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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度家上字第330號 上　 訴 　人　甲○○ 上　 訴 　人　丁○○ 上列二人共同 訴訟 代 理人　陳鄭權律師 上列二人共同 複　代 理 人　劉君豪律師 被　上 訴 人　乙○○ 兼法定代理人　丙○○ 上列二人共同 訴訟 代 理人　洪榮彬律師 上列二人共同 訴訟 代 理人　陳麗玲律師 上列當事人間請求確認收養無效事件，上訴人對於中華民國93 年10月8日臺灣桃園地方法院92年度親字第45號第一審判決提起 上訴，經本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 壹、上訴人方面： 一、聲明： Ａ、先位聲明： 　㈠原判決廢棄。 　㈡請求確認被上訴人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效。 Ｂ、備位聲明： 　㈠原判決廢棄。 　㈡確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間收養關係自民國（ 下同）91年10月4日起即不存在。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以： ㈠程序部分：訴外人黃連順（下稱黃連順）生前雖於不同時間 立有五份遺囑，然依民法第1219條至1221條立法精神及最後 一份遺囑觀之，黃連順是要撤銷給被上訴人丙○○（下稱丙 ○○）的遺囑，並將被上訴人乙○○（下稱乙○○）帶回黃 家認組歸宗繼承遺產。上訴人甲○○（下稱甲○○）既為遺 囑執行人，自得提起本訴訟，以利遺囑執行職務完成。 ㈡系爭收養契約書中，丙○○給付「新台幣（下同）50萬元」 即收養買斷乙○○的對價：⒈本件代理孕母費僅400萬元， 並非450萬元，另50萬元係丙○○收養乙○○所付購買子女 之對價，並非代理孕母之尾款。⒉原判決自創代理孕母費為 450萬元，與事實不符。況如上開50萬元係代理孕母之費用 ，為何要獨立於黃連順給付的400萬元另外提出？縱該50萬 元係以黃連順財產支付，然系爭收養契約書載明該50萬元係 丙○○欲給付丁○○者，無論如何，均無礙於該50萬元係買 斷丁○○與乙○○間血親關係所提出。⒊被上訴人抗辯該50 萬元為代理孕母費用云云，然遍查契約文字並無代理孕母費 用為450萬元之記載，又依一般交易習慣殊無把同一給付目 的之付款尾款載於契約，被上訴人抗辯純屬無稽。⒋如果系 爭代理孕母費用為450萬元而非400萬元，何以身為代理孕母 的丁○○不知情，而回答「不清楚為何支付50萬元」云云？ 足證系爭代理孕母費為400萬元甚明。 ㈢系爭收養契約應屬無效或失效：⒈丙○○持往法院聲請認可 收養的收養契約，其上僅單純記載黃連順與丁○○願意出養 之意思，其並未將「記載50萬元對價」即原證3收養合約交 由法院審查，則桃園地方法院87年度養聲字第271號裁定不 無瑕疵，可證丙○○有欺騙法院之嫌，依77年4月8日院台廳 一字第02672號見解，縱丙○○收養乙○○認可在案，亦無 解其因違反公序良俗而歸無效甚明。⒉黃連順病危前，曾數 次要求終止收養關係，讓乙○○認組歸宗，所謂終止契約書 就是黃連順與丙○○談好、寫好，由丙○○拿到丁○○住處 叫丁○○簽名用印，既然雙方意思表示一致，系爭終止收養 契約已生效，不因事後丙○○隱匿該契約而無效，且由原審 證人蔡文倉證詞可知，系爭終止收養契約書早已還給丙○○ ，且由丙○○持有中，依民事訴訟法第342條第1項、第344 條第1項第5款規定，丙○○應負提出義務，如不提出，依民 事訴訟法第345條第1項規定，應認本件收養契約早於91年10 月4日即終止。⒊認祖歸宗乃中國人根深蒂固之觀念，被上 訴人辯稱黃連順無心讓乙○○認祖歸宗，顯悖常情；證人蔡 文倉原審雖證稱黃連順無終止收養意思，然蔡文倉與黃連順 、丙○○本屬舊識，其證言恐有偏頗，縱然為真，頂多能證 明黃連順曾有這樣的意思，不能確保黃連順未有變更。 ㈣關於桃園地方法院87年度養聲字第271號卷內資料所為說明 ：⒈丙○○與黃連順於78年5月10日結婚，隨即於翌年1月22 日離婚，顯見兩然感情不睦，丙○○卻稱「兩人預備再結婚 」云云，並不實在。⒉丁○○雖育有兩名子女，然非無力扶 養乙○○，之所以將乙○○交由丙○○照顧，主因是丙○○ 知悉丁○○生下黃連順骨肉後，即糾纏黃連順，丁○○始同 意將乙○○交給丙○○照顧，丙○○自稱黃連順「放心」將 乙○○交由其照顧云云，並不實在。⒊丙○○僅係內壢高中 一般約聘人員，工作不穩定，其自稱為「公務人員‧‧‧有 能力扶養乙○○」云云，並不實在。 貳、被上訴人方面： 一、聲明：上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以： ㈠程序方面：原審起訴之甲○○已無法執行遺囑執行人職權， 不具備上訴人適格，本件應屬「訴不存在」，丁○○主張追 加為上訴人，自不合法，原法院竟為實體審理，顯屬不當。 ㈡系爭代理孕母費用為450萬元：黃連順委託丁○○擔任代理 孕母之費用為500萬元，原本約定男孩，且委由醫師以精蟲 分離術選擇男性胎兒，不料產出生者係女兒乙○○後，黃連 順反悔不願付清而改成450萬元，業據證人蔡文倉原審作證 可明，上訴人猶執前詞，指摘原判決不當云云，自不足採。 ㈢系爭收養同意書有效無虞：⒈系爭收養同意書雖有所謂由丙 方（即丙○○）於收養完成後給付丁○○50萬元之約定，然 此50萬元係代理孕母費之尾款，且該50萬元中35萬元係黃連 順將收取之客票直接交給丁○○，顯與丙○○無關，另現金 15萬元亦係由黃連順直接給丁○○，業經證人蔡文倉原審證 明在案，何來丙○○以50萬元價購乙○○可言？⒉上訴人主 張黃連順去世前曾多次要求終止養關係，僅屬上訴人片面之 詞，實際上黃連順根本無此意願，因為他怕終止收養後，他 過世時，乙○○所取得之遺產，將全部會由丁○○取得，黃 連順信任丙○○，遠勝於丁○○。故丁○○雖曾有要求黃連 順同意終止收養，但黃連順一直不答應，所以終止收養契約 書上才只有丁○○一人簽名，並無黃連順及丙○○簽名。至 黃連茂從來沒有說過任何有關終止收養契約書之事，上訴人 此項主張洵屬空穴來風，此由黃連茂91年9月間傳真蔡文倉 信函有「吾兄有後，可喜可賀」等語可知，而黃家也才知道 黃連順以人工授精方式產下乙○○，傳真內容僅提及小孩教 養問題，從未提及終止收養之事。蔡文倉在醫院與黃連順見 面時，明確知悉黃連順並無終止收養之意思，亦有蔡文倉原 審供述甚明。⒊因黃連順不同意系爭終止收養契約書內容， 乙○○及丙○○亦未同意，僅有丁○○一人簽名，故該份契 約書並未合法成立，被上訴人亦未保留，絕非上訴人指稱黃 連順與丙○○均已在終止收契約書上簽字，再經丁○○簽字 後，終止收養契約已生效云云，若上訴人有此主張自應由其 負舉證責任。 理 由 壹、程序部分： 一、按「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或 夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論 終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。依前項規定得為訴 之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者 ，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合 併裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於 他法院。」、「收養無效或撤銷收養，與確認收養關係成立 或不成立及終止收養關係之訴，專屬父母之住所地或其死亡 時住所地之法院管轄」「第五百八十三條之訴，除別有規定 外，準用婚姻事件程序之規定。」，民事訴訟法第572條第 1項、第2項、第583條、第588條分別定有明文。是收養無效 或撤銷收養，與確認收養關係成立或不成立及終止收養關係 之訴，得合併提起之，或於第一審或第二審言詞辯論終結前 ，亦得為訴之變更、追加或提起反訴，若另行起訴尚應移送 於訴訟繫屬中之法院合併裁判，此乃基於使同一收養避免一 再訴訟，併求訴訟經濟之立法考量，特別排除民事訴訟法就 一般案件訴之追加或變更需有一定要件之限制。查上訴人於 原審92年9月23日言詞辯論期日以基於與上訴人甲○○所提 之訴訟於基礎事實同一及避免此收養關係之一再涉訟，追加 被上訴人乙○○生母丁○○為原告，一併確認被上訴人丙○ ○與被上訴人乙○○間之收養關係無效；復於92年12月18日 具狀以被上訴人2人間有收養關係業經終止之情形，要與上 訴人原聲明係互斥關係，追加備位聲明為：「確認被上訴人 丙○○與乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在」 ，經核均合於前揭規定，爰依法准許之。 二、按「確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以 上訴人不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法247條第1項 、第2項定有明文。又此所謂「即受確認判決之法律上利益 」者，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法 律上之地位有不安之狀態在，而且此種不安之狀態，能以確 認判決將之除去之者。若縱經法院判決確認，亦不能除去其 不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。 三、本件上訴人丁○○係被上訴人乙○○之生母，其主張被上訴 人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效，或被上訴人丙○○ 與乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在，惟為被上 訴人所否認，是被上訴人丙○○、乙○○間之收養關係有效 或存在與否並不明確，致上訴人丁○○在私法上之地位有不 安之狀態或受侵害之危險，上訴人甲○○依法提起本件確認 訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 四、再按遺囑執行人之管理權限僅限於與遺囑有關之遺產，與遺 產管理人悉就全部遺產有管理權限迥異；另依民法第1216 條之規定，繼承人就與遺囑無關之遺產，並不喪失其管理處 分權及訴訟實施權，是同法第1215條所定遺囑執行人有管理 遺產之權限，即應以與遺囑有關者為限，逾遺囑範圍之遺產 ，其管理處分及訴訟實施權並不歸屬於遺囑執行人（最高法 院91年台上字第786號判決意旨參照）。 五、本件上訴人甲○○係基於被繼承人黃連順之遺囑執行人地位 提起本件訴訟，依上說明，上訴人甲○○雖有管理被繼承人 黃連順遺產之權限，但應以與遺囑有關者為限；又被繼承人 黃連順所立之遺囑共有5份，5份遺囑書立之時間、方式及受 遺贈人互異，究竟那份遺囑才是真正有效，利害關係人間爭 執不休，以至上訴人甲○○所得管理與遺囑有關之遺產範圍 如何，至今亦非確定。況且，上訴人甲○○之遺囑執行人之 權限，業經本院於93年2月6日裁定命上訴人甲○○於確認有 關被繼承人黃連順所為5份遺囑何者為真正有效事件訴訟終 結前，不得執行上開被繼承人黃連順之遺囑，此有原法院93 年度裁全字第330號假處分事件民事裁定影本1份附卷可按。 是本件被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間之收養關係是否 有效，或其間之收養關係尚存在與否，兩造雖有爭執，但被 上訴人養母女間之法律關係之存否以及是否明確，係涉及被 上訴人乙○○或被繼承人黃連順之其他親人得否繼承遺產或 受遺贈等情事，就遺囑執行人之上訴人甲○○而言，僅係將 來如何依真正有效之遺囑，執行遺產之分配問題，並無何種 情事可認遺囑執行人即上訴人甲○○在私法上之地位，將因 此而有任何受侵害之危險，自無從認上訴人甲○○有即受確 認判決之法律上利益。是上訴人甲○○提起本件訴訟，並無 即受確認判決之法律上之利益，其訴顯無理由，依法應予駁 回。 貳、實體部分： 一、本件上訴人丁○○主張：上訴人丁○○為被上訴人乙○○之 生母，被繼承人黃連順則係被上訴人乙○○之生父，87年間 上訴人丁○○、黃連順與被上訴人丙○○談收養事宜時，約 定於收養手續辦妥後，由被上訴人丙○○給付上訴人丁○○ 50 萬元收訖無誤，該有對價之收養行為，顯已違反民法關 於公共秩序與善良風俗之規定，而歸於無效，為此先位聲明 ：請求確認被上訴人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效。 備位聲明：請求確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間收 養關係自91年10月4日起即不存在。 二、被上訴人則以：被上訴人丙○○係被繼承人黃連順前妻，雙 方於79年間因志趣不合而離婚，黃連順感於膝下無子女，乃 以450萬元代價，委由代理孕母即上訴人丁○○生下被上訴 人乙○○。嗣因被繼承人黃連順不堪上訴人丁○○常藉故要 求其支付額外之金錢，更思及將來遺產事宜，並信任被上訴 人丙○○能照顧被上訴人乙○○，乃與上訴人丁○○、被上 訴人丙○○訂立收養合約，並辦妥認可收養手續。至該合約 書上所載稱由丙○○給付50萬元予丁○○乙節，實係黃連順 給付予丁○○代理孕母費用450萬元之尾款，並非丙○○收 養乙○○時所給付予丁○○之代價，自無所謂本件收養事涉 買賣之違反公序良俗而無效之情事，而且上開收養契約亦未 終止等語資為抗辯。 三、兩造不爭執之點： (一)上訴人丁○○為被上訴人乙○○之生母，被繼承人黃連順則 係被上訴人乙○○之生父，其與黃連順、被上訴人丙○○於 87年6月1日書立合約書，辦理被上訴人丙○○收養被上訴人 乙○○，並經原法院87年度養聲字第271號裁定認可前開收 養。 (二)上訴人丁○○已依約取得黃連順所支付之代理孕母費用400 萬元及事後所交付之50萬元。 以上事實，為兩造所不爭執，並有收養合約書在卷可稽 (見 原審第1卷第37頁)，復經原審調閱87年度養聲字第271號認 可收養事件查明屬實，自堪信為真實。 四、兩造爭執之點： (一)被上訴人丙○○於87年6月1日所書立收養被上訴人乙○○之 收養合約是否有違公序良俗而無效？上訴人丁○○之先位聲 明是否理由？ (二)被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係，是否已於91年10月 4日即經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養母即 被上訴人丙○○三方同意而終止？上訴人丁○○之備位聲明 是否理由？ 五、關於被上訴人丙○○於87年6月1日所書立收養被上訴人乙○ ○之收養合約是否有違公序良俗而無效？上訴人丁○○之先 位聲明是否理由？ (一)上訴人丁○○主張被上訴人丙○○係以給付50萬元作為收養 被上訴人乙○○之對價，顯已違反善良風俗而致收養無效情 事云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：該合約書上所載稱由 被上訴人丙○○給付50萬元予上訴人丁○○，實係黃連順給 付予上訴人丁○○代理孕母費用450萬元之尾款，並非丙○ ○收養乙○○時所給付予丁○○之代價，自無所謂本件收養 事涉買賣之違反公序良俗而無效等語。 (二)經觀諸兩造所不爭執之上開收養合約第1條所載：「㈠由甲 方（指黃連順）付乙方（指上訴人丁○○）生育黃心怡代理 孕母費肆佰萬元整，已交由乙方收訖無誤（另伍拾萬元俟收 養手續辦妥後由丙方（指被上訴人丙○○）付清）。」等語 觀之，可知除被繼承人黃連順於簽訂前開合約當時，已給付 代理孕母費400萬元予上訴人丁○○外，另50萬元之代理孕 母費用則於收養手續辦妥後由被上訴人丙○○付清，是依前 開收養合約所載，該50萬元係屬代理孕母費用之一部分甚明 。又前開合約書第2條規定：「甲、乙雙方所生子女黃心怡 歸甲方監護扶養。」等語，黃連順既已支付400萬元代理孕 母費用予上訴人丁○○，並取得被上訴人乙○○之監護權， 若非基於前開繼承事宜與被上訴人乙○○生活照料等之考量 ，豈有輕易將其親生女兒即被上訴人乙○○轉手出養予被上 訴人丙○○之理？ (三)另參以證人蔡文倉於原審所證：當時因黃連順常在我家走動 ，黃連順很想要有一個後代，後來與丁○○作人工受孕，有 提到說生了小孩子要給藍小姐500萬元，黃連順心理很想要 一個男孩子，當時作人工受孕時，有請醫院作精蟲分離術， 後來人工受孕生了一女，黃連順不是很滿意，沒有給付當初 答應的500萬元，黃連順分了幾次給付款項給藍小姐，但總 金額未到500萬元，黃連順曾經告訴我說藍小姐常去找他要 錢，小孩子剛出生的前幾個月是放在呂崑禾的家中，後來才 由黃連順的前妻丙○○來照顧小孩子，後來小孩子給前妻撫 養後發現前妻的環境很適合小孩的成長，之後才去辦認可的 裁定．．．剛剛提及的有丙○○給付的50萬元，其中35萬元 是黃連順收的租金，另外15萬元是黃連順拿出來的現金。」 等語（見原審第1卷第50、51頁），證人呂崑禾於原審亦證 稱：「小孩子出生離開醫院後就由黃連順與丙○○抱來我家 ；我在帶乙○○的這段期間後，藍小姐有到我家看小孩，當 時跟我抱怨說她的經濟狀況不好，並說小孩子本是要由她帶 ，但當時我並不知小孩的生母是藍小姐，之後聽黃連順說才 知小孩子的由來；週歲後才由丙○○抱回去撫養。我覺得當 時黃連順口述與剛剛證人藍小姐之證言有出入，乙○○出生 的事實，當時黃連順他的親屬都不知此事。」、「（問：丙 ○○為何要收養這個小孩子？）是由黃連順所託」等語（見 原審第1卷第53頁），證人廖萬居於原審亦證稱：「（問： 87年6月間是否曾經開立一張面額35萬元的支票給黃連順？ ）這張票面金額35萬元之支票，是我向黃先生調頭寸，並非 租金，支票是我親自交給黃連順的，支票有兌現」等語，並 當庭提出記事本、系爭支票存根（即新竹區中小企業銀行支 票存根，票號ＡＡ0000000號）經原審當庭核閱無訛 附卷（見原審第1卷第251頁），而上訴人丁○○於原審亦陳 稱：「是辦好收養以後由丙○○給我50萬元，至於他為什麼 要給我50萬元，我不清楚，我確實有拿到這筆款項。」等語 （見原審第1卷第49頁），是上訴人丁○○若確係迫於無奈 將被上訴人乙○○出養予被上訴人丙○○，並收受被上訴人 丙○○所支付之前開合約書所載收養對價50萬元時，理當記 憶深刻，焉有不清楚之理？況自87年30月9日被上訴人乙○ ○出生到同年6、7月間辦妥認可收養，上訴人丁○○已收受 黃連順所給付之代理孕母費用高達400萬元，上訴人丁○○ 於短短4個月期間內將所取得之400萬元，悉數花費殆盡，致 經濟困難，而迫於無奈以50萬元代價將被上訴人乙○○出養 ，確與常情不符等情，堪信被上訴人所辯稱前開合約書上所 載稱由被上訴人丙○○給付50萬元予上訴人丁○○，應係黃 連順給付予上訴人丁○○代理孕母費用450萬元之尾款，並 非被上訴人丙○○收養被上訴人乙○○時所給付予丁○○之 代價等語，堪可採信。故上訴人丁○○主張被上訴人丙○○ 收養被上訴人乙○○，屬有對價之收養，顯已違反善良風俗 而致收養無效云云，尚難採信。 六、關於被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係，是否已於91年 10 月4日即經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養 母即被上訴人丙○○三方同意而終止？上訴人丁○○之備位 聲明是否理由？ (一)上訴人丁○○於備位聲明另主張：被上訴人丙○○與乙○○ 間之收養關係，於91年10月4日即經被上訴人乙○○生母丁 ○○、生父黃連順及養母即被上訴人丙○○3方同意，終止 被上訴人2人間之收養關係並訂立書面，依法已生終止收養 效力，被上訴人2人間之收養關係自該時起已因終止不存在 等語；被上訴人則以：上訴人甲○○及證人莊錦燦、莊富強 、莊長壽等人雖供稱好像在洪榮彬律師事務所參加親屬會議 時參看過該所謂之『終止收養契約書』乙情，洵屬無稽。實 際上，只有上訴人丁○○想辦終止收養，所以丙○○曾拿同 意書3份給丁○○簽名，但黃連順因仍擔心死後財產落入丁 ○○手中而不同意，況且當時乙○○已經丙○○收養達4年 有餘，建立母女深厚感情，所以黃連順根本不作終止收養之 考慮。至於該份『終止收養契約書』，因黃連順不同意，乙 ○○及丙○○亦未同意，只有丁○○1人簽名，故該份契約 書並未合法成立等語資為抗辯。 (二)按「養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。」、「 前項終止，應以書面為之。」、「養子女未滿七歲者，其終 止收養關係之意思表示，由收養終止後為其法定代理人代為 之。」分別為民法第1080條規定所明定。查上訴人丁○○雖 主張被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係業於91年10月4 日經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養母即被上 訴人丙○○3方同意，終止被上訴人2人間之收養關係並訂立 書面，依法已生終止收養效力云云，惟並未提出上訴人所主 張之前開已合法成立之終止收養書面契約以供參酌。 (三)復參以證人即被繼承人黃連順之堂弟即黃連茂於原審所證： 「．．．黃連順的喪事我有回來，回來時親戚推薦我去找蔡 文倉，因蔡文倉可以幫忙小孩子設立一個以後就學的基金會 及讓小孩認祖歸宗。我哥哥、嫂嫂要我去辦理小孩認祖歸宗 ，堂哥黃連順生前並未跟我談及要辦理乙○○認祖歸宗的事 情，但是我跟親屬都有這種想法。黃連順是否有告知哥哥、 嫂嫂，要辦理小孩認祖歸宗的事情，我不清楚。我嫂嫂黃陳 蘭蕙、邱美惠、還有我哥哥黃連勝，他們推薦我。我曾經去 找蔡文倉兩次，跟我談也沒有什麼具體的結果，但他說可以 代為轉告丙○○，我去蔡文倉家兩次，都未見過丙○○，但 蔡先生有拿一疊資料，其中有一份是關於終止收養的書面， 我看到上面至少有一個人簽名，且蓋有指紋或印章的，並有 立可白將上面資料塗掉，但是簽名的人是何我已忘掉了，但 確定不是黃連順的筆跡。在終止收養的書面，黃連順有無簽 名蓋章我不記得了。」等語（見原審第2卷第4頁），證人蔡 文倉於原審亦證稱：「．．．黃連順過世時，當時黃連茂還 在美國，曾經傳真給我，提到要幫小朋友成立就學就養的基 金。當時沒有提到小孩認祖歸宗的事情。黃連茂找我時，當 時我有拿一些資料給他看，包含黃連順的遺囑，當時我雖有 拿給黃連茂，但黃連茂沒有真正在看，僅是關心小孩子而已 ，該資料裡頭包含一份終止收養的書面，我確定丁○○有簽 名、蓋章，沒有其他人簽名蓋章，該份資料，是有一天我到 長庚醫院探視黃連順病情時，丙○○及小孩在病床旁，丙○ ○在黃連順面前交給我的．．．當時拿給黃連茂看的終止收 養書面是正本，因為我有印象其上的印文是紅色的．． ．」等語（見原審第2卷第6頁），證人莊錦燦於原審亦證稱 ：「黃連順是我舅舅，．．．，92年4月4日我有去被告訴訟 代理人洪榮彬律師事務所去開親屬會議，．．．，當時有拿 出1張終止收養契約書，上面小孩子的生母有簽名（姓藍的 ），有無其他人在終止收養書面上簽名已經不記得了，終止 收養書面所載的日期也不記得，終止收養書面的上面是否有 舅舅的簽名我也已經不確定．．．」等語（見原審第2卷第8 頁），證人莊富強於原審證稱：「黃連順是我親舅舅，我平 常有空會去看他，我舅舅只有一個小孩，我是最近幾年才知 道她女兒被收養，我舅舅將女兒出養的原因我不知道，我舅 舅生前並未告知他女兒將來要怎麼樣處理，我舅舅在醫院時 ，我有去看他，當時我並未聽到舅舅提及女兒認祖歸宗的事 情，我舅舅過世及告別式時，我都有去參加，我沒有聽到其 他親友有提及關於這些事情．．．」等語（見原審第2卷第 10頁），證人莊長壽於原審亦證稱：「黃連順是我親舅舅， 我偶爾會去看他，舅舅只有一個女兒，因我大部分住於台北 ，我也是聽說舅舅只有一個女兒，他女兒被收養之事情，我 是最近才知道的，我舅舅去世在告別式時，我有參加，舅舅 在生病住院時，我有去看過，當時我沒有聽舅舅講說，小孩 要認祖歸宗之事。」等語（見原審第2卷第11頁）。證人紀 寶雪於本院審理中證稱：「黃連順是我公公的堂兄，‧‧‧ 他沒有交代要認祖歸宗，也沒有表示終止收養，作回本姓黃 ，黃連順住院期間，他女兒乙○○的養母帶乙○○有到醫院 看他，我才知道乙○○就是他的女兒，他向我表示乙○○是 合法給他人收養，‧‧‧」、「黃連順有立遺囑，合法收養 的契約與遺囑放在一起（提出合約書及血緣鑑定報告書原本 ，經核與原審卷1第10、11頁證2、3影本相符，原本閱畢發 還）」、「(問：為何至黃連順死亡前均未辦妥終止收養登 記？)因為黃連順自始至終沒有要終止收養的意思」、「 ( 問：你是否知道黃連順總共寫了幾份遺囑？)在醫院時我並 不知道黃連順有寫遺囑的事，事後我才聽旁人說黃連順有口 述遺囑，由丙○○代筆」、「絕對沒有終止收養一事，甲○ ○是外人，與本件繼承事宜完全無關，連黃連順的死亡證明 我們都沒有辦法拿到，都被甲○○霸住」、「在醫院從來沒 有問過有關終止收養的事情」等語 (見本院第1卷第62、63 、64、65頁、第2卷第8頁)，證人邱鎮北於本院到庭證稱： 「甲○○向我表示黃連順要終止乙○○及丙○○的收養關係 ，在我去醫院之前甲○○也曾經向我提到終止收養關係的事 情，因為我從來沒有聽過黃連順向我表示終止收養關係之事 ，我也曾經翻過相關法律資料，認為合意終止可能有困難， 如果要訴訟又怕黃連順身體狀況無法配合，也不一定符合裁 判終止收養的要件，經我評估認為不可行，這件事我就沒有 再作任何建議或介入，之後到等情況如何我就不清楚了」、 「我發現是甲○○很熱心想辦理終止收養一事，我不便潑他 冷水，所以當天我就順便瞭解一下終止收養是否是黃連順的 本意，經過瞭解問題點仍然無法突破」等語 (見本院第2卷 第6、75頁)，證人黃連勝於本院證稱：「我是黃連順的堂弟 ‧‧他住院最後半個月都是我和紀寶雪夫妻、黃進橋、黃進 銓照顧他」、「（提示原審第1卷第16頁，問：立遺囑的代 筆人是否你寫的？)確實是我幫他寫的，是91年10月13日寫 的，黃連順表示他有一個試管嬰兒沒有認祖歸宗，他表示非 常遺憾，當天我帶黃連順去按摩，當場他表示要乙○○認祖 歸宗，他希望一部分的財產能留給乙○○，我寫好後有拿給 黃連順看，後來邱鎮北律師也來了，邱律師再唸一遍給黃連 順聽」、「黃連順希望乙○○由我們黃家人帶，但沒有確切 的說明由誰帶或由誰收養，但以前曾經提到要由我太太帶， 但我太太沒有答應，也沒有提到他與丁○○的事情，我們都 知道乙○○是黃連順借蘭麗卿的卵子體外授精受孕而來」、 「我只知道要認祖歸宗的事情，也就是要終止收養，後來因 為黃連順病危所以沒有辦理終止收養的手續」、「立遺囑當 時黃連順精神還可以，且之前精神狀況好時曾經多次表示要 乙○○認祖歸宗並要給他一部分財產，且成立基金，在立遺 囑之前就談過認祖歸宗的事情，終止契約書我沒有看過，因 為立完遺囑後黃連順狀況就愈來愈不好，15日就死亡了，所 以就沒有辦理終止收養，我所寫的遺囑確實是黃連順的真意 」等語 (見本院第2卷第16、17、18頁)，均無法證明確有如 上訴人所述之終止收養契約成立。 (四)另觀諸上訴人所提之數份遺囑，91年10月4日之遺囑載明： 「立遺囑人黃連順願將往生後遺產總額 (包括全部動產及不 動產)全部由乙○○繼承，乙○○‧‧‧目前由丙○○收養 ，收養日期捌拾柒年捌月拾柒日‧‧本遺囑由養母丙○○保 管」等語 (見原審第1卷第12頁)，91年10月5日之遺囑載明 ：「立遺囑人黃連順願將往生後遺產‧‧‧，其餘遺產 (包 括全部動產及不動產)全部由乙○○繼承，乙○○‧‧‧目 前由丙○○收養，收養日期捌拾柒年捌月拾柒日‧‧本遺囑 由養母丙○○保管」等語 (見原審第1卷第13頁)，91年10月 13日之遺囑載明：「立遺囑人黃連順‧‧‧因而補充我先前 立遺囑不足，‧‧‧乙○○ (Z000000000)係本人之親骨肉 ，吾不幸逝世后，將撥出部份財產成立基金會託管‧‧‧」 等語 (見原審第1卷第16頁)，亦無片語隻字提及上訴人所稱 終止收養之事宜，是姑不論何份遺囑為真正，均無法證明上 訴人之主張為真實。 (五)至於證人及上訴人甲○○之妻劉玉梅雖於原審附和上訴人之 詞，證稱：「75年間我是他的會計，79年間他遭綁架時，是 我先生原告甲○○幫他帶回來的，‧‧‧，黃先生於00年0 月間因患有猛暴性肝炎而住院，他於住院期間，有交代我們 要將小孩乙○○過繼回來他的 ‧‧，當初小孩為何辦出養我不清楚，‧‧‧，我聽黃連順 說，他與丙○○、丁○○早就簽好終止收養的書面契約」、 「‧‧，黃連順是在91年10月12日早上，在醫院裡面提說要 將小孩認祖歸宗的事情，當時有甲○○在現場、丙○○在現 場，我未在現場，當時是黃連順先生打電話給我的，要我們 查詢乙○○是否有認祖歸宗，是否已辦妥 (見原審第2卷第45、46頁)，姑不論其為上訴人甲○○之妻 ，所言難免偏頗，惟觀其證詞內容，其所謂黃連順與丙○○ 、丁○○早就簽好終止收養書面契約乙節，並非其親眼目睹 或親自經手該終止收養的書面契約，而係其所聽說，是自難 僅依該等證詞，遽認上訴人之主張有書面之終止收養契約， 或終止收養契約已成立生效。 (六)綜觀上開證人之證詞及開證據資料所示，縱認確有上訴人丁 ○○所主張前開終止收養契約書面存在屬實，亦無法證明該 終止收養契約業已經契約當事人之黃連順及被上訴人丙○○ 等人同意並簽名，而合法成立並生效力，此外，上訴人丁○ ○復未能舉證以實其說，其空言主張有終止收養契約存在且 合法成立生效，請求確認被上訴人丙○○與乙○○間之收養 關係自91年10月4日起即不存在，要屬無據。 參、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認被上訴人丙○○對被上 訴人乙○○之收養無效，備位聲明請求確認被上訴人丙○○ 與被上訴人乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在， 上訴人甲○○並無即受確認判決之法律上之利益，其訴顯無 理由，依法應予駁回，上訴人丁○○之主張，為不足採，亦 應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉 ，毋庸一一審酌，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　30　　日 民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭 法 官 游明仁 法 官 魏麗娟 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均 須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律 師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證 書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書 或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　30　　日 書記官 曾瓊安 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 書記官 曾瓊安