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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度上字第1047號 上　訴　人　國巨股份有限公司 　　　　　　　　　　　233之2號3樓 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　郭鎮周律師 被上訴人　　希忠股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　羅明文律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年9月 27日臺灣臺北地方法院93年度訴字第667號第一審判決提起上訴 ，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件上訴人之法定代理人原為陳木元，嗣於民國94年1月21 日變更為乙○○，有公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第 56頁），經乙○○於同年2月17日具狀依法聲明承受訴訟， 核無不合，先予敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：上訴人自92年5月間起至同年11月間止，陸 續多次向其購買毛巾、抹布、掃把、鹽酸及其他日常或工業 用品，總價金合計新台幣（下同）147萬1222元，均已依約 交付貨物，且價金已屆清償期，迭經催討，惟上訴人均置之 不理。又另有飛元科技股份有限公司（下稱飛元公司）前亦 積欠其買賣貨款11萬1901元，而飛元公司業於92年6月1日與 上訴人合併，飛元公司之一切權利義務，自應由存續公司即 上訴人概括承受。故依民法第367條之規定，求為命上訴人 應給付被上訴人158萬3123元，及自93年6月25日起加計法定 遲延利息之判決。 二、上訴人則以：其積欠被上訴人貨款及承受飛元公司之債務共 158萬3123元，均已屆清償期，固不爭執，惟被上訴人疏於 監督其員工陳志明、曾宗漢，致其2人利用執行職務之機會 ，自91年7月間起至92年11月間止，藉運送貨物至上訴人楠 梓分公司時，勾結上訴人倉庫管理人員李金明、薛國光、楊 國山、蘇寶照等人，共同連續竊取上訴人所有倉庫內之下腳 料陶瓷電容不良品及鈀金屬擦拭紙等財物，致其受有可回收 鈀膏約58公斤，市價共為1289萬6529元之損害。被上訴人就 此損害事實，應負民法第188條僱用人侵權行為之連帶損害 賠償責任。準此，其得以對於被上訴人之上開損害賠償債權 ，抵銷被上訴人起訴主張之貨款債權等語資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人158萬3123元，及自最後一 筆交易貨款清償期屆滿之翌日即93年6月25日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之遲延利息。上訴人聲明不服，提起 上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人 則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就 言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造 就： ⑴上訴人向被上訴人購貨尚欠價金147萬1222元，此有點收 單及統一發票在卷可稽（見原審卷第66至459頁），又92 年6月1日合併於上訴人之飛元公司亦向被上訴人購貨品尚 欠價金11萬1901元，此有訂購單、出貨單及統一發票在卷 可稽（見原審卷第459之1至489頁）。合計上訴人積欠被 上訴人貨款158萬3123元，且均已屆清償期。 ⑵訴外人陳志明、曾宗漢係被上訴人之員工，此有本院94 年12月15日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第44頁） 。 等情並不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人公司 之受僱人陳志明等2人，係利用執行職務之機會，自91年7月 間起至92年11月間止，多次竊取上訴人公司財產，導致上訴 人公司受有1千多萬元之損失，依民法第188條規定，被上訴 人公司應負連帶損害賠償責任，故上訴人公司自得以對被上 訴人公司之損害賠償債權，與被上訴人公司對上訴人公司之 貨款債權主張抵銷等語，則為被上訴人所否認，辯以其員工 陳志明、曾宗漢只有於92年11月15日這一次幫忙載運贓物， 並非利用執行職務之機會侵害上訴人之權利，且該次贓物經 警查獲後已返還上訴人，上訴人無財物損失，其無庸負僱用 人連帶損害賠償責任；其餘失竊情事，未見上訴人具體舉證 證明陳志明、曾宗漢2人有何故意或過失，不法侵害其權利 ，上訴人空言主張陳志明、曾宗漢2人共同竊取其公司倉庫 下腳料一情，自無可採；加以該案提起公訴後，現仍在臺灣 高雄地方法院刑事庭審理中，尚未判決確定，從而陳志明是 否確有犯罪尚屬不明，豈可僅憑該起訴書，即遽爾認定陳志 明、曾宗漢2人有多次犯行；縱認其須負連帶損害賠償責任 ，上訴人亦與有過失，上訴人並無債權可主張抵銷等情。是 本件兩造爭執之重點厥為：上訴人有無得以對被上訴人抵銷 之侵權行為損害賠償請求權。 五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁 判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其 主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任」、 「給付之訴固應由原告先負舉證責任，然若原告主張之債權 額，被告不為否認，而另以有清償抵銷或免除等債之消滅原 因為抗辯者，其舉證責任，即應由被告負之」（參照最高法 院88年度台上字第3398號、43年度台上字第13號判決意旨） 。 六、本件上訴人對於應給付被上訴人貨款總計158萬3123元及法 定遲延利息乙節並不爭執，惟主張其對被上訴人有上開得予 抵銷之損害賠償請求權，則為被上訴人所否認，依上開判決 意旨，上訴人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實， 自負有舉證責任。經查： （一）上訴人雖提出台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23 260號、93年度偵字第4111號起訴書（見原審卷第466 之7頁）為憑，惟刑事偵、審程序所認定之事實，並非 當然拘束民事法院之判斷，民事訴訟之當事人就其應負 舉證責任之事實，除他造不予爭執外，仍應提出相當之 證據以使法院產生該事實存在之心證，不能僅憑刑事偵 審程序曾有此認定，即遽謂該事實當然存在，民事庭仍 得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為 相異之認定（參照最高法院29上1640號、41台上1307號 判例意旨）。本院認上開起訴書僅能證明被上訴人之受 僱人陳志明、曾宗漢涉有犯罪嫌疑，經偵查提起公訴之 刑事程序事實，然該公訴案件由台灣高雄地方法院93年 度易字第733號刑事審理，尚未終結（參本院卷附前案 明細資料），自不能以此刑事程序事實，遽信上訴人所 主張之侵權債權確屬存在。 （二）又被上訴人之受僱人陳志明、曾宗漢於92年11月15日私 自搬運上訴人所有之陶瓷電容不良品，經內政部警政署 保安警察第2總隊第4大隊第3中隊楠梓分隊當場查獲， 此為兩造所不爭執。惟縱認行為人陳志明、曾宗漢上開 所為構成侵權，因其等2人當日搬運上訴人所有之陶瓷 電容不良品貨物，經警查獲後已交由上訴人領回，此經 上訴人於本院陳稱：「查獲當天查扣之贓物有領簽單」 等語（見本院卷㈢第64頁），亦難認92年11月15日上訴 人實際上受有如何財產之損害。故被上訴人之受僱人陳 志明、曾宗漢就該日行為既不生損害於上訴人，則居於 僱用人地位之被上訴人，當然無需負民法第188條連帶 損害賠償責任。 （三）末查，上訴人於本院94年2月23日準備程序庭呈上證6證 物即陳志明、曾宗漢2人於92年11月16日之警訊筆錄， 其2人均自白只有92年11月15日搬運上訴人所有之陶瓷 電容不良品1次，別無他次犯行等語。此外上訴人就其 主張之自91年7月間起至92年11月間止，該2人其餘多次 共同竊取之事實，未能提出相當之證據以使本院產生該 事實存在之心證，從而被上訴人否認其受僱人有何其餘 侵害上訴人權利之行為，其不負連帶賠償責任，應屬可 信。故上訴人主張其有足以抵銷被上訴人貨款之債權及 數額，即非正當。 七、綜上所述，被上訴人主張上訴人積欠買賣價金為可採信，從 而被上訴人本於買賣法律關係，請求上訴人給付158萬3123 元，及自兩造不爭執之貨款清償期屆滿翌日即93年6月25日 起加計之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上 訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再 一一論述，併此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　民事第10庭 審判長法　官 阮富枝 法 官 黃豐澤 　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 陳財旺 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日 書記官 鄭淑昀