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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第98號 上　訴　人　台北市內湖區麗山國民小學 法定代理人　鄭秋貴 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　黃世芳律師 上　訴　人　陳敦欣即陳敦欣建築師事務所 訴訟代理人　廖修三律師 複　代理人　張藝懷律師 　　　　　　楊理安律師 參　加　人　弘運工程顧問有限公司 法定代理人　朱龍華 訴訟代理人　陳明瑞 　　　　　　林麗珍律師 　　　　　　劉雅洳律師 上　列 1人 複　代理人　薛秉鈞律師 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國94年10月18日臺 灣臺北地方法院92年度重訴字第1274號第一審判決各自提起上訴 ，台北市內湖區麗山國民小學並為訴之追加，本院於101年2月29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人陳敦欣即陳敦欣建築師事務所給付超過新台 幣壹仟叁佰陸拾壹萬柒仟壹佰零捌元本息，及其假執行之宣告， 暨該訴訟費用部分均廢棄。 上開廢棄部分上訴人台北市內湖區麗山國民小學在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 上訴人陳敦欣即陳敦欣建築師事務所其餘上訴駁回。 上訴人台北市內湖區麗山國民小學之上訴及追加之訴均駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用由上訴人台北市內湖區麗山國民小 學負擔；駁回部分第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由兩造各 自負擔。參加之訴訴訟費用由上訴人台北市內湖區麗山國民小學 負擔十分之三，餘由參加人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人台北市內湖區麗山國民小學 (下稱麗山國小)法定代 理人原為吳慧琳，嗣於民國 (下同)98年8月1日變更為鄭秋 貴，已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及臺北市 政府聘書在卷可稽 (見本院卷㈢第225至227頁)，核無不合 ，應予准許。另參加人弘運工程顧問有限公司（下稱弘運公 司）法定代理人原為陳明瑞，嗣於98年11月2日變更登記為 朱龍華，已具狀聲明承受訴訟，亦有臺北市政府98年11月2 日府產業商字第09890255900號函、公司變更登記表及民事 聲明承受訴訟狀在卷可稽(見本院卷㈢第282至288頁)，核無 不合，應予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本 件麗山國小於原審起訴時，係請求上訴人陳敦欣即陳敦欣建 築師事務所(下稱陳敦欣)應給付伊新臺幣(下同)2,146,5374 元(包括：工區保全費1,082,497元、安全支撐鋼材費10,482 ,500元、安全支撐鋼材租賃費3,134,608元、第一次土方回 填工程費970,754元、第二次土方回填工程費700,000元、重 新設計費用5,095,015元)，及自92年8月4日民事準備書狀繕 本送達翌日即92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利 息(見原審卷㈠第9至12頁、第59頁)。經原審判決陳敦欣應 給付麗山國小16,370,359元(即工區保全費、安全支撐鋼材 費、安全支撐鋼材租賃費、第一次土方回填工程費、第二次 土方回填工程費之全部款項)並加計法定遲延利息，而駁回 麗山國小其餘之訴(即重新設計費用5,095,015元請求部分) 。麗山國小就其敗訴部分提起上訴後，於95年1月16日具狀 表示：伊業已於94年10月間將工程另行發包重行設計，發包 價格為5,900,000元，故伊請求陳敦欣賠償之重新設計費用 擴張為5,900,000元等語(見本院卷㈠第53至54頁)，即追加 重新設計費用804,985元（000000000000000＝804985）。 核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合，應 予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、麗山國小起訴主張：陳敦欣於84年10月26日與伊就麗山國小 活動中心新建工程（下稱系爭工程），簽訂「工程設計委託 書」（下稱系爭契約），負責辦理伊86年度校舍新建工程之 設計、監造工作，嗣後伊於88年11月15日依政府採購法將系 爭工程公開招標，而由受告知人宏達營造股份有限公司（下 稱宏達公司）以137,000,000元得標。詎系爭工程開工後， 工地現場卻於89年12月地下室開挖過程中，發生地表沉陷開 裂、預壘樁斷裂等災變，工程進度因而被迫停擺。災變發生 後，伊委託台北市大地工程技師公會（下稱大地技師公會） 就肇事原因及責任歸屬進行鑑定，依據該鑑定機構90年8月6 日提出之報告書（下稱系爭報告），系爭災變之發生除施工 不當外，陳敦欣之監造不周及設計瑕疵亦為共同原因。且依 兩造同意之鑑定單位行政院公共工程委員會（下稱工程會） 工程技術鑑定委員會出具之鑑定書所示，陳敦欣亦顯有過失 。伊為免塌陷加劇，影響學生及鄰近住戶之安全，遂於災變 後向訴外人宇鋼企業股份有限公司（下稱宇鋼公司）承租及 價購安全支撐型鋼，並前後2次發包土方回填工程，此外， 為維護工地安全，另支出鉅額費用，僱用人員進行工區保全 。系爭工程因災變發生，須另行委託其他建築師重新進行設 計，俾便重新發包，總計支出費用至少為21,465,374元（詳 如附表所示），陳敦欣處理受託事務怠忽契約義務，致伊蒙 受巨大損害，伊遂於92年2月27日以存證信函通知解除契約 。爰依民法第227條、第544條規定，求為命陳敦欣給付21,4 65,374元，及自92年8月4日民事準備書狀繕本送達翌日即92 年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。 二、陳敦欣則以： ㈠伊就系爭工程之基礎開挖設計係依法委由參加人設計及簽證 ，承造廠商之施工計畫亦係委由參加人審查。嗣系爭工程於 88年11月15日由宏達公司經依政府採購法之公開招標程序而 得標，並與麗山國小簽訂工程合約，宏達公司於依約開工後 ，至89年12月8日系爭工程已進行基礎分層開挖達3個星期之 久，依宏達公司所提供之監測紀錄研判，土壤壓力並無特別 異常變化，惟於當日下午約3時許現場監工人員發現工地現 場局部有坍塌徵兆（係屬開挖失敗，尚未達災變程度），經 通知伊後，伊立即指示宏達公司停止開挖，並回填3米深混 凝土以應災變，經2個半月後，因宏達公司專任工程人員離 職，未能依限補聘繼任專任工程人員，遭台北市政府工務局 公告停止宏達公司繼續營業，宏達公司顯已無法履約，麗山 國小乃於90年3月20日發函依工程合約片面聲明終止工程合 約，惟前開函文所指片面終止之理由均非89年12月8日開挖 失敗而發生之局部坍塌。 ㈡伊就系爭工程之設計及監造並無過失。依麗山國小所提出之 系爭報告，認為施工缺失之發生係因現場已施作之預壘樁強 度不足，而建議應變更設計改採連續壁工法，惟現場已施作 之預壘樁所以強度不足乃肇因於宏達公司之偷工減料，並非 設計有瑕疵，縱係採連續壁工法，如以偷工減料方式施作， 仍將造成強度不足。系爭工程採用預壘樁擋土型式實無任何 過失可言，設計上之瑕疵及施工計畫審查疏失，應由參加人 負擔損害賠償責任。 ㈢再者，施工單位所提出之施工計畫係委由參加人審查，所謂 審核作業疏失，亦非伊所能左右及監督。又所謂預壘樁深度 不足、預定支撐位置及開挖深度擅自變更等缺失係屬施工品 質瑕疵，麗山國小要不能以伊同意辦理估驗計價，遂認伊監 造不周。 ㈣依系爭契約第8條第1項所約定之解除契約事由，伊並不符合 其中任何一種，縱麗山國小或認有權適用系爭契約第5條第1 項約定進而主張第8條第1項第5款之解約事由，伊亦未違反 該約定，更無待麗山國小依第8條第1項第5款約定片面聲明 解除，且系爭契約對解約後之法律效果已有明定，麗山國小 自不得主張另行適用民法委任及債務不履行相關規定。 ㈤系爭工程開挖後，89年12月11日僅發現東側有少部分擋土板 混凝土表面脆裂現象施工瑕疵之突發事件，經東側加一小段 Ｈ型鋼樁補強該擋土板即可。該瑕疵於89年12月14日改善完 成後之工區雖閒置長達2年，工地皆呈穩定狀態，工程安全 無慮，與麗山國小所主張90、91年之損害，並無相當因果關 係。縱認有因果關係，如上所述，伊亦無過失。 ㈥按建築師法第19條所規範者係建築物結構與設備等專業工程 ，本件工程爭議係發生在基地開挖之「假設工程」，一旦建 築物之相關工程完成(如地下室已完成灌漿)，該假設工程即 可廢除，是該工程並非所謂之建築物，更與建築物之結構或 設備無關。原審判決引用該條規定作為其判決基礎，適用法 規顯有錯誤。 ㈦依90年4月9日台北市內湖區麗山國民小學校舍新建工程按法 定程序經三方 (起造人、承造人及監造人)就工地點交，正 式驗收終止合約驗收紀錄第7點所載，麗山國小已言明僅就 「其(指宏達公司)未依合約完成數量部分，由本校(指麗山 國小)重新辦理發包，因而造成本校衍生之損失，則依合約 相關規定辦理」，則本件麗山國小縱有損害，其請求非屬「 未依合約完成數量部分，重新辦理發包之部分」，均應認無 另行求償之餘地。至於麗山國小未依三方確認之正式驗收終 止合約驗收紀錄執行，另行回填工地、價購鋼材等支出，實 不得請求賠償。 ㈧麗山國小請求之工區保全、承租架構安全支撐、全面回填、 重新建築設計等費用均屬因契約消滅所生之損害，依最高法 院55年度台上字第2727號判例要旨所示，不得為損害賠償之 請求。另安全支撐鋼材租賃費及價購費、發包土方回填工程 費、工區保全費、重新設計費等均非必要費用，且金額遠超 出市價，自不應准許。再依90年2月27日台北市政府教育局 所附會議紀錄第1點第4項裁示「回填土方所需相關經費，仍 由宏達公司負責給付」(見本院卷㈢第194-195頁)，該會議 伊及麗山國小、宏達公司均有出席，則依該會議紀錄業已顯 示三方已合意由宏達公司負責給付回填土方之相關費用(未 拆除之安全支撐及工區保全亦屬相關費用)，是縱認伊應負 損害賠償責任，則就回填土方之相關費用(未拆除之安全支 撐及工區保全亦包含)，三方業已達成和解或認麗山國小已 拋棄對伊之權利，自無另行請求之權利。 ㈨麗山國小既因沒收宏達公司之履約保證金、估驗計價保留款 及已估驗計價完成未發款項合計約15,874,084元而受有利益 ，本件即應依損益相抵原則扣除其所受利益。縱認麗山國小 所受之損害與其沒收之款項並無損益相抵原則之適用，則揆 諸不真正連帶債務與損害賠償之法則，麗山國小所受損害既 已藉由沒收宏達公司之履約保證金、估驗計價保留款及已估 驗計價完成未發款項合計約15,874,084元而獲得填補，自不 得再向伊請求賠償。另宏達公司就系爭工程有營造綜合保險 ，縱認麗山國小因事故受有財物損失，亦可代位宏達公司向 保險公司求償理賠，麗山國小未通知宏達公司或依民法第24 2條代位宏達公司向保險公司請領保險金，以致宏達公司保 險金給付請求權罹於2年時效而消滅，亦應認麗山國小就其 應代位宏達公司請領保險金而未予請領部分與有過失。 ㈩縱認伊有過失，且麗山國小真有損害，麗山國小對於保盛工 程技術顧問有限公司 (下稱保盛公司)所為之地質鑽探報告 不實，亦應負絕大部分之責任。且麗山國小選擇宏達公司作 為承造人，惟嗣後因宏達公司內部發生財務困難，無法繼續 施作而停工及其施工瑕疵責任部分，就承造人之選任部分， 麗山國小亦應承擔與有過失責任。又宏達公司為麗山國小之 履行輔助人或使用人，其施工不當，為損害發生之主要原因 ，麗山國小應就宏達公司之施工過失負與有過失責任。另麗 山國小自願二次回填、91年自願購買安全支撐型鋼材等所謂 「損害」，並非損害，縱屬損害，亦應認麗山國小未符合政 府採購法之規定，導致上開費用遠超出合理市價，麗山國小 自應負與有過失之責任。 系爭鑑定書欠缺正當性及可信性，並不足採信等語，資為抗 辯。 三、參加人主張：伊於85年3月30日與陳敦欣簽訂委任契約書， 就系爭工程之結構體部分委由伊進行設計。本工程於原設計 地下室擋土支撐措施時，於結構計算書中所採用之計算參數 ，均係依照麗山國小所提供由張邦興技師於85年2月簽證完 成之「台北市麗山國小活動中心暨游泳池新建工程地質鑽探 及土壤試驗工程報告書」，以其中所提供之各項試驗結果之 數值，作為本工程地下室擋土支撐設計計算參數，並經公認 通用之計算方法，因此當無系爭報告所謂有低估及交待不清 之情事。伊受陳敦欣委託之工作內容為：繪製詳細結構計算 及施工圖樣、結構數量計算、電腦資料處理及發包資料處理 等，並不包括審查施工計畫書、研判地質鑽探報告確實性等 ，系爭工程發生災變之因，實非伊疏失所造成，伊理不應擔 負任何責任。麗山國小請求之工區保全費、安全支撐鋼材費 、安全支撐鋼材租用費、第一次土方回填費、第二次土方回 填費、重新設計費用均無必要，不應准許。系爭鑑定書亦不 足採信等語。 四、原審判決陳敦欣應給付麗山國小16,370,359元，及自92年8 月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回麗山國小 其餘之訴。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴。麗山國小於 本院補陳：伊業已於94年10月間將工程另行發包重行設計， 由訴外人中麟營造股份有限公司 (下稱中麟公司)統包承攬 ，建築設計部分再由中麟公司委託黃孟偉建築師事務所承攬 ，雙方簽訂有「委託設計技術服務契約」，設計費用為5,90 0,000元。伊所受上開重新設計費用之損害，實與陳敦欣之 設計瑕疵、監造不周具有相當因果關係，陳敦欣受託處理事 務怠忽契約義務，伊依民法第227條、第544條規定，請求其 賠償重新發包之設計費用損害，依法自屬有理。另宏達公司 承攬施作系爭工程，於90年2月底時施工進度僅16.39 %，較 預定進度落後達20.2467%，且該公司營運發生變故而無法繼 續施作，顯已違反與伊簽訂之工程契約第25條第1項第2款、 第3款之約定，伊乃於90年3月20日發函終止與宏達公司間之 工程契約。伊沒收系爭工程之履約保證金1,370萬元及保留 款2,230,625元供作違約金，均係依伊與宏達公司上開契約 約定，伊沒收前開款項之原因事實，與伊向陳敦欣請求損害 賠償之原因事實，並非同一，自無損益相抵規定之適用等語 ，並為訴之追加，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於麗山國 小部分廢棄。㈡陳敦欣應再給付麗山國小5,900,000元，及 自92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。㈣陳敦欣之上訴駁回。 陳敦欣於本院補陳：兩造間契約性質上屬於承攬契約，則本 件麗山國小請求者應本於民法第495條承攬之瑕疵擔保損害 賠償請求權，故縱認伊之工作有瑕疵，麗山國小至遲於90年 8月6日即發見其主張之瑕疵，惟遲至92年8月6日始提起本件 訴訟，顯已罹於民法第514條第1項規定之1年短期時效等語 ，上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於陳敦欣部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，麗山國小在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。㈢麗山國小之上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於84年10月26日簽訂系爭契約，約定由陳敦欣負責辦理 麗山國小86年度系爭工程之設計、監造工作 (見原審卷㈠第 13至16頁之工程設計委託契約書)。 ㈡陳敦欣就系爭工程設計事宜另與參加人於85年3月30日簽訂 委任契約書，第2條約定委任內容為：⒈繪製詳細結構計算 及施工圖樣。⒉結構數量計算。⒊電腦資料處理。⒋發包資 料處理(見原審卷㈠第157至159頁之委任契約書)。 ㈢麗山國小與受告知人宏達公司於88年11月30日簽訂工程合約 ，約定由麗山國小將系爭工程交由宏達公司承攬，全部工程 總價為137,000,000元 (見原審卷㈠第86至99頁之工程合約) 。麗山國小於90年3月20日已發函宏達公司終止前開工程合 約 (見原審卷㈠第100至101頁之麗山國小90年3月20日北市 麗山總字第2820號函)。 ㈣系爭工程開工後，工地現場於89年12月13日地下室開挖過程 中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等情，工程因而停工， 為防災變擴大，麗山國小辦理限制性招標，由訴外人宇鋼公 司得標，就安全支撐之型鋼成立租賃及買賣契約，且將工地 以土方回填。 ㈤麗山國小於90年4月間委請大地技師公會就肇事原因及責任 歸屬為鑑定，經大地技師公會於90年8月6日作成鑑定報告( 見原審卷㈠第17至23頁)。 ㈥兩造於原審同意由工程會就系爭校舍新建工程肇事原因及責 任歸屬再為鑑定，參加人未表示異議並參與陳報鑑定事項， 工程會工程技術鑑定委員會已完成鑑定並做成系爭鑑定書。 ㈦麗山國小就陳敦欣提出之上證4號「麗山國小與宏達公司間 工程合約第8條約定」、上證5號「89年12月31日第24次估驗 計價單」、上證6號「明台產物保險股份有限公司營造綜合 保險單第88CAP00136號」、上證7號「台北市內湖區麗山國 民小學90年4月24日北市麗山總字第2884號函、台北市內湖 區麗山國民小學校舍新建工程 (正式驗收、終止合約)驗收 記錄」等證物形式上為真正，並不爭執 (見本院卷㈠第106 頁筆錄之記載)。 ㈧麗山國小已沒收宏達公司履約保證金1370萬元、估驗計價保 留款2,230,625元及已估驗計價完成未發款合計1,587,4084 元等款項。 六、系爭事故可歸責於陳敦欣： ㈠按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、 團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體 所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334條及第 339條外，於前項情形準用之。」民事訴訟法第340條定有明 文。又按民事訴訟法第340條第1項係規定：法院認為必要時 ，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑 定意見，其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。則 法院認無須說明者，自毋庸命鑑定機關或團體等指定人員到 庭說明，未命鑑定人指定人員到庭說明，並無違背法令情形 。最高法院96年台上字第2857號判決要旨亦採相同見解。關 於系爭事故之責任歸屬，工程會曾為鑑定（見原審卷㈢第6 至28頁--下稱03017號鑑定書），並分別於97年7月24日以工 程鑑字第09700305190號函（見本院卷㈡第287頁--下稱0401 1號鑑定書）及98年9月17日以工程鑑字第00000000000 號（ 見本院卷㈢第98頁--下稱00000000000號函）對於兩造相關 疑慮提出說明，本件並有其他單位之鑑定及鑑定人、證人分 別到場說明（詳後述），則並不以03017號鑑定書為唯一之 憑據，並無須一定要工程會派員到場說明，則陳敦欣以工程 會未派員到場說明據以主張鑑定書不足採，尚有誤會，合先 說明。 ㈡關於系爭事故之責任歸屬，事故主要原因為施工不當，其次 為監造不周，其他尚有設計上之瑕疵，大地技師公會鑑定報 告書第12點責任歸屬為相同之鑑定見解（見原審卷㈠第20頁 ）。原設計未對岩盤深度大於21.5公尺時之情形進行分析， 考慮未盡周延，為設計上之瑕疵；A.誤用設計參數B.樁體剪 力設計未盡周延C.樁徑太小施工精度難以控制；而陳敦欣對 鑽探報告之審閱不確實，監測儀器規劃設計數量不足，致無 法發揮監測預警功能，均為發生系爭事故之原因。工程會鑑 定書03017號鑑定書鑑定結論指出：「本案地質調查報告資 料不確實，設計單位未能研判地質鑽探報告之確實性，施工 單位未能依照設計圖說施工及品質管控，監造單位未盡監造 之責，致災變發生。」（見原審卷㈢第21頁）。另關於相關 技術責任分析，03017號鑑定書認為「本件災害肇因主要由 於地質調查報告資料不確實、預壘樁強度不足、施工品質有 瑕疵，樁長不足及基礎開挖施工第三層支撐作業延宕等因素 所引起，以上均為災變發生直接原因；監造不確實及監測儀 器未發揮功能為災變發生之間接原因。」(見原審卷㈢第22 頁)，復經工程會04011號鑑定書對於本件災變責任歸屬之意 見亦認為：「本案設計之瑕疵詳如原鑑定意見書。經檢視鑑 定聲請人提供之補充資料，本會認為原鑑定意見書並無違誤 。」「本案之爭執點應在於當事人過失和損害之因果關係， 本會已就當事人間之工程技術上之過失作出歸納，詳原鑑定 意見書。」「地質調查報告資料不確實與相關單位之過失責 任，詳如原鑑定意見書。」(見本院卷㈡第298、302頁)。 00000000000號函說明㈦、(2)亦認定「B.擋土預壘樁品質監 造不周：由災變後證實承包商擋土預壘樁之施工有樁體強度 嚴重不足之情況。監造單位於施工當時雖有所懷疑，但並未 能適時有效督責施工單位改善，難脫監造不周之責。」（見 本院卷㈢第102頁）。鑑定人劉賢淋亦證稱「開挖面下，預 壘樁灌入深度不足，因為不平衡土壓作用，就可能將預壘樁 底往內擠，支撐架就會因而往上擠。如果是砂土，因為可以 排水，就不一定會往上隆起，但是本件因為是粘土，所以正 常情形是會往上隆起。」「依據鄰近工地調查資料，我所得 的資訊，應是屬於軟弱粘土地盤。」等語（見本院卷㈣第75 頁）。從而，工程實際岩盤所在深度與設計圖說所假設之深 度有明顯差異，監造單位未立即反應予起造人；施工單位對 部分預壘樁之實際施工長度不足，監造單位未能即時察覺； 施工單位未提出其變更後彎矩及剪力之計算，監造單位亦未 要求提送，仍核備施工；擋土預壘樁之施工有樁體強度嚴重 不足之情況，監造單位並未能適時有效督責施工單位改善， 於開挖進行中監造單位未要求施工單位加強監測頻率，且對 於監測資料之異常值未詳加以檢核，督促施工單位改善，在 設計及監造工作上有疏失。 ㈢又系爭工程擋土預壘樁之施工廠商宏達公司法定代理人蘇銘 陽亦陳稱：「(為何工程會倒塌？)我們施工的水灰配比是依 照陳建築師指示施作，據現場回報，在陸面攪拌時，可以達 到建築師設計的強度，但實際溉下去後，無法達到建築師要 求的強度，過程中我們都有與麗山國小及建築師開過會。」 、「(為何溉下後無法達到建築師要求的強度？)這種情形在 鑽心試驗時已經有回報了，也有向陳建築師回報，他表示要 我們依照他的配比表下去做就對了。」、「(通常這種情形 是否要修正配比表？)一定要修正。」、「(宏達公司是何人 與建築師回報的？)是工地副理曾維模負責的。」、「(所以 你們後來就依照建築師的指示繼續施作？)是的。」等語( 見本院卷㈤第6至7頁)。據上，本件擋土牆預壘樁強度不足 一事，係水灰配比不符所致，施工廠商宏達公司亦將強度不 足之情況告知陳敦欣，且有鑽心試驗報告佐證（見原審卷㈠ 第219、221頁），陳敦欣未採納，執意依原水灰配比施工， 終致預壘樁強度不足而斷裂而造成系爭事故，足見對於監造 之責顯有過失。 ㈣按本件麗山國小非工程專業單位，始委任陳敦欣為設計及監 造，設計之初自應對於地質調查報告確實為審認，否則如何 為設計？若懷疑地質調查報告有不實，即應告知委任之麗山 國小，詎其另委託參加人設計，未將相關地質調查報告提供 參加人（見本院卷㈤第209、234頁參加人辯論意旨狀），又 相關施工過程亦應嚴密監督施工單位確實作有相關預防事故 發生之所有行為，因其疏忽造成系爭事故，陳敦欣既不否認 其為系爭工程之設計及監造單位，而本件災變發生之直接原 因或間接原因如前所述又均與設計、監造有關，則陳敦欣就 本件事故之發生涉有過失且可歸責即堪認定，其辯稱不具有 審閱地質調查報告之專業資格及能力，事故發生為施工單位 宏達公司之責任，顯為卸責之詞，不足憑採。至系爭工程開 工後工地現場確實於89年12月13日發生地表沉陷開裂、預壘 樁斷裂等情，工程因而停工情事，陳敦欣辯以：至91年10月 2日，更無任何變位、坍塌或損害，系爭假設工程檔土安全 支撐符合甚至超越原本安全需求云云，係倒果為因，不足採 信。 七、麗山國小已合法行使解除契約權： ㈠陳敦欣以系爭契約第8條約定對解除契約後之法律效果已有 明定，無待另行適用民法委任及債務不履行相關規定云云， 惟查系爭契約第8條雖約定「乙方(陳敦欣)如有左列情形時 ，甲方(麗山國小)得解除契約，並得將未了事項交由他人承 辦，其因延續完成該項工作所增加之一切費用損失，均由乙 方負責賠償，乙方不得異議。」等語，僅係就解除契約後所 生之法律效果中之ㄧ部為約定，而非全部，上述條文既未明 文約定排除民法之適用，則無排除民法第227條及第544 條 規定之適用，於不違背上述約定之原則下，民法債務不履行 等確定陳敦欣賠償責任之相關規定，仍得適用。至系爭契約 第5條第2項、第3項（見原審卷㈠第15頁）亦僅於系爭工程 僅須增加工程費用或達於可驗收之程度方有適用，系爭工程 既已生事故而停工，與上述約定適用之情形明顯有別，是陳 敦欣自不得援引上述約定，抗辯其若有賠償責任亦應以上述 約定為限。 ㈡又系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即陳敦欣）辦理本工 程設計及監造工作，雖經甲方（即麗山國小）同意，乙方仍 應負工程結構安全及其他全部設計監造之責任。」，茲因陳 敦欣設計瑕疵及監督不周，致本工程開工後，於地下室開挖 過程中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等事故，顯屬違反 陳敦欣就系爭工程之工程結構安全設計監造所應負之契約義 務。就此，麗山國小乃於92年2月27日依據系爭契約第8條第 5款：「其他違反本契約各項約定，情節嚴重者」之規定， 以存證信函通知（見原審卷㈠第47頁）解除契約，係依據系 爭契約第5條第1項及第8條第5項之規定，合法行使解除契約 權。 ㈢陳敦欣另辯稱系爭契約係合意解除云云，惟未見任何有關兩 造合意解除之證據，查於91年12月10日召開「台北市內湖區 麗山國小校舍新建工程委託建築師解約會議」，達成之決議 為「校方建議朝解除契約方式辦理」（見原審卷㈠第347頁 ），故係建議朝向解除契約方式而非繼續履約方式處理本契 約，雙方既無解除契約之意思表示合致自無合意解除本契約 可言，其上辯解，亦無足取。至陳敦欣所辯麗山國小濫用權 利解除系爭契約部分，系爭工程係可歸責陳敦欣而生事故， 既經系爭鑑定書鑑定在卷，則麗山國小依系爭契約第8條第5 款之規定解除系爭契約，即難謂有何權利濫用之情事。 八、陳敦欣應負連帶賠償責任： 按建築師法第19條明文規定：「建築師受委託辦理建築物之 設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督 該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部 分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師 交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責 任。」，依上規定可知，五層以下非供公眾使用之建築物應 由建築師自行負責，此外應由建築師與其所委託之專業技師 ，就專業技師所負責之專業工程部分，負連帶責任，該規定 建築物結構設備自包括為完成建築結構所預備之工程。查系 爭工程事故之發生，與預壘樁長度不足、強度不足有關等情 ，已如前述，屬參加人受陳敦欣所託而負責之部分，惟建築 師法第19條既已明文規定應由陳敦欣連帶負責，陳敦欣抗辯 應由參加人自行負責云云，亦不足取。 九、陳敦欣所應賠償之項目及金額： ㈠經查，03017號鑑定書雖認定附表中工區保全、承租價購安 全支撐、全面回填、重新建築設計費用各項皆係因本件災害 發生所衍生之損害，惟04011號鑑定書則認定：「如果最終 仍無法找到人願意執行擋土變更設計，只得全面回填並另行 重新設計擋土措施，雖不是最好之解決方案，但在安全考量 下成為維護學校師生安全及解決無法繼續施作問題不得不為 之措施，亦應視之為衍生之損害。如果不能確保一邊回填一 邊拆卸擋土支撐之安全而不得不將安全支撐一同埋於土中， 從而辦理安全支撐之價購（與施工中之租用費用不同），亦 能構成衍生之損害。」「如鑑定聲請人（指陳敦欣）要主張 開挖擋土支撐系統係處於穩定狀態，應就向下繼續開挖為穩 定負舉證責任。」等詞（見本院卷㈡第295、297頁），因本 件事故發生後，兩造與宏達公司未能協商解決方案，宏達公 司無法繼續施工，於91年12月10日開會決議朝解約方式辦理 ，經麗山國小於92年2月27日解約，已如前述，顯不能繼續 施工而有回填工地、租賃或價購鋼材之必要，且陳敦欣迄未 舉證證明向下開挖為安全穩定之狀態，準此陳敦欣抗辯上述 損害與本件災害無因果關係，不應由其負責云云，即不足取 。 ㈡第一次土方回填費970,754元及第二次土方回填費700,000元 合計1,670,754元部分：依90年2月27台北市政府教育局北市 教八字第9021473900號函所附會議紀錄（見本院卷㈠第194 頁證物上證27），第1點第4項已裁示「回填土方所需相關經 費，仍由宏達營造股份有限公司負責給付。」等文字，該會 議兩造及宏達公司均出席，則依該會議紀錄業已顯示三方已 合意由宏達公司負責給付回填土方之相關費用，就回填土方 之相關費用麗山國小已拋棄對陳敦欣之權利，自無另行請求 之權利。 ㈢次查，麗山國小雖主張受有工區保全費1,082,497元及5,90 0,000元重新設計費用之損害。惟按「民法第260條規定解除 權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償 請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解 除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括 在內。」）（最高法院55年度台上字第2727號判例參照）。 本件工區保全、重新建築設計等費用均係發生於麗山國小與 陳敦欣解除契約之後，設若契約未解除，則工區保全本即屬 宏達公司原合約之範圍，麗山國小所請求工區保全屬因契約 消滅後所生之損害，不得請求損害賠償。而依90年2月27 台 北市政府教育局函所附會議紀錄（同上證27），第3點已裁 示「若因依據合約規定導致本契約解除或終止，請設計監造 建築師研撰其衍生之重新設計與發包等相關事宜。」，則重 新設計部分本屬陳敦欣設計合約之內容，若契約關係存在， 該等費用均不會發生，自屬因契約消滅所生之損害，自不得 請求賠償。況陳敦欣原設計的工程是地下一層，重新設計的 是地下二層，樓地板的面積不同擴大為9,010平方米，陳敦 欣所設計沒有操場的工程，重新設計則有操場，且重新設計 興建之位置不同，所以設計內容完全不同，自不得認麗山國 小得請求5,900,000元重新設計費用之損害。至於麗山國小 得否對陳敦欣原設計費用請求任何權利，則屬另一問題。 ㈣本件係因系爭工程之地下室開挖失敗，發生地表沉陷開裂、 預壘樁斷裂等災變，麗山國小為免塌陷加劇，影響學生及鄰 近住戶之安全，乃於災變後迅即向宇鋼公司承租安全支撐鋼 架，更因租賃到期兩造與宏達公司就繼續施作不能達成協議 ，為預防事故加劇，又不能確保一邊回填一邊拆卸擋土牆支 撐安全而不得不將安全支撐埋於土中，乃改價購，故安全支 撐鋼架之租賃及價購與系爭工程之地下室開挖失敗事故間顯 有相當因果關係存在，已如前述，並有04011 號鑑定書可考 。經查麗山國小向宇鋼公司承租並價購安全支撐型鋼，計： 1.承租部分為3,134,608 元；2.價購部分：分3 次：(1) 91 年2 月22日金額5,722,500 元、(2)91 年5 月7 日金額2, 750,000 元、(3)91 年6 月17日金額2,010,000 元。均有 採購契約、宇鋼公司開立之發票可考（見本院卷㈣ 第285 頁、原審卷㈠第24、30頁原證3 、4 ）。總計麗山國小得 請求之賠償金額為安全支撐鋼材費10,482,500元及安全支 撐鋼材租用費3,134,608 元，合計13,617,108元。又麗山 國小依系爭契約之約定行使解除權後，因國民小學屬政府 機關，故其辦理系爭工程之重新設計與發包，須經過法律 及命令所規定之行政流程，故必較一般民間機構辦理同種 工程之重新設計及發包所需耗費之時間為長。陳敦欣恣意 主張麗山國小未積極辦理重新設計及發包，係有意選擇長 期停工而持續支付租賃安全支撐鋼架之租金，嗣後更為價 購之情事云云，既乏事證證明，且不合行政辦理流程，更 不合一般常情，委無可採。 十、本件未罹於消滅時效：按委任者，謂當事人約定，一方委託 他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明 文。負責建築物設計、監造，初始負責設計圖面、討論、定 案、辦理建築線、辦理專案報告，處理申請建造執照所需的 文件，取得建造執照後再辦理開工，開工後負責監造，受託 處理關於建築物設計、監造等事務，則存有委任契約，應堪 認定。最高法院92年度台上字第1603號判決亦採相同見解。 本件陳敦欣與麗山國小間之契約內第1條約定「乙方（陳敦 欣）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測規劃…二、正 式設計：第一款所規定規劃設計圖說連同正式設計基本圖提 經甲方（指麗山國小）並須向甲方做詳盡之報告…三、現場 監造及其他服務事項如左㈠代向主管機關請領建築執照…」 ；第3條約定「一、規劃草圖：應於設計定案後30天已全部 完成。二、正式設計：應於或甲方書面通知…並於取得建築 執照60天以前完成第一標詳細設計…」等文字（見原卷㈠第 13、14頁），依前揭條款之約定，麗山國小本身並不具備建 築專業，故委任陳敦欣為相當事務之處理，重在委任為事務 之處理，陳敦欣身為建築師本身具有相當專業知識，有其獨 立性，可隨時提供專業意見予麗山國小，並非單純接受麗山 國小所定作固定格式之物件為承攬行為，況陳敦欣不只為設 計，尚負責於施作過程中為監造，陳敦欣辯稱只是為麗山國 小完成一定工作之義務，性質應認係承攬契約，故時效已經 消滅云云，尚非可採。 十一、麗山國小未與有過失：陳敦欣辯稱：地質調查報告縱有不 實，宏達公司無法繼續施作而停工及其施工瑕疵責任，並 租用及購買安全支撐型鋼等，均係由麗山國小自行選任驗 收，應負與有過失責任云云。惟按民法第217條第1項固規 定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減 輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不 及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者， 為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人 與有過失者，準用之。」然查依據兩造契約第1條約定「 乙方（陳敦欣）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測 規劃：㈠測量地形、勘查建築基地、規劃地質鑽探（包括 鄰近狀況、公用事業設施及都市計劃情形等）…二、正式 設計：…又設計圖說雖經甲方（指麗山國小）同意，如未 能符合有關法令規定或設計圖無法配合實際情況…，乙方 （陳敦欣）應負責修改…三、現場監造及其他服務事項如 左㈢指派技術人員常駐工地監督承造人依照詳細設計圖說 施工㈣檢驗建築材料之規格、數量是否符合規定。㈤指導 施工方法…」等（見原審卷㈠第13、14頁），陳敦欣本其 專業知識既受麗山國小委任負責設計及監造，就上揭地質 調查報告有無不實影響設計，施工方法有無瑕疵，會否造 成發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂致無法繼續施作等情， 本均屬受委任職責範圍內應該注意事項，如有懷疑本應報 告麗山國小進一步了解，詎其疏忽造成事故，反歸責麗山 國小與有過失，顯非可採。 十二、本件無民法第216條之1損益相抵之適用，麗山國小沒收宏 達公司之履約保證金不得予扣除：按民法第216條之1規定 「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益。」可知，所謂之損益相抵， 應以受損害之一方因該損害而受有利益而言，且該利益之 發生與損害之造成基於同一原因事實，一方同時受有利益 及損害時，始有該條損益相抵之適用。至於受損害者依其 與他人間之契約關係所得主張之契約權利，該權利之發生 與損害之原因並非同一，賠償義務人自不得依該條規定主 張。經查，本件麗山國小與宏達公司簽訂之工程契約第25 條第1項約定：「乙方（即宏達公司）有下列情事之一時 ，甲方（指麗山國小）得不經催告，以書面終止或解除本 合約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金、 估驗計價保留款，供作違約金，…甲方因乙方違約而致之 損害逾上述金額，甲方得向乙方請求損害賠償。二、除另 有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲 緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。…三、 乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行 合約責任時。」，因宏達公司承攬施作系爭工程，於90年 2月底時施工進度僅百分之16.39，較預定進度落後達百分 之20.2467，且該公司營運發生變故而無法繼續施作，顯 已違反上開工程契約第25條第1項第2款、第3款之約定， 麗山國小乃於90年3月20日以北市麗山總字第2820 號函： 「因貴公司發生依約無法繼續承攬本校校舍新建工程事由 ，援依第25條第1項第2款及第3款終止合約。」等語，終 止與宏達公司間之工程契約。據上，麗山國小沒收系爭工 程之履約保證金1,370萬元及保留款2,230,625元供作違約 金，均係依雙方上開契約之約定，因之麗山國小依其與宏 達公司間之工程契約主張權利，麗山國小並無自宏達公司 處受有利益可言，純係行使契約所定之權利，沒收前開款 項之原因事實，與向陳敦欣請求損害賠償之原因事實，顯 非同一，自無損益相抵規定之適用，而不得抗辯應予扣除 。 十三、綜上所述，陳敦欣未善盡受託設計監造義務涉有過失，及 麗山國小確實損害之金額為13,617,108元，均堪認定，從 而，麗山國小依民法第544條之規定，請求陳敦欣賠償其 所受損害及自92年8月4日民事準備書狀繕本送達陳敦欣之 翌日即92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許，其超過該部分之主張，為無理由， 應予駁回。原審就上開應准許部分，判決陳敦欣給付，並 依據兩造聲請定相當擔保額後為准免假執行之宣告，並無 違誤，陳敦欣上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回此部分上訴。惟就超過上開應准許部分，判令 陳敦欣給付尚有違誤，陳敦欣此部分上訴為有理由，應由 本院廢棄改判如主文第2項所示；至於麗山國小其餘請求 給付不應准許部分，原判決為麗山國小敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合，麗山國小上訴意 旨求予廢棄改判及追加之訴，均為無理由，應駁回其上訴 及追加之訴。 十四、本件事證已明確，陳敦欣聲請函詢台北市政府主計處及監 察院審計部關於租用價購安全型鋼之法令依據，純屬行政 管制措施，並無必要，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 叁、據上論結，本件陳敦欣上訴為一部有理由，一部無理由，麗 山國小之上訴為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第86條第1項但 書，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 21 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 吳光釗 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 21 日 書記官 王宜玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──────────┬─────────┬──────┐ │ 項 目 名 稱 │ 金額 (新臺幣) │ 備註 │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │ 工區保全費 │ 1,082,497元│74,655元/月 │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │ 安全支撐鋼材費 │ 10,482,500元│ │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │ 安全支撐鋼材租賃費 │ 3,134,608元│ │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │第一次土方回填工程費│ 970,754元│ │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │第二次土方回填工程費│ 700,000元│ │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │ 重新設計費 │ 5,095,015元│ │ ├──────────┼─────────┼──────┤ │ 總 計 │ 21,465,374元│ │ └──────────┴─────────┴──────┘