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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　93年度勞上更㈠字第17號 上　訴　人　垣昌企業有限公司 法定代理人　陳嘉齊 訴訟代理人　周承武律師 視同上訴人　三卓工程有限公司 法定代理人　陳崇典 訴訟代理人　陳麗雯律師 　　　　　　李艾倫律師 視同上訴人　乙○○ 被 上 訴人　甲○○ 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年 3月13日臺灣板橋地方法院90年度重勞訴字第2號第一審判決提起 上訴，經最高法院發回更審，本院於94年9月28日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決主文第1項關於命上訴人連帶給付超過新台幣1,099,544元 本息，暨該訴訟費用部分均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分各審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分第二審及 發回前第三審訴訟費用就原判決主文第1項部分由上訴人及視同 上訴人連帶負擔，就原判決主文第2、3項除確定部分外，由上訴 人垣昌企業有限公司負擔。 事實及理由 一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，連帶債 務人一人基於非其個人關係之抗辯提起上訴，且經法院認為 有理由者，應有民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效 力及於其他連帶債務人，最高法院著有41年台抗字第10號判 例參照。本件雖僅垣昌公司提起上訴，惟其上訴理由並非完 全基於個人關係之抗辯，且其中原判決主文第1、3項部分有 理由，而有利於共同訴訟人，揆諸前揭判例，其上訴效力自 應及於三卓工程有限公司及乙○○。其餘（即原判決主文第 2項）部分，因無理由，故該部分之上訴效力不及於三卓工 程有限公司與乙○○，合先敘明。 二、本件被上訴人於原審起訴時，雖誤將視同上訴人三卓工程有 限公司誤繕為三卓工程股份有限公司，且未為原審查知，惟 被上訴人起訴所載地址確為視同上訴人三卓工程有限公司之 公司所在地台北縣新店市○○路○○巷○弄○號4樓，並經視同 上訴人三卓工程有限公司之法定代理人陳崇典本人分別於90 年11月28日、91年1月2日、91年2月27日到庭應訊（見原審 卷第9、17、27頁），其復自承確有承攬北二高茄東交流道 往○○○區○○道路工程，並轉包予上訴人垣昌企業股份有 限公司，故視同上訴人三卓工程有限公司確為被上訴人所欲 為起訴者，且為原審審理判決之對象，並無當事人錯誤情事 ，視同上訴人三卓工程有限公司主張有當事人不適格情事， 尚無可採。 三、被上訴人起訴主張：伊受僱於上訴人垣昌企業有限公司（下 稱垣昌公司），於其向視同上訴人三卓工程有限公司（下稱 三卓公司）承攬之北二高茄東交流道往○○○區○○道路工 程第二棟工地工作，詎上訴人垣昌公司未依操作程序規定使 用起重機，亦未依勞工保險條例規定辦理勞保，致伊在民國 90年2月23日上午9時許，因上訴人之工地現場負責人即視同 上訴人乙○○在工地使用吊車吊鋼鐵之操作不慎，發生職業 災害，伊右下肢關節機能喪失，腳盤3分之1處腳趾壞死以致 截肢，因而支出醫療費用新台幣（以下同）000000元、預計 換裝義肢費0000000元，並受有2年無法工作之薪資損失 0000000元、無法領取殘廢給付0000000元之損失，暨非財產 上損害0000000元，為此依勞動基準法第59條及侵權行為法 律關係，訴請上訴人垣昌公司與視同上訴人三卓公司、乙○ ○及原審共同被告林財源連帶給付被上訴人0000000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 並陳明願供擔保請准宣告假執行。 四、上訴人垣昌公司則以：被上訴人固於89年10月中旬受僱於上 訴人垣昌公司，惟該工程原係上訴人垣昌公司與視同上訴人 乙○○向上訴人三卓公司承攬，迨90年1月20日上訴人垣昌 公司與視同上訴人乙○○訂立「工程合夥協議退出切結書」 ，約定上訴人垣昌公司退出該工程之承攬，而由視同上訴人 乙○○與原審共同被告林財源合夥負責，並曾知會視同上訴 人三卓公司。是被上訴人受傷時，應由其實際上之雇主即視 同上訴人乙○○負責，上訴人已退出該承攬工程，自不負賠 償責任。又本件賠償金額尚須扣除星期例假日、天雨或無被 上訴人工作等之情形，且被上訴人所購義肢價格僅165000元 ，其請求每具250000元，即失依據；而原審酌給精神慰撫金 0000000元，亦嫌過高。再者，本件為連帶債務，上訴人垣 昌公司係基於共同訴訟者全體之利益提起上訴，依民事訴訟 法第56條第1款規定，其效力應及於視同上訴人三卓公司及 乙○○等語，資為抗辯。 視同上訴人三卓公司則以：被上訴人應舉證證明事故發生時 ，上訴人垣昌公司有違反勞工安全法令之事情。且因上訴人 垣昌公司與乙○○間並無承攬關係，故視同上訴人三卓公司 無勞動基準法第62條之適用，況被上訴人非屬視同上訴人三 卓公司下包所僱用之勞工，故不成立勞動基準法之連帶責任 。另被上訴人主張之損害賠償金額計算亦不合理等語置辯。 視同上訴人乙○○則以：被上訴人並非伊所僱用，伊僅為視 同上訴人三卓公司僱用之現場工頭，與三卓公司未簽訂任何 合約等語置辯。 五、原審判決： ⑴視同上訴人三卓公司、上訴人垣昌公司、視同上訴人乙○ ○應連帶給付被上訴人0000000元，及自90年10月5日起至 清償日止按年息5%計算之利息。（此部分為醫療費用與2 年薪資損失） ⑵視同上訴人三卓公司、上訴人垣昌公司應給付被上訴人 0000000元，及自90年10月5日起至清償日止按年息5%計算 之利息。（此部分為殘廢補償，理由說明應「連帶」，但 主文漏載） ⑶上訴人垣昌公司、視同上訴人乙○○應連帶給付被上訴人 0000000元，及自90年10月5日起至清償日止按年息5%計算 之利息。（此部分為換裝義肢費用與精神慰撫金） ⑷被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分定供擔保 金額為假執行之宣告。 被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上訴人垣昌 公司不服提起上訴，經本院判決：⑴原判決除確定部分，關 於主文第三項命上訴人垣昌公司、視同上訴人乙○○應連帶 給付超過0000000元及其法定遲延利息部分，暨該部分假執 行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵前開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶其餘上訴 駁回。 被上訴人就前開敗訴部分未提起上訴，亦告確定。上訴人垣 昌公司不服提起第三審上訴，經最高法院判決：原判決關於 駁回⑴上訴人垣昌公司、三卓公司、乙○○連帶給付 0000000 元本息之上訴；⑵上訴人垣昌公司（與三卓公司） 給付0000000元本息之上訴；⑶上訴人垣昌公司、乙○○連 帶給付0000000元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄 ，發回本院。是本件仍須審理之範圍，應限於前開最高法院 發回之三部分。上訴人垣昌公司於本院上訴聲明：⑴原判決 除確定部分外，關於不利於上訴人垣昌公司部分廢棄。⑵前 開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。視同上訴人三卓公 司於本院上訴聲明：⑴原判決除確定部分外，不利於視同上 訴人三卓公司部分廢棄。⑵前開廢棄部分被上訴人在第一審 之訴駁回。視同上訴人乙○○於本院上訴聲明：⑴原判決除 確定部分外，不利於視同上訴人乙○○部分廢棄。⑵前開廢 棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院聲明： 上訴駁回。惟上訴人垣昌公司之上訴，僅就原判決主文第1 項部分效力及於三卓公司、乙○○，就原判決主文第3項部 分效力及於乙○○，其餘部分則效力不及於三卓公司及乙○ ○，故就視同上訴人部分，本院僅就原判決第1、3項部分加 以審判，先此敘明。 六、查北二高茄東交流道往○○○區○○道路工程，原係上訴人 垣昌公司向視同上訴人三卓公司所承攬。而視同上訴人乙○ ○為工地之現場負責人，被上訴人則為該工地之工人。90年 2月23日9時許，被上訴人在北二高茄東交流道往○○○區○ ○道路工程第二棟之工地工作時，因該工地人員操作吊車掛 吊鋼鐵時不慎，致被上訴人右側足踝嚴重壓碎份並開放性骨 折與組織缺損，經手術清創及切除壞死部分腳板，存留右下 肢足踝及腳板功能完全喪失，復經切除右下肢膝下部分，安 裝義肢助行。嗣該工地經行政院勞工委員會北區勞動檢查所 於90年7月18日派員前往實施勞動檢查結果，認現場有關吊 車部分之違反勞工安全法令事項計有：⑴未實施起重機每日 作業前檢點（違反勞工安全衛生法第14條第2項暨勞工安全 衛生組織管理及自動檢查辦法第49條、73條）；⑵使車輛機 械之動力鏟或鋏，吊升貨物作為起重機使用又不符合起重機 之相關規定（違反勞工安全衛生法第5條暨勞工安全衛生設 施規則第116條第1項第9款）。此為兩造所不爭執，並有估 驗計價表、診斷證明書、行政院勞工委員會北區勞動檢查所 90年8月1日台90勞北檢營字第10085之1號函在卷可稽（見本 院卷二第81-93頁、90年板勞調字第21號卷第11至14頁）， 應堪信實。 七、按民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人所設。 故所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為 限。凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係 受僱人。又將營業名義借與他人使用，其內部間縱僅對於未 具有信用或無營業資格者借予信用或資格，或係為達逃避僱 用人責任之目的所為之脫法行為。但就外觀而言，其是否借 與營業名義，仍具有選任之關係，且借與名義後，並可中止 其借用關係，無形中對該借用名義者之營業使用其名義，仍 有監督關係，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係， 與僱傭無殊。因之對於該借用名義者對第三人所致之損害， 借與名義者仍應負僱用人之責任，最高法院84年台上字第 1151號判決見解亦同，可資參照。查視同上訴人乙○○自89 年9月起即受僱於上訴人垣昌公司，有視同上訴人乙○○於 上訴人垣昌公司之薪資表可稽（見原審卷第38至43頁）。 嗣上訴人垣昌公司雖於90年1月20日與視同上訴人乙○○簽 訂工程合夥協議退出切結書，上載「垣昌公司於90年1月21 日起退出本工程，由乙○○另找林財源合夥，知會三卓公司 ，仍用垣昌公司名義，繼續經營施工，爾後工程經營成敗及 工地安全皆由乙○○及其合夥人承擔，不得牽連垣昌公司」 ，惟依該切結書可知，系爭工程對外仍繼續以上訴人垣昌公 司名義進行，僅係內部資金之挹注、工程之經營管理由視同 上訴人乙○○及其合夥人林財源負責。參諸系爭工程之各期 估驗計價均以上訴人垣昌公司名義向視同上訴人三卓公司辦 理，而視同上訴人三卓公司工程款之付款對象亦為垣昌公司 ，此由卷附估驗單均為上訴人垣昌公司名義，付款支票亦均 以上訴人公司為受款人，統一發票均由上訴人垣昌公司所開 立（見本院卷二第81至93頁）即可明瞭，益證系爭工程仍以 上訴人垣昌公司名義進行。故該切結書僅為上訴人垣昌公司 與視同上訴人乙○○之內部關係約定，上訴人垣昌公司對外 仍須負僱用人之責任，尚不得據此免責。至視同上訴人乙○ ○雖一再聲稱其係視同上訴人三卓公司之受僱人，然此為三 卓公司所否認，且核與前開事證不符，自無可採信。 八、次查被上訴人自89年10月起即受僱於上訴人垣昌公司，有其 於上訴人垣昌公司之薪資表可佐（見原審卷第41-42頁）。 本件事故發生時，被上訴人確由視同上訴人乙○○指派在系 爭工地工作，此為二造所不爭執，證人即視同上訴人三卓公 司之監工李志成復證稱被上訴人係垣昌公司找來之工人（見 原審卷第24頁），堪認被上訴人係由視同上訴人乙○○以垣 昌公司名義僱用，而為垣昌公司之受僱勞工。 九、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第2項本文、第 188條第1項本文定有明文。次按勞工因遭遇職業災害而致死 亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但 如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支 付費用補償者，雇主得予以抵充之：⑴勞工受傷或罹患職業 病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫 療範圍，依勞工保險條例有關之規定。⑵勞工在醫療中不能 工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆 滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工 作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付 40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。⑶勞工經治 療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇 主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢 補償標準，依勞工保險條例有關之規定。又事業單位以其事 業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該 承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負勞動基 準法第7章所定雇主應負職業災害補償之責任。而事業單位 以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主 之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人員負連帶 責任。再承攬者亦同，勞動基準法第59條第1至3款、第62條 第1項及勞工安全衛生法第16條亦分別著有規定。依上述， 視同上訴人乙○○於被上訴人職業災害發生時，負責現場管 理，因未實施起重機每日作業前檢點，且使車輛機械之動力 鏟或鋏，吊升貨物作為起重機使用又不符合起重機之相關規 定，違反勞工安全衛生法第14條第2項暨勞工安全衛生組織 管理及自動檢查辦法第49條、73條；勞動安全衛生法第5條 暨勞工安全衛生設施規則第116條第1項第9款規定，核屬違 反保護他人之法律，上訴人垣昌公司為視同上訴人乙○○之 僱用人，應與其連帶負侵權行為損害賠償責任。另視同上訴 人三卓公司以其事業招人承攬，應與承攬人即上訴人垣昌公 司就職業災害補償負連帶責任。 十、茲就被上訴人所受損害分論之： ⑴醫療費用：被上訴人因本件職業災害計支出醫療費用109402元 ，業據提出醫療費用單據為證（見90年板勞調字第21號卷第11 至14頁、18至33頁、原審卷第15至17頁），復為上訴人垣昌公 司所不爭執，應堪採信。 ⑵工資損失：查被上訴人於發生職業災害前係於此二高茄東交流 道往○○○區○○道路工程第二棟之工地工作，因此而截肢， 顯無法從事與原有職業性質相同之工作，如欲轉業尚須費時培 養其他技能，被上訴人主張二年無法工作請求賠償此段期間之 工資損失，核屬正當。而被上訴人於事發前每日工資為1800元 ，每月工作24日，業據其提出薪資袋為佐（見90年板勞調字第 21號卷37-1頁），並為上訴人垣昌公司所不爭執（見本院前審 卷第78頁）。故被上訴人二年之工資損失計為990142元。（其 計算式如下：月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除 中間利息），其計算式為：[43200*22.00000000（此為24 月 之霍夫曼係數）]=990142（元以下四捨五入）此部分於原審計 算時，因屬將來給付，乃扣除中間利息，而被上訴人就原審駁 回之工資請求部分並未上訴，已告確定，故本院仍按此金額論 述之。） ⑶殘廢補償：被上訴人因本件職業災害右側足踝嚴重壓碎份並開 放性骨折與組織缺損，經手術清創及切除壞死部分腳板，存留 右下肢足踝及腳板功能完全喪失，復經切除右下肢膝下部分， 安裝義肢助行，核其所受傷害，符合勞工殘廢給付標準表所列 編號119「一下肢足關節以上殘缺者」之障害項目，殘廢等級 為第6級，且因屬職業傷害，依「各殘廢等級給付標準表」所 列職業傷病殘廢補償給付標準第6級所列，應核給810日之日投 保薪資。又被上訴人於事發前之月薪為43200元，業如前述， 核其薪資係屬勞工保險投保薪資分級表所列第22級投保薪資， 該等級之日投保薪資為1400元，是被上訴人所得請求之殘廢補 償計為0000000元（1400×810＝0000000） ⑷義肢費用：被上訴人係00年0月0日出生，於90年2月23日發生 職業災害時係滿二十一歲之男性，參酌內政部統計處所編製92 年臺閩地區簡易生命表（男性），尚有53.29年之平均餘命， 原告每6年計須換裝義肢1具，每具義肢之費用為165000元，預 計生存期間前後共需換裝10具，依霍夫曼計算式扣除中間利息 ，折算現值應為783574元（計算式為165000×｛1+0.769231+ 0.625+0.526316+0.454545+0.4+0.357143+0.3225 81+0.29411 8｝=783574，元以下四捨五入）。惟本院前審認義肢費用應為 780933元，並駁回被上訴人超逾此數之義肢費用請求，未據被 上訴人表示不服而告確定，故此部分仍按780933元計算。 ⑸精神慰撫金：上訴人垣昌公司與視同上訴人乙○○因未遵守勞 工安全法令，致被上訴人遭受截肢之傷害，精神上受有極大痛 苦，本院審酌被上訴人為桃園農工畢業，原為道路工程施作工 人，事發時年僅22歲，右下肢因此事故而截肢；上訴人垣昌公 司從事建築及工程技術服務業，視同上訴人為系爭工程施作之 現場負責人，及兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認 被上訴人所受精神上痛苦以賠償0000000元之慰撫金為適當。 上訴人垣昌公司空言指摘過高，洵無可採。 按雇主依勞動基準法59條規定給付之補償金額，得抵充就同一 事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條定有明文。由此 可知，雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定 補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任 ，僅得相互抵充而已，最高法院86年度台上字第1580號判決見 解亦同，可資參照。另勞動基準法第59條第3款之殘廢補償， 係依勞工保險條例規定計算，若勞工因雇主已支付費用而獲勞 工保險之相關給付，雇主亦得予以扣抵，此觀勞動基準法第59 條但書規定甚明。是被上訴人雖依侵權行為法律關係及勞動基 準法第59條規定請求，但就前開醫療費用及工資損失部分，依 勞動基準法第60條規定不予重複計算。至殘廢補償部分，因被 上訴人於受上訴人垣昌公司僱用期間，並未投保勞工保險，此 有被保險人勞工保險投保資料表可稽（見本院卷二第57頁）， 故無庸抵充。從而，被上訴人依侵權行為法律關係及勞動基準 法第59條規定，於請求：⑴上訴人垣昌公司、視同上訴人三卓 公司、乙○○連帶給付醫療費用及工資損失共0000000元（ 000000+990412＝0000000），及自90年10月5日起至清償日按 年息5%計算之利息；⑵上訴人垣昌公司（與視同上訴人三卓公 司）連帶給付殘廢補償0000000元，及自90年10月5日起至清償 日止按年息5%計算之利息（此部分原審判決主文漏載「連帶」 ，理由則有說明應負連帶責任，故應由原審裁定更正，併此敘 明。）；⑶上訴人垣昌公司、視同上訴人乙○○應連帶給付增 加生活上之需要及慰撫金0000000元及自90年10月5日起至清償 日止按年息5%計算之利息之範圍內，洵屬有據，應予准許。原 審就超過上開應准許部分，為上訴人垣昌公司、視同上訴人三 卓公司、乙○○敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此指摘原 判決不當，求予廢棄，為有理由。至上開應准許部分，原審判 命上訴人、視同上訴人連帶給付，核無違誤，上訴意旨就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。至原審定擔保金額准予假執行宣告部分，因不得上 訴三審，前經本院判決後已告確定，故本院即不再就此部分予 以審酌，亦此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項、第2項， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　12　　日 勞工法庭 審判長法　官　張耀彩 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官　林金吾 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 盧彥如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項 但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。