二 款前段，定有明文。所謂職業災害，參照勞工安全衛生法第二條第四項規定係 謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵 等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此， 勞動基準法第五十九條第一項第二款所稱之職業傷害，當指上述雇主提供工作 埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言。雖行政院勞工委員 會依勞工保險條例第三十四條第二項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務 而致傷病審查準則第四條第一項明定：「被保險人上、下班，於適當時間，從 日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害 。」惟該項規定係指被保險人為上班及下班，從日常居住處所到工作場所之間 ，在適當的時間內以適當的交通方法，在必經途中所發生的事故而言。所稱日 常居住之處所指勞工習慣上居住之處所，即勞工於每日上下班往返之自宅，或 宿舍而言。故被保險人下班後，因事外宿於非上開之日常居住處所發生之事故 ，勞工保險不予職業傷病給付（行政院勞工委員會民國七十八年五月八台勞 　 保三字第一一三二三號函參照，見八十六年四月版勞工保險行政解釋彙編第一 ○九至一一○頁）。 ⒉次按船長係指受雇用人僱用，主管船舶一切事務之人員。船員法第二條第四款 ，亦有規定。故船舶之指揮，由船長負責；船長為執行職務，有命令與管理在 船海員及在船上其他人員之權。船長為維護船舶安全，保障他人生命或身體， 對於船上可能發生之危害，得為必要處置（船員法第五十八條參照）。本件上 訴人係九十年一月二十五日上午九時五十分許，在基隆市○○○○○路口，騎 重機車由東信路往市區方向前進遭後方營業客車撞擊，而發生車禍事故，有基 隆市○○○道路交通事故證明書可稽（見原審卷第十三頁）。查九十年一月二 十五日為農曆春節假期（初二），上訴人所發生事故之地點基隆市○○○○○ 路口，亦非上訴人上班及下班，從日常居住處所到工作場所間，所必經途中所 發生的事故，難謂係因上班途中所生之傷害。上訴人並自認於前往購買水果途 中發生車禍屬實，亦非因執行船長之職務而發生事故，灼然可見。 ⒊末查上訴人於發生車禍之後，曾以職業傷害向勞工保險局申請傷病給付，經勞 工保險局於九十年六月十二日核定非屬職業傷害，上訴人再勞工保險監理委員 會申請審議，該會仍以上訴人係公司放年假期間發生車禍，並非公司所規定之 服務時間受傷，非屬職業傷害，雖上訴人申請審議稱其確於九十年一月二十五 日公出途中車禍受傷乙節，惟查卷附資料確無上訴人因公出途中受傷之積極證 據可稽，要難視為職業傷害等語，駁回其申請，亦有該會保監審字第二一五 三號審定書可稽（見原審卷第七五頁）。 ⒋本件上訴人因車禍成傷，尚非勞動基準法第五十九條第一項第二款所謂之職業 災害，有如前述，從而，上訴人主張本於勞動基準法第五十九條第一項第二款 規定，請求被上訴人給付薪資補償，自非有據。則其主張金馬航業公司與被上 訴人間，就其服務年資應否合併計算云云，已無審究必要。 ㈢年休假薪津一十萬五千九百七十七元部分： ⒈按船員在船上服務滿一年，雇用人應給予有給年休三十天。未滿一年者，按其 服務月數比例計之。雇用人經徵得船員同意於有給年休日工作者，應加發一日 薪津。有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人 應發給薪津。船員法第三十七條，定有明文。至於年休假之方式，船員法未有 規定，則應適用勞動基準法相關之規定。 ⒉次按勞動基準法第三十八條之特別休假，依左列規定：一計算特別休假之工作 年資，應依第五條之規定。二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三特別 休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。 勞動基準法施行細則第二十四條，亦有規定。是年休假（特別休假）之日期， 應由勞雇雙方協商排定之。嗣因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主始應發給工資；若其排定應休而未休之日數，係因可歸責於勞工之 事由者，雇主應無發給工資義務，至為顯然。 ⒊復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條定有明文；請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權 發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證 明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分 擔之原則。勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸 責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數 ，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政 院勞工委員會七十九年九月十五日七九台勞動二字第二一八二七號函釋、同會 八十二年八月二十七日台八十二勞動二字第四四０六四號函釋及同會八十九年 九月十四日台八十九勞動二字第００二八七八七號函參照）。是以勞工應休之 特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之 工資，端視其原因而定，則勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事 實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院九十年度台上字第一０一七 號判決參照）。 ⒋本件上訴人主張其有年休假三十日，被上訴人應給付年休假薪津一十萬五千九 百七十七元等語，惟揆諸前揭說明，上訴人應就其年休假三十日未休係可歸責 於雇主之原因，負舉證之責。上訴人並未舉證證明其未休係可歸責於被上訴人 ，從而，上訴人主張被上訴人應給付其三十日之年休假薪資年休假薪津一十萬 五千九百七十七元，顯屬無據。 四、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此 主張被上訴人應給付資遣費等云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於船員法第 三十九條；勞動基準法第五十九條第一項第二款；船員法第三十七條第一項之法 律關係，請求被上訴人再給付一百八十萬八千九百一十九元整，及自民國九十年 七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決之結果不生 影響，不再一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條， 判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　　十七　　日 勞工法庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　吳　景　源 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭 純 惠 法　官　連　正 義 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　 十八 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　永　中 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。