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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度重上更㈠字第一五六號 　　上　訴　人　純青實業股份有限公司 　　法定代理人　黃克銘 　　訴訟代理人　張迺良律師 　　複代理人　　蔡亞寧律師 　　　　　　　　李振華律師 　　上　訴　人　松青商業股份有限公司 　　法定代理人　魏應充 　　訴訟代理人　鍾志宏律師 右當事人間因請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十年六月十八日臺灣板橋地 方法院八十九年重訴字第三０三號第一審判決提起上訴，上訴人純青實業股份有限公 司併為訴之追加（擴張訴之聲明），經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年六 月十五日言詞辯論終結，判決如左： 主 文 原判決除確定（含視為撤回之訴）部分外，關於㈠命松青商業股份有限公司給付違約 金新台幣柒佰玖拾玖萬柒仟參佰伍拾玖元，就超過民國九十年三月一日起至同年七月 十七日止，按週年利率百分之五計算之利息（即訴外判決）之部分，及該部分假執行 之宣告；㈡駁回純青實業股份有限公司後開第二項及第三項除自民國九十年七月十八 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（即追加之訴）外之部分，並除確 定（含視為撤回之訴）部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 松青商業股份有限公司應給付純青實業股份有限公司租金新台幣參佰參拾伍萬柒仟玖 佰柒拾捌元，及自民國八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之 利息。 松青商業股份有限公司應再給付純青實業股份有限公司違約金新台幣捌拾壹萬貳仟捌 佰零捌元，及自民國九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 純青實業股份有限公司其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。 松青商業股份有限公司其餘上訴駁回。 松青商業股份有限公司請求純青實業股份有限公司返還因假執行所得之新台幣玖佰參 拾伍萬陸仟陸佰柒拾參元部分及其假執行之聲請均駁回。 第一審除確定（含視為撤回之訴）部分外之訴訟費用及第二審訴訟費用關於純青實業 股份有限公司上訴及追加之訴部分，暨發回前第三審訴訟費用，由松青商業股份有限 公司負擔五分之二，餘由純青實業股份有限公司負擔。 第二審訴訟費用關於松青商業股份有限公司上訴部分除確定部分外由松青實業股份有 限公司負擔。 本判決所命松青商業股份有限公司應給付部分，純青實業股份有限公司如以新台幣壹 佰玖拾萬元或等值之上海商業儲蓄銀行東台北分行無記名可轉讓定期存單為松青商業 股份有限公司預供擔保後，得為假執行。松青商業股份有限公司如以新台幣伍佰陸拾 伍萬元或等值之誠泰商業銀行無記名可轉讓定期存單為純青實業股份有限公司供擔保 後，得免為假執行。 純青實業股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、程序方面： ㈠上訴人純青實業股份有限公司（下稱純青公司）於原審訴之聲明第二項，請求上 訴人松青商業股份有限公司（下稱松青公司）給付違約金新台幣（下同）三千九 百一十七萬六千四百一十元，及自民國九十年三月一日起至松青公司將台北縣板 橋市○○路○○○號地下一層房屋（下稱系爭房屋）騰空返還之日止，按年息百 分之五計算之利息（見原審卷第一二三頁）。原審就純青公司該項聲明，判決松 青公司應給付違約金七百九十九萬七千三百五十九元，及自九十年三月一日起至 清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。純青公司提起上訴，請求松青公司 應再給付違約金七百六十七萬三千二百零五元，及自民國九十年三月一日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息。純青公司於本院就上開違約金七百六十 七萬三千二百零五元之利息，於原審請求「自九十年三月一日起至返還房屋之日 止」，變更為「自九十年三月一日起至清償之日止」，核屬擴張應受判決事項之 聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定 ，應予准許。 ㈡純青公司於原審聲明（見原審卷第一二二、一二三頁）： ⑴松青公司應給付純青公司租金三百三十五萬七千九百七十八元，及自八十九年 一月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息。 ⑵松青公司應給付八十九年一月一日起至九十年二月二十八日止之違約金合計三 千九百一十七萬六千四百一十元，及自九十年三月一日起至返還系爭房屋之日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑶松青公司應自九十年三月一日起至將系爭房屋返還之日止，按月給付純青公司 違約金二百七十九萬八千三百一十五元（下略）。 原審判決（見原審卷第一四六頁）： ⑴松青公司應給付純青公司違約金七百九十九萬七千三百五十九元及自九十年三 月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵松青公司應自九十年三月一日起至返還系爭房屋之日止，按月給付純青公司違 約金六十三萬九千六百一十四元。 ⑶駁回純青公司其餘之訴（下略）。 純青公司就原審判決駁回其餘之訴部分僅就其中部分聲明不服提起上訴（原審判 決駁回純青公司請求松青公司給付違約金部分，其中請求松青公司給付二千三百 五十萬五千八百四十六元違約金之本息，及自九十年三月一日起至九十年七月十 七日止，按月請求給付逾一百六十七萬八千九百八十九元違約金部分，純青公司 聲明予以減縮，此有本院前審卷第四一頁筆錄及第四五頁純青公司上訴理由狀可 稽，松青公司並未表示異議，則此減縮部分，已視為撤回。），併為訴之追加， 聲明（見本院前審卷第九二頁）： ⑴原判決駁回純青公司就後開部分（除第三項追加給付利息之部分外）廢棄。 ⑵松青公司應給付純青公司租金三百三十五萬七千九百七十八元，及自八十九年 一月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息。 ⑶松青公司應再給付純青公司違約金七百六十七萬三千二百零五元，及自九十年 三月一日起至返還系爭房屋之日止清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。併為追加給付自返還系爭房屋之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 ⑷松青公司應自九十年三月一日起至九十年七月十七日（即返還系爭房屋之日） 止，按月再給付純青公司違約金四十七萬九千七百一十二元（下略）。 而松青公司就其敗訴部分亦聲明不服提起上訴，聲明（見本前審卷第七七頁）： ⑴原判決不利於松青公司部分廢棄。 ⑵右廢棄部分，駁回純青公司在第一審之訴及假執行之聲請。 本院前審判決（見本院前審卷第一二０頁反面）： ⑴原判決第一項關於命松青公司給付違約金逾二百八十四萬八千五百四十一元， 及該部分假執行之宣告，暨第二項命松青公司按月給付違約金逾二十五萬元， 及該部分假執行之宣告，並命松青公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 ⑵右廢棄部分，純青公司在第一審之訴駁回。 ⑶松青公司其餘上訴駁回。 ⑷純青公司之上訴及追加之訴均駁回（下略）。 純青公司就其敗訴部分聲明不服提起第三審上訴（純青公司另於上訴聲明中，就 松青公司應再給付違約金五百一十四萬八千八百一十八元之部分，擴張請求自返 還系爭房屋之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。此之擴張聲 明，不合民事訴訟法第四百七十三條第一項之規定，雖最高法院就此部分並未駁 回純青公司之上訴，但依最高法院發回本院審理之部分，並不包含此部分擴張聲 明請求之利息，且純青公司在本院就此部分之利息，並未擴張聲明請求，是此擴 張聲明範圍，非本院所得審究，合此指明。），松青公司就其敗訴部分，則未聲 明不服（見最高法院九十二年台上字第二三０五號卷內純青公司九十一年二月一 十五日第三審上訴狀、松青公司九十一年三月二十日第三審答辯狀）。因之，就 松青公司敗訴部分（即松青公司應給付純青公司違約金二百八十四萬八千五百四 十一元，及自九十年三月一日起至返還系爭房屋之日即九十年七月十七日止，按 月給付違約金二十五萬元部分。），即告確定。而最高法院就本院前審判決駁回 純青公司在第一審之訴、上訴及追加之訴部分，予以判決廢棄並發回本院更審。 因之，本院更為審理範圍，即為本院前審判決駁回純青公司在第一審之訴、上訴 及追加之訴部分，亦即純青公司之上訴聲明（見本院卷第一四五頁反面）： ⑴原判決除確定部分外不利於純青公司部分廢棄。 ⑵松青公司應給付純青公司租金三百三十五萬七千九百七十八元，及自八十九年 一月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息。 ⑶松青公司應再給付純青公司八十九年一月一日起至九十年二月二十八日止之違 約金合計七百六十七萬三千二百零五元，及自九十年三月一日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。（其中自九十年七月十八日起即返還系爭房 屋之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為訴之追加部分。 ） ⑷松青公司應自九十年三月一日起至同年七月十七日止，按月再給付純青公司違 約金四十七萬九千七百一十二元（下略）。（原審純青公司請求給付至松青公 司返還系爭房屋之日止，而松青公司係於九十年七月十七日返還系爭房屋，則 其中九十年七月十八日部分即屬訴之追加。）。 ⑸右開第二至四項純青公司願供擔保請准宣告假執行。 及松青公司之上訴聲明（見本院卷第一三頁）： ⑴原判決除確定部分外不利於松青公司部分廢棄（即已確定松青公司應給付純青 公司之違約金二百八十四萬八千五百四十一元部分，自九十年三月一日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨松青公司應給付純青公司違約金 五百一十四萬八千八百一十八元，及自九十年三月一日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。） ⑵右廢棄部分，駁回純青公司在第一審之訴及其假執行之聲請。 併松青公司於本院再為聲請：純青公司應返還松青公司因假執行所得之九百三十 五萬六千六百七十三元，並陳明願供擔保請准宣告假執行等範圍，合先指明。 二、純青公司主張：松青公司承租純青公司所有門牌號碼台北縣板橋市○○路○○○ 號地下一樓全部連同地上一樓出入口建物（下稱系爭房屋），惟租期屆滿（八十 七年十二月三十一日），松青公司並未返還系爭房屋。經純青公司訴請松青公司 返還，嗣經判決確定認兩造租約於八十八年十二月三十一日屆期，松青公司應返 還系爭房屋（原法院八十八年度重訴字第二二七號、本院八十九年度重上字第三 ０號、最高法院九十年度台上字第一０五號判決）。依兩造之系爭房屋租賃契約 （下稱系爭契約）第四條約定：松青公司每月應付租金（不含稅）五十三萬三千 零十二元（即含稅為五十五萬九千六百六十三元）；第十三條約定：「乙方（松 青公司）於租期屆滿而未續租時．．．如不即時遷讓交還房屋時，甲方（即純青 公司）每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓之日止，乙方決無異議」 。而兩造系爭契約既於八十八年十二月三十一日屆期，惟松青公司自八十八年一 月起，僅給付純青公司租金三百三十五萬七千九百七十八元（相當於六個月之租 金），尚有六個月合計三百三十五萬七千九百七十八元（559,663ｘ6=3,357,978 ）之租金未給付。又系爭契約租期屆滿後，松青公司並未依約返還系爭房屋，嗣 經純青公司聲請強制執行，松青公司於九十年七月十七日始遷讓返還系爭房屋， 則減縮僅請求松青公司應自八十九年一月起至返還系爭房屋之日止，按月給付純 青公司以月租金二倍計算即一百一十一萬九千三百二十六元（000000ｘ2=000000 0）之違約金等語。併為上訴及訴之追加聲明： ㈠原判決除確定部分外不利於純青公司部分廢棄。 ㈡松青公司應給付純青公司租金三百三十五萬七千九百七十八元，及自八十九年 一月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息。 ㈢松青公司應再給付純青公司八十九年一月一日起至九十年二月二十八日止之違 約金合計七百六十七萬三千二百零五元，及自九十年三月一日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息（其中自九十年七月十八日起即返還系爭房屋 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為訴之追加部分。） 。 ㈣松青公司應自九十年三月一日起至同年七月十七日止，按月再給付純青公司違 約金四十七萬九千七百一十二元。 ㈤右開第二至四項純青公司願供擔保請准宣告假執行。 就松青公司之上訴（含聲請），則為答辯聲明：駁回上訴（含聲請），如受不利 之判決願供擔保請准免為假執行。 三、松青公司則以：系爭契約租金應有土地法第九十七條規定之適用；純青公司請求 之違約金過高，請求酌減；松青公司已於九十年七月十七日遷讓返還系爭房屋， 並已給付八十八年度租金三百三十五萬七千九百七十八元；及以系爭租賃契約之 擔保金一百五十萬元，抵扣租金及違約金等語置辯。併為上訴聲明（含聲請）： ㈠原判決除確定部分外不利松青公司部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，駁回純青公司在第一審之訴及其假執行之聲請。 ㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈣純青公司應返還松青公司因假執行所得九百三十五萬六千六百七十三元。 ㈤前項願供擔保請准宣告假執行。 就純青公司之上訴（含追加之訴），則為答辯聲明：駁回上訴（含追加之訴）。 四、原審訴外判決，應予廢棄部分： 純青公司於原審就違約金之利息請求部分，係聲明（見原審純青公司訴之聲明第 二項）計算至返還系爭房屋之日止，惟原審判決主文第一項就違約金利息部分計 算至清償日止，而松青公司已於九十年七月十七日返還系爭房屋予純青公司，且 松青公司迄至九十年七月十八日猶未清償此部分之債務（見本院前審卷第六０、 六一頁），此為兩造所不爭執之事實。則原審判決主文第一項：「松青公司應給 付純青公司違約金七百九十九萬七千三百五十九元，及自九十年三月一日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。」，其中就自返還系爭房屋（即九十年七 月十七日）之翌日（即九十年七月十八日）起至清償日止之利息部分，並未據純 青公司聲明請求，原審予以判決，核屬訴外裁判（民事訴訟法第三百八十八條） ，於法有違，松青公司就此部分之上訴，雖未表彰此理由，但原審既有此瑕疵， 仍應認此部分之上訴為有理由，本院自應予以廢棄。上開廢棄部分，既未據純青 公司聲明請求，本院自毋庸另予審判（見同上法條），合此指明。 五、純青公司主張：兩造系爭契約於八十七年十二月三十一日租期屆滿，業經純青公 司訴請松青公司遷讓返還系爭房屋，獲勝訴確定判決（經最高法院九十年度台上 字第一０五號判決駁回松青公司之第三審上訴）。而純青公司前持原法院八十八 年度重訴字第二二七號判決聲請假執行（原法院八十八年度執字第二一七三六號 ），松青公司已於九十年七月十七日遷讓返還系爭房屋，且松青公司僅給付八十 八年度之租金（含稅）合計三百三十五萬七千九百七十八元等情，此有原法院八 十八年度重訴字第二二七號判決書、本院八十九年八月二十二日八十九年度重上 字第三０號判決書、系爭契約書可稽（見原審卷第一二至一六、四七至五一、五 八至六二頁），且為松青公司所不爭執。是純青公司此部分之主張，要堪採信。 六、純青公司主張：松青公司應給付八十八年一月一日至八十八年十二月三十一日計 十二個月之租金，扣除松青公司已給付六個月之租金（含百分之五營業稅），尚 欠六個月（含稅）租金合計三百三十五萬七千九百七十八元（000000ｘ1.05ｘ6= 0000000.），並應依系爭契約第四條約定，自八十九年一月一日起至清償日止， 按週年利率百分之九加計遲延利息等語。松青公司抗辯：系爭契約之租金應按土 地法第九十七條規定計算，另以押租金一百五十萬元扣抵等語。是兩造爭執點， 首在系爭契約租金有無土地法第九十七條之適用。經查： ㈠按土地法第九十七條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申 報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府 得依前項所定標準強制減定之。」，其立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止 房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額， 超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是土地法第九十七條限制房 屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為憲法第十五條規定保障 生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時我國經濟環境 ，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間 ，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋， 始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與 人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。又營 業用房屋類皆座落在人潮聚集區域，不僅其建造、維修成本（為因應進出人潮眾 多、使用頻繁）及應繳納之稅捐（見房屋稅條例第五條）高於一般住宅房屋，並 享有營業房屋所形成商圈之商業利益，自非一般單純居住用房屋可比。且營業用 房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以連鎖企業，挾其龎大資金、巿場優勢，已 為經濟上之強者，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要；況租屋營 業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對 受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；復就土地法第三編第三章房屋及基 地之立法結構觀之，土地法第九十四條第一項、第九十六條規定所稱之房屋類皆 指住宅而言，甚至第一百條明定收回「自住」為得收回不定期租賃之房屋限制條 件之一；再依我國經濟現在開發程度及狀態，房屋之供需與往昔不同，營業用房 屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新 與繁榮。故土地法第九十七條所指房屋，應解為不包括承租供營業使用之房屋， 以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨。又承租營業場所房屋之承租人， 不僅在其承租營業場所之房屋得以營商，並得享受整個營業場所之特殊利益，其 應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之 房屋兼土地之承租居住可比，故不受土地法第九十七條所定租金額最高限制之拘 束（最高法院五十四年度台上字第一五二八號判例意旨參照）。 ㈡查系爭房屋所在地位於板橋市商業中心，同棟大樓即有上海商業銀行及中興票券 公司之營業所（見鑑定報告書第三三頁之照片，證物外放。），鄰近有板橋市立 體育場、板橋綜合運動場（見同上第七頁），具有相當人潮，為松青公司所不爭 執之事實，則系爭房屋附加之商業利益及價值，殊非一般單純住宅可比，且松青 公司選擇承租系爭房屋經營超市，應係著眼於此，是松青公司給付租金使用系爭 房屋所獲得之利益及對價，並非僅止於系爭房屋本身，而係兼及於周圍商圈之特 殊商業利益，此與一般房屋租賃住居情形明顯不同。又松青公司具有多家連鎖超 市（系爭房屋為松青公司之板橋店，見本院卷第八０頁），並非經濟上之弱者， 且係營利性法人，就租金之支出自有成本上之考量，松青公司既與純青公司簽定 系爭契約，當然已評估接受該約定之租金額，仍得以營利，而純青公司亦為營利 性法人，投資買受系爭房屋出租予松青公司使用，自係以營利為目的，倘無法達 到營利目的，殊無投下巨資買受系爭房屋之理。依系爭房屋八十八年度之房屋稅 課稅現值為七百萬六千七百元，此有房屋稅單及地價稅單在卷可稽（見本院卷第 一二一頁），系爭房屋為台北縣板橋市○○段七八七建號，坐落基地為台北縣板 橋市○○段○○○○號面積一九七八平方公尺，按應有部分一萬分之一０三五（ 下稱系爭基地）計算結果為二０四．七二三平方公尺，八十八年度申報地價每平 方公尺為二萬零七百七十七元，有建物及土地登記簿謄本、地價謄本可稽（見原 審卷第一三七至一四０頁），倘依土地法第九十七條規定計算法定租金額，則每 月最高僅九萬三千八百三十五元，每年即為一百一十二萬六千零二十元。而系爭 房屋及系爭基地於八十八年度繳納之房屋稅額及地價稅額合計約為二十八萬九千 四百九十八元（八十八年度地價稅徵收面積為六七二點五一平方公尺，稅額為二 十六萬零四百八十八元，但系爭基地應部有分僅二０四點七二平方公尺，則按此 比例計算地價稅額約為七萬九千二百九十七元。），此有房屋稅單及地價稅單在 卷可稽（見本院卷第一二一頁），均係按非自用住宅之稅率徵收（見房屋稅法第 五條、土地稅法第十六、十七條）；純青公司主張以六千八百萬元買受系爭房屋 及系爭基地之成本，並提出買賣契約書為證（見本院前審卷第四五頁）；又提出 囑託鑑定之報告書鑑定系爭房屋及基地價值六千四百九十六萬七千一百七十七元 ，此有泛美鑑價股份有限公司之鑑定報告書在卷可考（見鑑定報告第三、四頁， 證物外放）；再依系爭基地八十八年度之公告現值每平方公尺為一十萬五千二百 七十七元，有地價謄本可考（見原審卷第一四０頁），依系爭基地應有部分計算 結果即達二千一百五十五萬二千六百二十三元，再加計系爭房屋八十八年度之房 屋稅課稅現值為七百萬六千七百元，合為二千八百五十五萬九千三百二十三元， 足見，系爭房屋及基地應具有相當之價值。縱令系爭房屋及系爭基地之價值為二 千八百五十五萬九千三百二十三元，按依一般法定利率年息百分之五計算最低成 本（營利）以觀，至少應有一百四十二萬七千九百六十六元之租金收入，惟適用 土地法第九十七條法定最高租金額結果，系爭房屋就八十八年度最高租金額僅為 一百一十二萬六千零二十元，於扣除八十八年度房屋稅額及地價稅額合計約為二 十八萬九千四百九十八元後，僅餘八十三萬六千五百二十二元，明顯有其差距， 不符成本（營利目的），遑論眾所週知一般市價均高於建物之課稅現值及土地之 公告現值，是系爭契約於八十八年度並無適用土地法第九十七條之餘地。基上所 述，松青公司辯稱：系爭契約有土地法第九十七條之適用云云，為本院所不取。 ㈢依系爭契約第四條約定「１、每月租金五十三萬三千零十二元（營業稅另外加） 。２、雙方同意租金採季繳方式，乙方（松青公司）應於每季第一個月十日以前 支付該季租金，若遲延支付，甲方（純青公司）得以週年利率百分之九加計滯延 利息」。則系爭房屋月租金兩造既約定為五十三萬三千零十二元加計依加值型及 非加值型營業稅法規定百分之五營業稅額，則每月租金額即為五十五萬九千六百 六十三元。而系爭房屋租期已於八十九年十二月三十一日屆滿，純青公司自得請 求松青公司給付至八十九年十二月三十一日止之租金額，惟依約松青公司應於每 季第一個月十日以前支付該季租金額，而松青公司前已給付之六個月租金，應係 八十八年一月至六月之租金。因之，松青公司尚有八十八年七月至十二月之租金 額三百三十五萬七千九百七十八元（計算式559663ｘ6=0000000.）未給付。從而 ，純青公司請求松青公司給付租金三百三十五萬七千九百七十八元，及自八十九 年一月一日起至清償日止，按約定年息百分之九計算之遲延利息，核屬有據，應 予准許。 七、松青公司主張：以系爭契約之押金一百五十萬元，抵銷積欠純青公司之租金額等 語（見原審卷第一一０頁）。經查： ㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷，固為民法第三百三十四條第一項定有明文。因之，倘主動債 權尚未屆清償期，自不得主張抵銷，殊屬明確。 ㈡依系爭契約第五條約定：「押金；一百五十萬元，於訂立租賃契約時乙方（松青 公司）開立即期支票乙張交付甲方（純青公司），於租約終止或期滿未續租騰空 恢復原狀交還租賃標的物及無差欠任何款項後七天內，甲方將押金無息返還乙方 。」（見原審卷第四八頁）以觀，縱令純青公司有返還押金一百五十萬元之義務 屬實（暫不論純青公司主張松青公司違約，依系爭契約第十六條約定：「乙方若 有違反本租約任一情事，即視同違約，甲方得立即終止本租約，並沒收押金及未 到期租金。．．．」，而沒收押金一百五十萬元等語，是否可採，或沒收之押金 有無過高，得否酌減。），純青公司於松青公司無差欠任何款項後七天內，始應 將押金一百五十萬元無息返還予松青公司。惟如前述，松青公司尚積欠純青公司 之租金及後述之違約金，則純青公司應返還押金一百五十萬元予松青公司之清償 期，即尚未屆至，亦即松青公司尚不得請求純青公司返還押金一百五十萬元。揆 諸上開說明，松青公司自不得主張以此押金一百五十萬元抵銷積欠已屆清償期之 租金。是松青公司此部分之所辯，為無理由，要不可取。 八、純青公司主張：系爭契約租期於八十八年十二月三十一日屆至，松青公司未依約 遷讓返還系爭房屋，依系爭契約第十三條約定，松青公司應自八十九年一月一日 起至遷讓返還系爭房屋之日（九十年七月十七日）止，按月給付依月租金額五十 五萬九千六百六十三元兩倍即一百一十一萬九千三百二十六元計算之違約金（純 青公司於原審請求按月依約定租金五倍即二百七十九萬八千三百一十五元計付違 約金，嗣減縮聲明僅請求按租金額二倍計算每月之違約金。）。依此計算，松青 公司自八十九年一月起至九十年二月止，應給付之違約金合計為一千五百六十七 萬零五百六十四元（0000000ｘ14=00000000），其中七百九十九萬七千三百五十 九元部分，自九十年三月一日起至遷讓返還系爭房屋之日止，其餘七百六十七萬 三千二百零五元部分，自九十年三月一日起至清償日止，均按週年利率百分之五 計算之法定遲延利息；另自九十年三月一日起至遷讓之日（九十年七月十七日） 止，按月應給付違約金一百一十一萬九千三百二十六元等語。松青公司則辯稱： 本院八十九年度重上字第三０號判決諭知松青公司應遷讓返還系爭房屋之履行期 為六個月，該六個月期間上訴人純青公司僅得請求租金，不得請求違約金；違約 金之計算應依土地法第九十七條規定之法定租金額為計算之基礎，並以純青公司 應退還之押租金一百五十萬元抵扣等語。經查： ㈠如前所述，系爭契約於八十八年十二月三十一日屆滿，松青公司於九十年七月十 七日始返還系爭房屋予純青公司，則依系爭契約第十三條約定：「乙方（即松青 公司）於租期屆滿而未續租時，應於租約期滿日起算七日內將租賃房屋誠心恢復 原狀，遷空交還甲方（即純青公司）．．．如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月 得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓之日止，．．．」以觀，松青公司於 系爭契約租賃期滿後七日內，既未遷讓系爭房屋而有違約之事實，自應依約給付 自八十九年一月八日起至九十年七月十七日止之違約金。雖本院八十九年度重上 字第三０號判決諭知松青公司應遷讓返還系爭房屋之履行期為六個月，惟此僅為 純青公司不得於該六月內聲請對松青公司為遷讓房屋之強制執行，松青公司仍處 於違約狀態，松青公司抗辯於該六個月履行期間內，純青公司僅得請求租金，不 得請求違約金，尚有誤會，要不可取。 ㈡違約金係以強制債務之履行為目的，與租金之性質不同，不受土地法第九十七規 定之限制，且如前述，系爭契約之租金並無土地法第九十七條之適用。是被上訴 人辯稱：本件違約金之計算，應依土地法第九十七條規定之法定租金額為計算之 基礎云云，尚乏依據，要不可取。 ㈢按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職 權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形（最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨參照），與債務人若 能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院五十九年台 上字第一九號判例意旨參照）。查如前所述，松青公司既有違約之事實，自應依 系爭契約之約定給付違約金。則本院衡量系爭房屋為地下一層，位於台北縣板橋 市立體育場、板橋綜合運動場附近，系爭房屋第一、二層為銀行、票券公司營業 使用，兩造約定之租金額（含稅）達五十五萬九千六百六十三元等情，此為兩造 所不爭執，且兩造均係營利法人，皆以營利為目的，兩造約定租金既高達五十餘 萬元，依據市場經濟及一般交易觀念，系爭房屋使用收益之經濟價值非低；及自 八十九年至九十年七月十七日止一般社會經濟狀況較之兩造八十八年租約期間， 景氣處於低迷狀態；另斟酌松青公司於九十年七月十七日返還系爭房屋後，純青 公司於九十年十一月一日起以每月二十五萬元之租金額，將系爭房屋出租予第三 人全日青超級市場股份有限公司，有純青公司提出之租賃契約書及發票可稽（見 本院前審卷第一０七至一一一頁）。且系爭房屋為台北縣板橋市○○段七八七建 號，坐落基地為台北縣板橋市○○段○○○○號之面積一九七八平方公尺，系爭 基地應有部分一萬分之一０三五（即二０四．七二三平方公尺），有建物及土地 登記簿謄本可稽（見原審卷第一三七至一三九頁）。系爭基地八十六年七月至八 十九年六月之申報地價均為每平方公尺二萬零七百七十七元，八十九年七月起申 報地價為二萬一千零九十五元，八十八年七月、八十九年月公告現值均為一十萬 五千二百七十七元，有地價謄本可按（原審卷第一四０頁）。又純青公司主張系 爭房屋及基地購入價值約六千八百萬元，並提出買賣契約書為證（見本院前審卷 第四五頁），並提出囑託鑑定之報告書鑑定系爭房屋及基地價值六千四百九十六 萬七千一百七十七元，此有泛美鑑價股份有限公司之鑑定報告在卷可考（見鑑定 報告第三、四頁，證物外放），及純青公司就系爭房屋及基地，八十七年至九十 一年間繳納之房屋稅額及地價稅額合計各約為三十五萬五千六百五十一元（八十 七年度地價稅徵面積為六七二點五一平方公尺，稅額為二十六萬零四百八十八元 ，但系爭基地應部有分為二０四點七二平方公尺，則按此比例計算地價稅額約為 七萬九千二百九十七元。以下均同此計算方式。）、二十八萬九千四百九十八元 、二十八萬七千六百八十九元、二十八萬五千八百八十七元、二十八萬七千五百 零一元；系爭房屋八十七年度至九十一年之房屋稅課稅現值各為七百零八萬六千 元、七百萬六千七百元、六百九十二萬七千二百元、六百八十四萬七千九百元、 七百一十六萬六千一百元，此有房屋稅單及地價稅單在卷可稽（見本院卷第一一 九至一二三頁），及純青公司已另依系爭契約第十五條約定訴請松青公司賠償八 十萬元，已判決確定在案，此有本院九十二年上字第一０一七號民事判決書可考 （見本院卷第八二至九二頁）等情，併參酌純青公司因松青公司未依約如期搬遷 所受損害之程度，與松青公司倘能如期履行時，純青公司在當時經濟狀況下所可 能享受之利益，與松青公司於原審自承願按土地法第九十七條法定租金額計付二 倍即十一萬四千四十七元（見本院前審卷第一三二頁）等一切情狀，認每月違約 金如低於原約定月租金額，無異鼓勵松青公司違約，反而可獲取減少給付原約定 之租金額利益，殊不合吾人一般社會經驗上事理之衡平。綜上情節，本院認純青 公司主張每月違約金按一百一十一萬九千三百二十六元計付，尚屬過高，應以一 點二倍租金（不含百分之五營業稅）額計算，即每月應給付六十三萬九千六百一 十四元（000000ｘ1.2=639614，元以下採四捨五入）違約金，核屬適當。 ㈣基上，依系爭契約第十三條約定，松青公司應於八十九年一月七日前遷讓返還系 爭房屋予純青公司，惟如前述，松青公司係於九十年七月十七日始返還系爭房屋 ，則純青公司請求松青公司應給付自八十九年一月八日起至九十年二月二十八日 止之違約金八百八十一萬零一百六十七元（000000ｘ24/31+639614ｘ13 =000000 0.），及自九十年三月一日起至九十年七月十七日止，按月給付違約金六十三萬 九千六百一十四元，為有理由，應予准許；逾此部分，則無理由，不應准許。 ㈤純青公司請求松青公司應給付自八十九年一月一日起至九十年二月二十八日止之 違約金部分，併請求其中七百九十九萬七千三百五十九元部分，自九十年三月一 起至遷讓返還系爭房屋之日止，其餘違約金七百六十七萬二千二百零五元部分， 則自九十年三月一日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算法定遲延利息。 查純青公司已於八十九年七月五日起訴請求，且起訴狀繕本於八十九年七月十四 日送達松青公司（見原審卷第二一頁），是松青公司已受請求，則自八十九年一 月八日起至九十年二月二十八日止之違約金部分，松青公司尚未給付，純青公司 本得請求自九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延 利息。惟如前所述，純青公司僅得請求松青公司給付自八十九年一月八日起至九 十年二月二十八日止之違約金八百八十一萬零一百六十七元。則就其中七百九十 九萬七千三百五十九元違約金部分，自九十年三月一日起至遷讓返還系爭房屋之 日止（如前所述，原審此部分判決計算至清償日止，為訴外裁判，業經本院判決 廢棄。）；其餘八十一萬二千八百零八元違約金部分，自九十年三月一日起至清 償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分利 息之請求，為無理由，應予駁回。（另純青公司請求松青公司應自九十年三月一 日起至九十年七月十七日止，按月給付違約金六十三萬九千六百一十四元部分， 則未請求法定遲延利息，併此指明。） 九、綜上所述，純青公司以系爭契約於八十八年十二月三十一日屆滿，及松青公司遲 至九十年七月十七日始為返還系爭房屋，因而請求松青公司給付：「㈠租金三百 三十五萬七千九百七十八元，及自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率 百分之九計算之利息。㈡八十九年一月一日起至九十年二月二十八日止之違約金 合計一千五百六十七萬零五百六十四元，及其中七百九十九萬七千三百五十九元 部分，自九十年三月一日起至返還房屋之日（即九十年七月十七日）止，其餘七 百六十七萬三千二百零五元部分，自九十年三月一日起至清償日止，均按年息百 分之五計算之利息（此部分為訴之追加自九十年七月十八日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息）。㈢自九十年三月一日起至九十年七月十七日（即 遷讓返還系爭房屋之日）止，按月給付違約金一百一十一萬九千三百二十六元。 」，於請求松青公司應給付租金三百三十五萬七千八百七十八元，及自八十九年 一月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之約定遲延利息，與應給付違 約金八百八十一萬零一百六十七元，及其中七百九十九萬七千三百五十九元部分 ，自九十年三月一日起至返還房屋之日（即九十年七月十七日）止，其餘八十一 萬二千八百零八元部分，自九十年三月一日起至清償日止，均按年息百分之五計 算之利息，暨自九十年三月一日起至遷讓系爭房屋之日止（九十年七月十七日） ，按月給付違約金六十三萬九千六百一十四元部分，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，除訴之追加部分外 ，為純青公司敗訴之判決部分，尚有未洽，純青公司上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰就此部分由本院予以廢棄改判如主文第二、三（除訴之追加部分外） 項所示，並依聲請准供擔保後得為或免假執行之宣告。至於純青公司之請求不應 准許部分，原審判決為純青公司敗訴之判決，經核於法並無不合，純青公司此部 分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回純青公司此部分之上訴及假執行之 聲請。純青公司所為訴之追加（即擴張利息請求），於本金八十一萬二千八百零 八元範圍內部分，請求自九十年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息，為有理由；逾此範圍，為無理由。爰就有理由部分，予以准許，並 依聲請准供擔保後得為或免假執行之宣告；而無理由部分，應予駁回此部分追加 之訴及其假執行之聲請。原審主文第一項判決松青公司應給付違約金之利息計算 至清償日止部分（純青公司僅請求計算至九十年七月十七日即返還系爭房屋之日 止），核屬訴外裁判，松青公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，雖未以此為理由，但原審即有訴外判決之瑕疵，仍應認此部分上訴為有理由 ，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，且此部分未據純青公司聲明，本院自不另 予裁判。至於上開應准許部分，原審判命松青公司應給付（除訴外判決部分外） ，並為假執行之宣告，核無違誤，松青公司上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 十、松青公司另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求命純青公司返還已為 假執行所給付之金額等語。經查： ㈠按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案 判決，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償。」，則就法院廢棄宣告假執行，因假執行所為給付，始 得判命返還。 ㈡查原審宣告假執行部分，除訴外判決部分，既未經本院廢棄，是松青公司此部分 之聲請，於法不合，應予駁回。至就訴外判決部分之假執行宣告部分，松青公司 並未舉證證明純青公司就此部分已為假執行而受償，是松青公司此部分之聲請， 尚乏依據，不應准許，其假執行之聲請，亦乏依據，併予駁回。 、按九十二年二月七日修正前民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定：「左 列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：．．．就第四百二十七條第二項訴訟 所為被告敗訴之判決。．．．」，嗣修正為：「下列各款之判決，法院應依職權 宣告假執行：．．．就第四百二十七條第一項至第四項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決。．．．」，則於修正後，雖係同法第四百二十七條第二項所為被 告敗訴之判決，倘非適用簡易程序判決，即無依職權宣告假執行之必要，則所為 假執行之聲請，即非促請法院發動職權宣告假執行，法院應就其聲請為准駁之裁 判。因之，本件原審於九十年六月十八日判決，適用修正前同法第三百八十九條 第一項第三款之規定，尚無違誤。惟該法條修正後，既已公告施行（九十二年九 月一日），且原審並非依簡易程序判決，則本院依民事訴訟法第四百六十三條準 用修正後同法第三百八十九條第一項第三款規定，自不得再依職權宣告假執行， 應就純青公司假執行之聲請，予以准駁之裁判。從而，本件純青公司於本院聲請 願供擔保請准宣告假執行，就其上訴及追加之訴於勝訴部分，應依法予以准許， 就其敗訴部分，所為假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院予以斟酌後， 核與本件判決結果已不生影響，爰不另論述。 、據上論結：本件松青公司之上訴及純青公司之上訴、追加之訴均為一部有理由、 一部無理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第四百五十條、第四百四十九條 第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十九條，判決如主 文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　六　　　日 民事第五庭 審判長法　官　張　劍　男 法　官　彭　昭　芬 法　官　李 行 一 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　七　　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　　　愛 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人 具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。