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臺灣高等法院民事判決　九十一年度勞上易字第七號 　　　上　訴　人　幸聯營造廠股份有限公司 　　　法定代理人　李振暉 　　　訴訟代理人　趙宋賢 　　　上　訴　人　甲○○ 右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月六日臺灣板橋地方法 院八十九年度勞訴字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命幸聯營造廠股份有限公司給付超過新臺幣壹萬肆仟元及其利息部分，暨 命幸聯營造廠股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。 幸聯營造廠股份有限公司其餘上訴駁回。 甲○○之上訴均駁回。 第一審關於命幸聯營造廠股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於幸 聯營造廠股份有限公司上訴部分，由幸聯營造廠股份有限公司負擔百分之八，餘由甲 ○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。 事實及理由 一、程式方面： 按訴訟代理權，不因法定代理有變更而消滅，民事訴訟法第七十三條定有明文。 查幸聯公司於八十九年三月十四日由法定代理人何慧君在第一審訴訟繫屬中委任 趙宋賢為訴訟代理人，雖於原法院判決前之九十年十月三日變更法定代理人為李 振暉，有幸聯公司之變更登記表附卷可稽（見本院卷第三十一頁），惟依首揭條 文，趙宋賢之訴訟代理權仍不因此而消滅。原審判決後，幸聯公司之法定代理人 李振輝於九十一年一月七日聲明上訴，並承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。 二、上訴人甲○○主張：其自民國六十五年三月一日起至八十八年五月十日止，二十 餘年來連續皆受僱於幸聯營造廠股份有限公司（下稱幸聯公司）及其前身幸福關 係企業，從事房屋建築工程、施工建造，實際工作業別皆未變動，幸聯公司設立 於六十七年六月二十一日，於八十三年由其關係企業福城建設股份有限公司（下 稱福城公司）併購，成為福城建設機構的一個營造單位，員工均以福城公司之管 理規則為依據來統一管理，甲○○於受僱期間之勞保投保單位經幸聯公司多次自 行於關係企業之間調動，但實際雇主及工作均未變動，而其中幸聯公司及幸太企 業股份有限公司（下稱幸太公司）之營利事業登記為營造業，其餘美園建設股份 有限公司（下稱美園公司）、幸泰建設有限公司（下稱幸泰公司）、幸屋建設股 份有限公司（下稱幸屋公司）、幸住建設股份有限公司（下稱幸住公司）、幸城 建設股份有限公司（下稱幸城公司）及福城公司雖登記為建設業，並以建設公司 名義投資興建房屋出售，惟房屋建造工程均自行發小包，工地亦自行施工管理， 公司員工有百分之九十以上為工地之工程人員，主要係以建造房屋為主，是各關 係企業實際上既均從事營造業，且為同一管理系統，應均自勞動基準法公佈實施 之七十三年八月一日起即適用勞動基準法。故甲○○辦理退休，幸聯公司依勞動 基準法（下稱勞動基準法）及公司人事管理規則，應給付甲○○退休金共計新臺 幣（下同）四百十八萬五千二百二十五元，幸聯公司已給付之退休金為二百八十 萬六千五百三十六元，幸聯公司尚應補退休金差額一百三十七萬八千六百八十九 元予甲○○；縱依行政院勞工委員會八十七年十月十九日台八十七勞動三字第○ 四三八七九號書函及幸聯公司所為勞工退休金給付通知書所載退休基數為三十八 點五，又其主張之最後六個月平均工資一十一萬三千九百三十六元，與原審判決 認定之平均工資十萬五千七百八十元，二者每月相差八千一百五十六元，以前揭 基數計算結果為三十一萬四千零六元。乃遵照原判決認定之平均工資計算，本件 幸聯公司應再給付退休金差額為一百二十六萬五千九百九十四元。又幸聯公司在 甲○○退休前六個月，將甲○○由原任工程部經理調任為稽核室高級專員，未經 與甲○○協商及徵得甲○○之同意，全是幸聯公司之命令，顯藉調職來減少職務 加給五千元，違反勞動基準法施行細則第七條第一款、內政部七十四年九月五日 （）臺內勞字第三二八四三三號解釋令所示之調動勞工五原則及幸聯公司人事 管理規則第五十一條之規定，幸聯公司應補付甲○○於退休前被蓄意調職降薪減 付之薪資，即八十七年十二月至八十八年四月，每月五千元，共計二萬五千元， 而此五千元薪資亦應併入平均工資計算退休金，故幸聯公司須補差額十七萬一千 八百七十五元；另甲○○於八十七年十月被記一小過，當月起每月扣薪二千元至 八十八年五月退休，此舉違反勞動基準法第二十六條之規定及內政部七十五年五 月二十三日（）臺內勞字第四一一六二三號解釋令，故幸聯公司應補給付每月 二千元薪資，計七個月，共計一萬四千元予甲○○，且此二千元亦應併入平均工 資計算退休金，幸聯公司須補差額八萬二千五百元。總計幸聯公司應給付甲○○ 退休金差額一百三十七萬八千六百八十九元、因前揭非法調職降薪五千元之五個 月減少薪資二萬五千元及因此致未計入平均工資所生之退休金差額十七萬一千八 百七十五元、八十七年十月起至八十八年五月止之前揭被扣薪水一萬四千元及致 因此減少之退休金差額八萬二千五百元，合計一百六十七萬二千零六十四元，及 自八十八年六月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，惟於本院僅 請求依原判決所認定之平均工資計算，幸聯公司應再給付甲○○一百二十六萬五 千九百九十四元退休金差額，及自八十八年六月十日起算之法定利息。（原判決 命幸聯公司給付甲○○退休金差額八十四元；命幸聯公司應返還減薪扣款一萬四 千元，及給付職務加給差額二萬五千元；總計幸聯公司應給付三萬九千零八十四 元予甲○○，並駁回甲○○其餘之訴，甲○○僅就前揭退休金差額部分中之一百 二十六萬五千九百九十四元及其利息部分，聲明上訴，其餘未聲明不服）。並聲 明㈠幸聯公司應再給付甲○○一百二十六萬五千九百九十四元，及自八十八年六 月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。㈡幸聯公司之上訴駁回。 三、上訴人幸聯公司則以：幸聯公司係於六十七年六月設立登記，而福城公司係於七 十六年七月設立登記，遲至八十三年間，福城公司因業務之需，方始對幸聯公司 之股份為部分轉投資迄今，此一轉投資之前，二家公司間並未存有任何關係，此 一轉投資之後，二家公司間股東組成仍各相異，亦非合併公司之狀態，故甲○○ 任意論斷之詞純屬臆測。甲○○於八十七年十月因就八里工地防水新工法評估不 當遭處分記過並減薪三個月，每月二千元，此乃幸聯公司基於人事經營權及依其 人事管理規則第四十六條、第四十八條、第五十條所為之處分，同案另有其他三 位被處分主管均一視同仁給予記過並減薪，幸聯公司對甲○○並無差別歧視之待 遇；而甲○○於八十七年十一月一日即退休前六個月之職務調動，係因甲○○原 任工工程部主管，因前述業務疏失造成幸聯公司損失，並基於業務需求考量，故 調至稽核室服務，復因不再擔任主管職務，其職務加給依幸聯公司人事管理規則 予以調整，依甲○○提供之幸聯公司職務加給支給標準，其原為經理主管，加給 金額為二萬二千元，調為非主管之高級專員，加給金額下限為一萬五千元，幸聯 公司核定其為一萬七千元，幸聯公司並未虧待甲○○，此一職務異動業經勞、資 雙方同意，且未見甲○○有任何異議提出，應可視為其已為同意職務調動之明示 。甲○○之年資，應自其受僱於幸聯公司之日起算，然幸聯公司基於照顧僚屬， 除將甲○○服務幸聯公司部分之年資，以平均薪計算退休金予甲○○外，更將幸 聯公司負責人自認識甲○○迄甲○○任職幸聯公司前之十餘年年資，均以固定薪 七五折之基數加計其退休金，此一額外給付部分純為恩給性質，並非幸聯公司之 義務，幸聯公司所給付之二百八十萬六千五百三十六元亦已超過甲○○依勞動基 準法規定可得受領之二百五十萬三千五百二十五元等語置辯。並聲明㈠原判決廢 棄。㈡甲○○在第一審之訴駁回。㈢甲○○之上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠甲○○主張其自六十五年三月一日起至八十八年五月十日止，二十餘年來連續皆 受僱於幸聯公司及其前身幸福關係企業，而六十五年三月一日受僱時起至七十六 年間，約有十一年期間均在位於新莊市○○路之大型社區建築工地擔任現場施工 管理之工作，七十六年至八十一年間則在同一雇主之其他工地上班，八十一年三 月一日至八十四年八月三十一日擔任施工部經理，八十四年九月一日至八十七年 十月三十一日擔任工程部經理，八十七年十一月一日至八十八年五月十日擔任稽 核室高級專員，有幸聯公司服務證明書在卷可稽（見原審卷第一宗第四十八頁） ，堪可採信。 ㈡甲○○主張六十五年三月一日受僱初期並未加保，六十九年六月七日至七十年十 月六日加保於美園公司，美園公司於承建工程完成後，即於七十年九月五日辦理 解散登記，員工勞保則自七十年十月六日至七十一年七月三十一日轉入幸泰公司 繼續興建另一批工程，俟工程完成後即停止營業，並於七十三年十二月二十三日 辦理解散登記，員工勞保再自七十一年七月三十一日至七十二年九月六日轉入幸 聯公司，嗣幸屋公司成立且承建另一批新工程，員工勞保又自七十二年九月六日 至七十五年一月八日轉入幸屋公司，該公司於工程完成後停止營業，且於七十五 年十一月十七日辦理解散登記，其後又以同一方式於七十五年一月八日轉入幸住 公司、七十七年三月五日轉入幸太公司、七十八年六月五日轉入福城公司、八十 三年四月十八日轉入幸城公司，至八十四年十月四日復轉入幸聯公司，業據甲○ ○提出勞工保險卡為證（見原審卷第一宗第五十頁），並為幸聯公司所不爭執， 堪信為真實。 ㈢甲○○因就幸聯公司所有八里工地防水新工法評估不當，致幸聯公司受有損失， 經該公司於八十七年十月，依其人事管理規則第四十六條員工之懲戒第二點、第 四十八條第十二點、第五十條第二點之規定，為每月減薪二千元之處分，並於三 個月後，由經理調為高級專員，為兩造所不爭執，並有幸聯公司之獎懲公告、甲 ○○扣薪前後之薪資單各乙份等件為證，亦信為實在。 ㈣甲○○因前揭業務過失，為幸聯公司自八十七年十二月起將其自原任工程部經理 乙職調任稽核室高級專員，且甲○○亦轉任該職，至八十八年五月十日，其自請 退休止，而原經理主管職務加給金額為二萬二千元，因調為非主管之高級專員， 職務加給金額減為一萬七千元，致減少職務加給每月五千元之事實，為兩造所不 爭執，業據其提出薪資單、職務加給支給標準表為證，足信為真實。 五、甲○○主張幸聯公司在甲○○退休前六個月，未經其同意將其自原任工程部經理 調任為稽核室高級專員，二項職務工作性質差距甚大，依幸聯公司之職務加給支 給標準，經理與高級專員同為二職等，經理之職務加給為二萬元至三萬二千元， 高級專員之職務加給為一萬五千元至四萬元，高級專員職務加給彈性範圍適用於 由三職等升任二職等高級專員之職位、及由副理、經理、協理之職位調任高級專 員等，其原有經理之職務加給為二萬二千元，而調任高級專員後之職務加給為一 萬七千元，顯係藉調職來減少職務加給五千元，本項調職降薪，對原告薪資及其 他勞動條件有作不利之變更，應屬無效云云。幸聯公司則以甲○○於八十七年十 一月一日之職務調動，係因甲○○原任工工程部主管，因前述業務疏失造成幸聯 公司損失，並基於業務需求考量，故調至稽核室服務，復因不再擔任主管職務， 其職務加給依幸聯公司人事管理規則予以調整，依甲○○提供之幸聯公司職務加 給支給標準，其原為經理主管，加給金額為二萬二千元，調為非主管之高級專員 ，加給金額下限為一萬五千元，幸聯公司核定其為一萬七千元，幸聯公司並未虧 待甲○○，此一職務異動業經勞、資雙方同意，且未見甲○○有任何異議提出， 應可視為其已為同意職務調動之明示等語。按工資係屬勞動契約之基本要素，為 勞工提供勞務之對價，事關勞工經濟生活之保障，非有法定原因或符合勞動基準 法規範意旨之工作規則或勞資雙方勞動契約之約定為依據，資方固不得僅徒憑己 意減少之，惟免除勞工之兼任主管職務，原有職務加給得予停發（內政部七十四 年五月二十四日（七四）台內勞字第三一六八七七號函參照）。查甲○○因前揭 業務過失，為幸聯公司於八十七年十二月將其調任稽核室高級專員，且甲○○未 有異議，並繼續擔任該職至八十八年五月十日，其自請退休止，業如前述，從而 幸聯公司基於人事管理及甲○○前揭業務過失之考量，自有合理調動職務之權利 ，且為甲○○當時對其該項職務調動亦未異議，而擔任該高級專員乙職至其自請 退休止，足認當時甲○○同意該項職務調動。再者，依甲○○所提兩造不爭執之 職務加給支給標準之記載，經理與高級專員同為二職等，顯見甲○○並未被降職 ，僅有主管職務與非主管職務之別，又經理之職務加給為二萬元至三萬二千元， 而高級專員之職務加給為一萬五千元至四萬元，審酌前揭經理與高級專員之職務 加給核給之最低為分別為二萬元、一萬五千元，及甲○○擔任經理職務時之職務 加給為二萬二千元，調任高級專員後之職務加給經幸聯公司核定為一萬七千元， 尚稱合理，且甲○○擔任該高級專員乙職約五個月，均領取新的職務工資，亦未 提出異議，足認其同意該職務之加給。況甲○○係於改任高級專員乙職後於八十 　　八年五月十在尚未符合自願退休之條件下原日始自請退休，幸聯公司即無從於六 　　個月前因擬降低退休金給付而為此項調動，是幸聯公司前揭調動既經甲○○同意 　　，而既經免除經理乙職，依前揭說明，幸聯公司減少甲○○之職務加給，於法自 　　無不合。是甲○○主張幸聯公司未經同意將其改調高級專員乙職並減少其職務加 　　給每月五千元，係於蓄意於其退休前調職降薪，並請求幸聯公司給付自八十七年 　　十二月至八十八年四月，減少之薪資每月五千元，共計二萬五千元云云，自無可 　　採。 六、甲○○又主張其於八十七年十月因前揭業務過失遭記一小過，為幸聯公司自當月 起每月扣薪二千元至八十八年五月退休時止，係違反勞動基準法第二十六條之規 定及內政部七十五年五月二十三日臺（七五）內勞字第四一一六二三號函釋等語 。幸聯公司則抗辯其係本於人事管理權，依其人事管理規則第四十六條第二點、 第四十八條第十二點、第五十條第二點之規定為上揭處分，並無不當云云。按依 勞動基準法第七十條第六、七款規定既允許僱主在自訂工作規則中，訂定獎懲及 解僱事項，乃基於僱主企業之領導，組織權，得對於勞動者之行為加以考核、制 裁，惟勞動基準法第十二條第一項第四款僅有關於違反勞動契約或工作規則情節 重大時，得予以懲戒解僱之規定，至較輕微之處分例如警告、申誡、減薪、降職 及停職等，僱主的裁量權除受勞動基準法第七十一條之限制外，另應遵循權利濫 用禁止原則、相當性原則為之。查前揭人事管理規則第五十條第二款固規定：「 記過得予『限期』減發薪津」，惟幸聯公司依該規則為減薪處分時，必須依記過 事由之輕重，於為減薪處分之同時，宣告減薪之期間，若其減薪處分係未定期限 者，顯與有權利濫用及與其過失不相當之情事，而與前揭權利濫用禁止原則、相 當性原則有悖，其減薪處分難認為有效。本件幸聯公司所為之上述減薪處分，既 未訂有任何期間限制，依前揭說明，此項減薪處分自屬無據，幸聯公司仍有給付 該部分工資之義務，則甲○○請求自八十七年十月至八十八年四月止之七個月共 計一萬四千元之薪資，並自八十八年六月十日起，按週年利率百分之五計算之遲 延利息，於法並無不合。 七、甲○○主張其自六十五年三月一日起至八十八年五月十日自請退休止，二十餘年 來連續皆受僱於幸聯公司及其前身幸福關係企業，從事房屋建築工程、施工建造 ，實際工作業別為營造業皆未變動，依其勞工退休通知書所載三十八點五基數或 依勞動基準法及臺灣省工廠歐退休規則、臺灣省礦工退休規則計算之四十五基數 ，及退休前六個月之平均工資十萬五千七百八十元計算結果，除幸聯公司已給付 之退休金二百八十萬六千五百三十六元，幸聯公司至少應再給付甲○○之退休金 為一百二十六萬五千九百九十四元云云。幸聯公司則抗辯甲○○非依勞動基準法 之規定聲請自願退休，係自請退休，經其專案許可，且幸聯公司計算甲○○退休 金，原本僅需計算甲○○至其任職之日起算之工作年資即可，惟幸聯公司將甲○ ○任職其之前十餘年之年資，均以固定薪七五折之基數加計其退休金，故幸聯公 司所給付之金額遠已超過依勞動基準法規定所應給付。甲○○任職幸聯公司期間 為八十四年十月四日至八十八年四月三十日止之基數為七‧四個，按甲○○之八 十七年十月至八十八年三月之全薪加未休假獎金，平均月薪為十萬一千三百三十 七元計算之退休金為七十四萬九千八百九十四元。至甲○○任職幸聯公司前之六 十五年三月一日至八十四年十月四日之基數以固定薪七五折計算，此部分之退休 金為二百零五萬六千六百四十二元，合計為二百八十萬六千五百三十六元，幸聯 公司並無短給之情形等語。按按規定勞動條件最低標準，保護勞工權益，加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則，觀諸勞動基準法第一條 之規定至明，是甲○○自請退休雖不符同法第五十三條規定：「勞工有左列情形 之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年 以上者。」之要件，惟幸聯公司同意甲○○提前退休，其條件既較優於上揭規定 ，於法自無不合。次按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資 ，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可 資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之 工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」 ，勞動基準法第八十四條之二定有明文。又按「營造業」係勞動基準法第三條第 一項第四款明定之事業，自七十三年八月一日起，即受勞動基準法之規範；「建 築業及工程服務業」則係自八十七年三月一起適用勞動基準法（行政院勞工委員 會八十六年九月一日台八十六勞動一字第○三七二八七號公告）。查： ㈠甲○○先後受僱於美園公司（六十九年六月七日至七十年十月六日）、幸泰公司 （七十年十月六日至七十一年七月三十一日）、幸聯公司（七十一年七月三十一 日至七十二年九月六日）、幸屋公司（七十二年九月六日至七十五年一月七日） 、幸住公司（七十五年一月八日至七十七年三月五日）、幸太公司（七十七年三 月五日至七十八年六月二日）、福城公司（七十八年六月五日至八十三年四月十 八日）、幸城公司（八十三年四月十八日至八十四年十月四日）、幸聯公司（八 十四年十月四日至甲○○辦理退休完竣），有勞工保險卡及勞工保險局八十九年 十二月五日八九保承字第一○二二三七九號書函所檢附之勞工保險被保險人投保 資料表附卷可稽（見原審卷第一宗第五十及二四一頁）。而前述公司除幸城公司 外均曾以臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號為公司登記地址，董事及監察 人亦多有重複，如陳兩傳、陳田明、李萬生、陳明祥、李振暉、何慧君、謝兩家 、林忠男、陳光祥等，其中李振暉與何慧君為夫妻關係，李萬生與李振暉則為父 子關係，李振暉、何慧君更現為或曾為幸住公司、幸聯公司、幸城公司、福城公 司之董事長或董事，有公司登記資料、營利事業登記抄本、公司變更登記事項卡 及何慧君之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第一宗第二五二至二六八頁）。復據兩 造所引為人事管理依據之福城公司人事管理規則第五十二條明定：「本公司員工 與各關係企業員工得互為遷調，其服務年資合併計算」，核與幸聯公司所出具之 服務證明書載明甲○○之服務起訖日期為「自六十五年三月一日至八十八年五月 十日止」、「八十一年三月一日至八十四年八月三十一日止擔任施工部經理、八 十四年九月一日至八十七年十月三十一日止擔任工程部經理、八十七年十一月一 日至八十八年五月十日止擔任稽核室高級專員」相符，矧該服務證明書所稱之「 施工部」係屬福城公司，所稱之「工程部」係屬幸聯公司，甲○○既能不經資遣 而在前述公司間互為遷調，勞工保險亦係以內部作業方式變換投保單位，顯見前 述公司間互為關係企業，且幸聯公司計算甲○○之退休金時亦將自六十五年以來 ，於幸聯公司任職以外之年資計入，為幸聯公司所不爭執，從而，甲○○主張其 在幸聯公司之工作年資，應併行計入其在其他關係企業之任職期間，故為其工作 年資應為自六十五年三月一日起至八十八年五月十日止等語，應屬可採。 ㈡按營建業依勞動基準法第一項第款規定，自七十三年八月一日該法施行時即有適 用，而建築及工程服務業則經行政院勞工委員會依同法第三條第二項，以八十六 年九月一日台勞動一字第０三七二八八號函指定自八十七年三月一日起適用勞 動基準法，先予敘明。甲○○固主張其連續皆受僱於幸聯公司及其前身幸福關係 企業，從事房屋建築工程、施工建造，實際工作業別為營造業皆未變動，以其實 際從事之場所單位為準，應自七十三年八月一起適用勞動基準法云云，並提出福 城公司章則、組織規程、工地人員管理規則、工地材料管理規則、福城機構組織 系統表、幸聯公司組織系統表、工地幹部會議紀錄、福城公司人事管理規則、幸 公司、幸榮公司、美園公司、幸泰公司、幸屋公司、幸住公司、幸太公司、福城 公司、幸城公司、幸聯公司之經濟部商業司公司登記資料及營利事業登記抄本、 公司變更登記事項卡、幸聯公司人員編制表及員工座位表、幸聯公司名片、公司 組織系統人員編制表及工地月出勤彙總表、公司員工名冊等件為證。然甲○○於 任職於幸聯公司前之年資，分別於美園公司、幸泰公司、幸聯公司、幸屋公司、 幸住公司、幸太公司、福城公司等任職，依該等公司之之前揭公司登記資料記載 ，除幸太公司所營事業為砂石販賣及建材有關建築裝潢材料批發業務外，其餘所 營事業均屬建築及工程服務業即建設公司業務，均非營造業。而甲○○即一直在 上揭公司任職，直至八十四年九月一日由福城公司調至幸聯公司擔任工程部經理 ，有幸聯公司所出具之服務證明書可證，且據證人蕭芳雄於本院到庭證稱：「： ：：福城公司工務部負責處理客戶的事情，例如處理客戶對於房子的不滿意之類 的事情。如客戶不滿意，他們會叫營造廠去修理」等語（見本院卷第一七六頁） ，是甲○○於福城公司之工作內容係處理該公司與購屋客戶間之事務，屬前揭公 司之興建房屋出售、出租業務之內容，顯非從事營建事務，自不能以其於營建房 屋現場，處理相關出售房屋事務，即謂係從事營建業務。至於甲○○所提之工地 幹部會議紀錄所載均係甲○○於八十四年十一月八日於其任職幸聯公司期間所為 之處理情形，與其任職於幸聯公司之前工作內容無涉；工程日報表、材料估驗請 款單等內容則為幸城公司所有工地之承包商施工情形及請款內容，益見幸城公司 係將工程發包予他人施作，並非由該公司之人員施作，所為非營建業務；另福城 機構組織系統表內容固記載「營造事業處」及甲○○為該處之工程部經理，惟名 稱既為「福城機構」，而所謂福城機構為前揭公司係關係企業之名稱，亦有甲○ ○所提之名片附卷可稽，且福城公司、幸聯公司均另有系統表，而二公司人員之 配置及辦公處所位置，亦分別列之，亦有甲○○所提之前揭系統表、福城公司、 幸聯公司辦公配置表在卷可稽，是前揭福城機構組織系統表不足為甲○○於福城 公司任職期間係從事營建工作之證據。再者，幸聯公司使用福城公司之人事管理 規則，僅足證明二公司係關係企業，不足為福城公司係從事營建業務之論據。從 而甲○○於其他美園公司、幸泰公司、幸聯公司、幸屋公司、幸住公司等建設公 司之職務，亦難認係實際從事營建行為之管理現場的營造人員。又依內政部七十 五年十一月二十二日台內勞字第四五○六九三號、行政院勞工委員會七十八年八 月二十六日台七十八勞動一字第一四六八六號固函釋，應以勞工實際從事之場所 單位為準認定勞工所從事之業別，然營造業係勞動基準法第三條第一項第四款之 事業，依該法施行細則第三條之規定，應依中華民國行業標準分類之規定，而建 設公司屬建築及工程服務業，其主要經濟活動自屬建築房屋出售及出租，並非營 造業，甲○○在幸聯公司服務前之公司均非營造業，所提之前揭證據不足證明該 等公司係從事營造業，如前所述，在適用上並無是否適用勞動基準法之疑義，自 不生以前揭二函認定之問題。縱如甲○○主張各該公司實際從事施工營造乙節屬 實，亦係各該公司有無從事多種性質不同之經濟活動之問題，而依行政院勞工委 員會八十年二月二日（八○）台勞動一字第○二四三一號另函釋示：「查事業單 位應否適用勞動基準法，依該法第三條及其施行細則第三條規定其事業之認定， 依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，前經內 政部七十五年十一月二十二日台內勞字第四五○六九三號函釋在案。本會七十八 年八月二十六日台七十八勞動一字第一四六八六號函亦規定事業單位適用勞動基 準法之認定，應以其所從事之主要經濟活動是否為該法第三條所列之行業為準。 即事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定 其行業，若產值（或營業額）相同者，按其員工人數或資產設備較多者認定之。 」，亦應以產值，或員工人數或資產設備較多者為認定之標準，然甲○○所提之 前揭各項證據亦僅能證明其他各該公司從事前揭興建房屋以出售及出租之經濟活 動，然渠等產值或營業類別與幸聯公司比較，幸聯公司之產值是否最多，並無法 證之，甲○○以之主張其他各該公司與幸聯公司均係從事營造業，即無可採。是 甲○○主張其係從事營造業之人員，洵無足取。由上，甲○○應適用勞動基準法 計算退休金之年資為自八十四年九月一起至八十八年五月十日其自請退休止。甲 ○○受勞動基準法適用前之退休年資即六十五年三月一日至八十四年八月三十一 日部分，既不受勞動基準法之適用，依兩造前揭述提早退休，終止勞動契約之合 意，並依據勞動基準法第八十四條之二中段之規定，應適用幸聯公司所使用之福 城公司人事管理規則第六十四條、第六十八條之規定處理。 ㈢幸聯公司以甲○○前揭業務過失為由，扣減八十七年十月至八十八年五月止，每 月薪水二千元，乃屬無據，幸聯公司仍有給付該部分工資之義務，業如前述，是 在計算甲○○退休金之薪資基數時，此每月二千元之薪資亦應計入。 ㈣幸聯公司復因甲○○前揭業務過失，將其自經理乙節調任高級專員，其職務加給 亦減為一萬七千元，因此每月薪資減少五千元，尚屬有據，從而此五千元薪資不 得併入平均工資計算退休金，是甲○○主張將之計入平均工資計算退休金云云， 無可採取。 ㈤按勞基法為保障勞工權益，不能使勞工人淪為純屬工廠賺錢之工具，為尊重勞工 之人格，並注重其生活品質，有休假、特別休假之規定。依勞基法第三十九條規 定，休假時，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意，於休假日工作者，工資應 加倍發給，故加倍發給之工資，係以犧牲休假為前提，且雇主於休假日是否需勞 工工作，為不確定之事，故於特別休假日所給付與之加倍工資，不能認係經常性 給與（參見最高法院七十九年度台上字第二四二號判決要旨、司法院第十四期司 法業務研究會、臺灣高等法院暨所屬法院八十四年度法律座談會決議參照）。甲 ○○主張計算平均工資時，六個月工資總額應加計十二萬零八百二十元之特別休 假獎金，依前揭說明，固認無據，惟幸聯公司所提出甲○○退休金計算式內同意 將金額為七萬五千四百二十元之不休假獎金列入甲○○平均工資計算（本院卷第 一五八頁），且參諸本件甲○○係提前於勞動基準法適用前自請退休，本件契約 自由原則，幸聯公司許以較勞動基準法為優之退休條件，自無不可，則甲○○此 部分之主張，於七萬五千四百二十元部分為有理由。 ㈥如上所述，甲○○受勞動基準法適用前之工作年資計算退休金部分，無勞動基準 法之適用，應適用福城公司人事管理規則第六十四條、第六十八條之規定計算甲 ○○之退休金，即按甲○○退休時之固定薪（非平均工資）百分之七十五計算， 每滿一年給予二個月薪資，超過十五年之工作年資，每滿一年給予一個月薪資， 年資未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。鄭勝無勞動基準法適用之工作年 資部分即自六十五年三月一日至八十四年八月三十一日部分，計十九年六月，應 為三十五個基數（月薪資）。又上開人事管理規則第二十條第三項就該規則所稱 之「固定薪」明定為本薪、職務加給、職務津貼、及伙食津貼四項之和。甲○○ 退休前一個月之八十八年四月之固定薪為月薪八萬三千八百元（即不含交通津貼 ），再加計前述二千元之扣薪，應為八萬五千八百元，其百分之七十五即為六萬 四千三百五十元，再乘以三十五，共計二百二十五萬二千二百五十元。是甲○○ 依上開人事管理規則計算之退休金部分，應為二百二十五萬二千二百五十元，幸 聯公司就此部分計算金額為二百零五萬六千六百四十二元，尚有未當。 ㈦按勞動基準法第五十五條第一項第一款之工作年資，應自受僱之初起算，其「每 滿一年給與兩個基數」之十五年工作年資，亦應自受僱之初起算；故勞工工作年 資跨越勞動基準法公布施行前後，而於勞動基準法施行後退休者，以分段通用方 法計算其退休金，即勞動基準法施行後退休金之給與標準依該法第五十五條規定 計算，其工作年資於勞動基準法施行前計算已十五年者，勞動基準法施行後之工 作年資每滿一年即應按勞基法給與一個基數，而非自勞動基準法施行時起另行起 算「前十五年」工作年資退休金給與標準（最高法院八十九年度台上字第四二號 判決意旨參照）。甲○○自八十四年九月一日起受勞動基準法規範至八十八年五 月十日勞動契約終止日止，其工作年資為三年八月又十日，而甲○○工作年資於 受勞動基準法規範前計算退休金部分已逾十五年，依勞動基準法第五十五條第一 項第一款規定及福城公司人事管理規則第六十四條規定，其對於受勞動基準法規 範之此三年八月又十日部分，可請求之退休金基數為四個。又勞動基準法第五十 五條第一項第一款所定退休金基數之計算標準，係指核准退休時一個月平均工資 ，即計算事由發生當日前六個月內所得之工資總額，除以該期間內之總日數所得 之金額，此見同法第五十五條第二項、第二條第四款規定自明（上開人事管理規 則第六十八條亦規定以勞動基準法第五十五條規定之平均工資計算）。以依兩造 所不爭執之甲○○所提出之退休前六個月之薪資表計算，其退休前六個月（八十 七年十一月至八十八年四月）之工資所得共為五十二萬五千八百元〔即九萬一千 八百元（八十七年十一月薪資）加八萬六千八百元（八十七年十二月薪資）加八 萬六千八百元（八十八年一月薪資）加八萬六千八百元（八十八年二月薪資）加 八萬六千八百元（八十八年三月薪資）加八萬六千八百元（八十八年四月薪資） 等於五十二萬八千元〕，幸聯公司並同意加計七萬五千四百二十元之不休假獎金 作為計算平均工資之基礎，共計六十萬一千二百二十元，再加計此六個月應補付 甲○○之每月二千元之扣薪，總計為六十一萬三千二百二十元，該期間日數為一 百八十一日，則每日平均工資為三千三百八十八元（角部分四捨五入），月平均 工資為十萬一千六百四十元〔即三千三百八十八元乘以三十（日）等於十萬一千 六百四十元〕，以該月平均工資十萬一千六百四十元乘以四個基數，甲○○工作 年資中適用勞動基準法規定計算之退休金部分，應為四十萬六千五百六十元。 ㈧綜上，就退休金部分，幸聯公司應給付二百六十五萬八千八百一十元〔二百二十 五萬二千二百五十元（即適用勞動基準法前之退休金）加四十萬六千五百六十元 （即適用勞動基準法之退休金），惟幸聯公司已同意給付甲○○退休金二百八十 萬六千五百三十六元已逾上揭金額，甲○○即不得再為請求。 八、綜上所述，甲○○本於勞動契約法律關係請求幸聯公司給付工資一萬四千元，及 自八十八年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據 ，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審駁回甲○○之請求， 並無違誤，甲○○就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。至原審就超過上開應准許部分，判命幸聯公司給付，則有未洽，幸聯公 司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。另上開應准許部分，原審判命幸聯公司給付，核 無不當，幸聯公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄 改判，亦無理由，應駁回其上訴。 九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果 不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 十、據上論結，本件甲○○之上訴無理由，幸聯公司之上訴為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第 七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十七　　日 　　　　　　　　　　　　　　　民事第十五庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　劉　靜　嫻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　昆　煇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳　光　釗 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　二十八　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　于　　　誠