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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈠字第42號 上　訴　人　宏祺建設股份有限公司 法定代理人　乙○○○ 訴訟代理人　逄紹峰律師 被上訴人　　甲○○ 　　　　　　丙○○ 共　　　同 訴訟代理人　林梅玉律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國91年10 月15日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第3055號第一審判決提起 上訴，經判決後，由最高法院發回更審，並於本院為訴之追加， 本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○連帶給付上訴人新台幣壹拾 參萬柒仟伍佰玖拾壹元。 被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹佰壹拾萬元肆仟伍佰元。 上訴及其餘追加之訴均駁回。 第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分 之五，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第 2款定有明文。本件上訴人於 原審係主張依民法第229條第2項、第259條、第260條及第24 5條之1第1項第3款之規定為本件請求（見原審卷第352、353 頁）；嗣於發回前在本院追加依據兩造於民國（下同）86年 12月10日所簽訂之「合作備忘錄」（下稱系爭備忘錄）、及 民法第179條、第474條之規定而為請求（見發回前本院卷第 51、55頁）；復於本院本次更審中再追加依據民法第 312條 之規定而為請求（見本院卷㈠第232、240頁 )。經核其追加 請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定， 自應准許（上訴人就上開訴訟標的請求依民法第229條第2項 、第259條、第260條、第245條之1第1項第3款、系爭備忘錄 之約定、民法第474條、第 312條、第179條之順位予以審理 －見本院卷㈠第232、259頁）。合先敘明。 二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、 ㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○ 連帶給付上訴人新台幣 (下同)14 萬4,252 元。㈢被上訴人 應再連帶給付上訴人2,523萬4,173元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請 准宣告假執行（見本院卷㈡第67頁）。 被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受 不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段 2小段452、470地號 土地為被上訴人甲○○所有，嗣上開 470地號土地併入系爭 452地號土地後，於87年2月18日分割出同所 452-1地號土地 。被上訴人甲○○於87年2月13日將上開452地號土地所有權 應有部分300/ 845贈與被上訴人丙○○，於同年月20日辦畢 移轉登記後，上開452地號土地又於87年3月27日分割為同所 452、452-2地號土地（下合稱系爭土地）。兩造就系爭土地 之合作開發及建築房屋事宜，於86年12月10日簽訂系爭備忘 錄，約定由伊為被上訴人擬妥可行之節稅規劃後，先行墊付 各項費用，於系爭土地上為被上訴人興建自用型住宅一棟， 再擬具具體可行之土地合併、贈與、分割及房屋之興建等合 建方案，並依序執行約定之合建事務，且已依兩造談妥之合 建事宜作成合作興建房屋契約書草稿，交由被上訴人審閱以 供簽約。而伊為執行系爭備忘錄之約定事項，已支出下列費 用：⑴土地產權移轉費用14萬8,957元；⑵ 為興建符合適用 自用住宅優惠土地增值稅率之臨時房屋即門牌號碼為台北市 ○○路○段○○弄○○號房屋（下稱系爭臨時屋），已支出298萬 7,844元 (含建築師設計費用237萬1,686元及工程款61萬6, 158 元；⑶為協助被上訴人購買系爭土地之週鄰畸零地即同 所471-1 地號土地 (下稱系爭471-1地號土地)所有權應有部 分，以與系爭土地合併為合建基地，伊乃提前支付合建保證 金1,910 萬元予被上訴人，並代被上訴人墊付314萬1,624元 ，合計2,241 萬1,624元，以支付購買系爭471-1地號土地所 有權應有部分之價金。雖兩造並未簽訂書面合建契約，惟已 以共同起造人之名義，委託訴外人張道治辦理合建房屋建築 設計事宜，被上訴人並於訴外人張道治設計完成後，在土地 使用同意書上用印，由伊持向台北市政府建設局建築管理處 （下稱台北市建管處）申請建造執照；又因系爭土地位於台 北市芝山岩文化古蹟保護區內，為符合相關規定，兩造復共 同向台北市政府都市發展局 (下稱台北市都發局 )申請審議 ，並經台北市都發局完成審查並提出修正建議意見，而訴外 人張道治亦已依該建議意見完成修正設計，然被上訴人竟無 故拒絕配合用印，致無法繼續申請核發建造執照，伊因而與 訴外人張道治解除上開設計契約。另被上訴人違反兩造間之 合建契約，於90年 3月14日以系爭土地為擔保，轉向華南商 業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理鉅額抵押貸款， 經伊於90年 1月16日催告被上訴人塗銷該抵押權設定登記及 簽訂書面合建契約，被上訴人竟置之不理，顯屬可歸責於被 上訴人之事由，致兩造間之合建契約無法履行，伊乃以起訴 狀繕本之送達為解除上開合建契約之意思表示 (上訴人在原 審雖一併主張解除系爭備忘錄，惟經原審及發回前本院認其 所為此部分之主張為無理由，其在本院審理中則表示不再主 張解除系爭備忘錄－見本院卷㈠第259 頁），是伊自得依民 法第229條第2項、第259條及第260條之規定，請求被上訴人 連帶負回復原狀及損害賠償義務；倘認兩造間尚未成立合建 契約，然被上訴人無故不與伊簽訂書面合建契約，且遲不將 系爭土地之抵押權設定登記塗銷，核其行為顯已違反誠實及 信用方法，伊亦得依民法第245條之1第1項第3款之規定，請 求被上訴人負締約過失之損害賠償責任。又兩造已確定不能 合建房屋，故被上訴人亦應依系爭備忘錄之約定，返還伊先 行代墊之上開費用；倘認伊依系爭備忘錄之請求為無理由， 則兩造間既未成立合建契約，而伊又先行出資為被上訴人代 墊購買系爭 471-1地號土地所有權應有部分之價金，應認兩 造間因此成立消費借貸關係，伊亦得依民法第 474條之規定 ，請求被上訴人返還上開款項；又倘認兩造間不成立消費借 貸關係，則伊亦得依民法第 312條之規定而為請求；又如認 此項請求亦為無理由，則被上訴人顯係無法律上之原因而受 有利益，伊亦得依民法第 179條之規定，請求被上訴人連帶 返還上開款項等情，爰求為命被上訴人丙○○應與被上訴人 甲○○連帶給付14萬4,252元；及命被上訴人再連帶給付 2, 523萬4,173元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算利息之判決。（上訴人另請求被上訴人甲○○ 給付14萬4,252 元部分，業經發回前本院判決確定。）被上 訴人則以：兩造間並未訂立書面合建契約，亦未成立口頭合 建契約，是上訴人自無從解除不存在之合建契約。又伊等於 系爭備忘錄簽訂前之86年1 月24日，即以系爭土地為擔保， 向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）貸款， 並設定最高限額8,400 萬元之抵押權予台新銀行，此為上訴 人所明知，而依上訴人所提出之合建契約草稿所載，伊等負 有塗銷上開抵押權設定登記之義務，係以兩造簽訂書面合建 契約為前提，而系爭備忘錄並未就塗銷抵押權設定登記事宜 有所約定，是上訴人要求伊等於簽訂書面合建契約前即先行 塗銷上開抵押權設定登記，自屬無據。又伊等已配合履行系 爭備忘錄之約定，且一再與上訴人磋商合建契約內容，嗣雖 因合建契約之重要因素不能意思表示合致，致未能訂立合建 契約，然並無何違反誠實及信用方法之情事，是上訴人依民 法第245條之1第1項第3款之規定，請求伊等負締約過失之損 害賠償責任，亦屬無據。另被上訴人甲○○本即為系爭471- 1地號土地之共有人，所有權應有部分為94/3100，而該土地 其餘所有權應有部分係上訴人所購買，被上訴人丙○○僅係 應上訴人之要求而出面登記為該部分土地所有權人，是上訴 人主張為伊等代墊購買該部分土地所有權應有部分之價金， 而請求伊等返還該款項，亦屬無據。又兩造間並未成立任何 消費借貸契約，上訴人亦無代伊等清償債務之情形，是上訴 人依民法第474條、第312條之規定，而為本件請求，亦屬無 據。又伊等願配合將上開土地所有權應有部分回復登記為上 訴人所有，是上訴人亦不得依民法第179 條之規定，請求伊 等返還購買土地之價金。至上訴人所代墊各項費用 (除確定 部分及購買系爭471-1 地號土地所有權應有部分之價金及增 值稅以外部分），依系爭備忘錄之約定，非屬伊等應返還之 款項範圍，且上開費用之支付亦未事先徵得伊等之同意，是 上訴人亦不得依系爭備忘錄之約定，請求伊等連帶返還此部 分費用。退步言之，如認上訴人之請求為有理由，則伊亦因 兩造無法合建房屋，致受有相當於租金 2,867萬元之損失， 而得以之主張抵銷等語，資為抗辯。 四、經查坐落台北市○○區○○段 2小段452、470地號土地為被 上訴人甲○○所有，嗣上開470地號土地併入上開452地號土 地後，於87年2月18日分割出同所452-1地號。被上訴人甲○ ○於87年2 月13日將上開452 地號土地所有權應有部分300/ 845 贈與被上訴人丙○○，並於同年月20日辦畢移轉登記後 ，該452地號土地又於87年3月27日分割為系爭土地。嗣被上 訴人甲○○與上訴人於86年12月10日簽訂系爭備忘錄，上訴 人即依系爭備忘錄之約定，在系爭土地上興建系爭臨時屋等 情，有都市計畫圖、土地產權調查表、地籍圖謄本、土地登 記謄本、土地清冊、地籍地價電傳視訊系統及系爭備忘錄可 稽（見台灣士林地方法院－下稱士林地院90年度士調字第77 號卷第15至19頁，本院卷㈡第27至57、59頁），且為兩造所 不爭執（見原審卷第85頁，本院卷㈡第59頁），均堪信為真 實。 五、上訴人雖主張兩造間就系爭土地已成立合建契約關係云云。 惟為被上訴人所否認；且查： ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必 要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 ，民法第 153條定有明文。是契約之成立，必當事人對於契 約必要之點已互相意思表示一致者，始足當之。又按一般合 建契約，除約定合建之標的、建物層數、分配比例、履約保 證金之交付、返還外，尚涉及工期、土地及建物之點交、移 轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處 理等重要事項。故當事人雖已就合建土地地號、建築房屋層 數及其分配比例為約定，惟就有關工期、土地之過戶移轉、 建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約責任等 重要事項尚未意思表示一致者，尚難謂已就合建契約必要之 點互相表示意思一致，而認已成立合建契約（最高法院87年 度台上字第2415號判決參照)。 ㈡依系爭備忘錄所載：「立書人…茲就甲方（指被上訴人甲○ ○）所有座落台北市○○區○○段二小段452、470地號土地 （下稱所有土地），經協議雙方同意訂定本合作備忘，並依 而遵行。…乙方（指上訴人）願以其之專業條件代為甲方 擬訂及出面洽辦有關所有土地獲准自用住宅優惠稅率相關事 宜。乙方願以其之專業條件代為甲方擬訂及出面洽辦有關 所有土地獲准自用住宅優惠稅率所須興建『臨時屋』（指系 爭臨時屋）相關事宜。乙方同意除代為先行墊付因洽辦前 述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、 工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之 前題。本合作備忘所述之內容視同由甲方對乙方授權。 除甲方因未能辦妥自用住宅而無法處分所有土地或不願處分 所有土地或乙方設計圖不符（獲）甲方同意外，乙方擁有合 作興建及承購該土地之優先權。至時如未能由乙方與甲方合 作興建或購得土地，則甲方須將乙方代墊之款項如數無息返 還，乙方亦不得提出任要求或補償。本合作備忘錄為雙方 合作之基石，除合作興建條件係雙方業經口頭約定確為 65/ 35分（即甲方取得建妥完竣後房地之 65%，乙方取得建妥完 竣後房地之35%）外，雙方針對興建問題（如規劃、設計、 平面、外觀則以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確 認之水準、原則為之）。皆以看人、信己、信人之最高領域 下相互商決之…」（見士林地院90年度士調字第77號卷第15 至19頁），足見系爭備忘錄僅就合建基地地號、系爭臨時屋 之興建及合建房地分配比例等事項為約定，而就合建契約重 要之點諸如合建房屋之層數、構造、建材、設備，履約保證 金之交付與返還、工期、合建房地之移轉與點交、稅捐與費 用之負擔及違約處理等重要事項均未予以約定，且尚約定就 規劃、設計、平面、外觀等關於興建合建房屋等重要事項須 另行商議，復經參諸上訴人亦認系爭備忘錄係屬預約性質（ 見發回前本院卷第60頁），則依前揭說明，尚難認兩造於訂 立系爭備忘錄時，已就合建房屋必要之點達成合意，而成立 合建契約。 ㈢上訴人雖云兩造間已口頭成立合建契約。然查兩造於訂立系 爭備忘錄後，即多次協商合建契約之內容，然因兩造就合建 之細節未達成合意，致迄未簽訂書面合建契約，有上訴人提 出之合作案書面報告、合建契約書草稿、合作興建房屋契約 書備忘錄，及被上訴人提出之合建契約書草稿可稽（見士林 地院90年度士調字第77號卷第24至50頁，原審卷第22至68、 107至224、241至269頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第 11、12、15、16頁），則兩造既就合建契約之內容未能達成 合意，致迄未簽訂書面合建契約，衡情當不可能以口頭成立 合建契約，是上訴人所為此部分之主張，尚不足取。 ㈣依上所述，兩造間既未成立合建契約，上訴人自無從主張解 除合建契約，從而，上訴人據以主張依民法第229條第2項、 第259 條及第260條之規定，請求被上訴人連帶給付2,537萬 8,425元及法定遲延利息，固屬無據。 六、上訴人雖另主張被上訴人無故不與伊簽訂書面合建房屋契約 ，且遲不將系爭土地之抵押權設定登記塗銷，核其行為顯已 違反誠實及信用方法，應負締約過失之損害賠償責任云云。 惟亦為被上訴人所否認，且查： ㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約，而有顯然 違反誠實及信用方法之情形者，對於非因過失而信契約能成 立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第 1項第3款固定有明文。 ㈡惟查上訴人主張兩造以共同起造人之名義，委託訴外人張道 治辦理合建房屋之建築設計事宜，被上訴人並於訴外人張道 治設計完成後，在土地使用同意書上用印，由上訴人持向台 北市建管處申請建造執照，嗣又於89年5月3日共同具名向台 北市都發局申請審議本件合建案都市設計及土地使用開發許 可等情，固有委刻印章同意書、台北市政府工務局建造執照 、申請書、台北市都發局89年5月30日北市都三字第8921198 900號函暨該局89年5月16日都市設計審議幹事會會議紀錄可 稽（見士林地院90年度士調字第77號卷第20頁，原審卷第31 9 頁，本院卷㈠第30至33頁），且為被上訴人所不爭執（見 本院卷㈠第21頁）。然依系爭備忘錄第 7條就執行流程所為 之約定，兩造係約定於商議合建契約內容之過程中，同時進 行系爭臨時屋之興建、合建房屋之設計及申領合建房屋建造 執照相關作業等事項（見士林地院90年度士調字第77號卷第 18、19頁）；復依上開都市設計審議幹事會會議紀錄所載： 「…㈥為維持芝山岩周邊整體景觀，請設計單位更詳細設計 考量基地內沿街交叉口路衝、法定空地及前後院之空間使用 與配置。㈦為維持芝山岩適當景觀之一致性，請設計單位提 供準確之立面材質圖片與圍牆立面圖說以利承辦單位審查， 並將本集合住宅大樓之主張出入口立面再予以設計考量。㈧ 考量芝山岩遺址周邊景觀視覺軸線與穿透性，本基地位於景 觀管制計劃絕對高度需小於30公尺之範圍內，請設計單位儘 量修正降低建築高度或提供建築量體模擬照片以利承辦單位 審查…」（見本院卷㈠第33頁），是被上訴人抗辯因系爭土 地位於台北市芝山岩古蹟文化保護區，依法需事先申請審議 ，始得確定系爭土地能否興建房屋，及有無其他興建房屋之 限制，伊等乃依系爭備忘錄之約定，配合為上述行為，應屬 可取。又觀諸系爭備忘錄第5條及第6條之約定，益見兩造於 簽訂系爭備忘錄時，已認知日後仍有不合作興建房屋之可能 ，是尚難僅憑被上訴人依系爭備忘錄之約定而配合為上述行 為，即認被上訴人有使上訴人相信兩造確能成立合建契約。 則被上訴人嗣後雖因就合建契約之內容無法與上訴人達成合 意，致未簽訂書面合建契約，亦難據此即認被上訴人顯有違 反誠實及信用方法之情形。 ㈢另被上訴人抗辯伊等於兩造簽訂系爭備忘錄前之86年 1月24 日，即以系爭土地為擔保向台新銀行貸款，並設定最高限額 8,400 萬元之抵押權予台新銀行，嗣為節省利息支出，乃於 90年3月22日改向華南銀行貸款，亦設定最高限額8,400萬元 之抵押權予華南銀行，亦有土地登記謄本、華南銀行91年 9 月16日 (91)營放字第879號函暨貸款資料、授信申請書及放 款往來明細表可稽（見原審卷第 20、21、394至401、424、 425 頁，本院卷㈡第19至21頁），依其情節，被上訴人雖於 簽訂系爭備忘錄後，提供系爭土地為擔保，轉向華南銀行為 上開抵押貸款，然並未因此增加系爭土地之負擔。又依上訴 人所提出之合作案書面報告及合建契約書草稿均記載：「甲 方（即被上訴人）保證對所提供之土地，在簽約日起有完全 之處分權」（見士林地院90年度士調字第77號卷第28頁，原 審卷第12 1、198、246頁），即上訴人亦在原審自認被上訴 人於簽訂書面合建契約時，始應將系爭土地之抵押權設定登 記塗銷（見原審卷第93、96頁），則依上訴人所為之上開主 張，縱被上訴人有同意上開合作案書面報告及合建契約書草 稿之約定，亦僅於兩造簽訂書面合建契約時，被上訴人始負 有塗銷系爭土地之抵押權設定登記義務。另觀諸系爭備忘錄 之記載，並未約定被上訴人應塗銷系爭土地之抵押權設定登 記，是上訴人於兩造簽訂書面契約之前，即要求被上訴人先 行塗銷系爭土地之抵押權設定登記，殊屬無據。是被上訴人 雖未依上訴人之要求塗銷上開抵押權設定登記，尚難認其行 為顯然違反誠實及信用方法。 ㈣從而，上訴人依據民法第 245條之1第1項之規定，請求被上 訴人連帶賠償其所受之損失，固亦無據。 七、惟查： ㈠系爭備忘錄於第 3條約定：「乙方（指上訴人）同意除代為 先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲 方（指被上訴人甲○○）索取任何代辦、工本或其他費用， 且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題」；並於第 5 條約定：「除甲方因未能辦妥自用住宅而無法處分所有土地 或不願處分所有土地或乙方設計圖不符（獲）甲方同意外， 乙方擁有合作興建及承購該土地之優先權。至時如未能由乙 方與甲方合作興建或購得土地，則甲方須將乙方代墊之款項 如數無息返還，乙方亦不得提出任要求或補償」，已如前述 。則依上開約定，應認兩造係約定如日後合作興建房屋時， 上訴人僅得請求交還各該法定費用；倘上訴人取得合作興建 及承購土地優先權，而未能與被上訴人合作興建及承購土地 時，則被上訴人應將上訴人所代墊之款項如數返還，而該返 還之款項並未約定限於法定規費（參照最高法院94年度台上 字第315號判決本次發回意旨）。 ㈡系爭合作備忘錄固僅由被上訴人甲○○與上訴人簽訂，然系 爭土地係被上訴人所共有，已如前述；又系爭臨時屋亦係以 被上訴人為共同起造人興建，並於建築完成後登記為被上訴 人共有（其應有部分各 1/2），有建物所有權狀可證（見發 回前本院卷第196、197頁）；另依兩造所提出之上開合作案 書面報告、合建契約書草稿及合作興建房屋契約書備忘錄所 載，亦均係以被上訴人為當事人（見士林地院90年度士調字 第77號卷第24至50頁，原審卷第22至68、107 至224、241至 269 頁）；又為辦理系爭建造執照事宜，被上訴人丙○○於 87年8月5日出具之「委刻印章同意書」上亦係蓋用被上訴人 之印模，用以授權上訴人代刻印章並保管使用，亦有委刻印 章同意書可證（見台灣士林地方法院90年度士調字第77號卷 第20頁），綜合上開事證，上訴人主張系爭備忘錄之契約當 事人實為被上訴人，且彼等二人就系爭備忘錄所負債務應連 帶負責，應屬可取（參照最高法院94年度台上字第315 號判 決本次發回意旨）。 ㈢關於土地產權移轉相關費用14萬8,957元部分： ⒈上訴人主張伊已支出下列各項費用：⑴由被上訴人甲○○將 土地過戶予被上訴人丙○○所需土地合併代辦費3,000 元、 土地贈與代辦費7,000元、土地登記規費3萬6,320 元及土地 契約書印花稅3萬6,000元；⑵土地鑑界所需代辦費2,000 元 、土地分割代辦費3,500元、鑑界及分割之車馬費4,000元、 土地登記規費5,920元及土地契約書印花稅1萬5,067 元；⑶ 建物保存登記代辦費3,000元、土地登記規費5,504元及門牌 規費64元，合計12萬1,375 元，業據上訴人提出收費明細表 、委辦費用收據、台北市地玫規費及其他收入收據、及契約 書為證（見原審卷第358至366頁），堪信為真實。而上開費 用之支出，均係上訴人為履行系爭備忘錄之約定，所支出必 要費用，且衡情應係經被上訴人同意，是上訴人依據系爭備 忘錄第5條之約定，請求被上訴人連帶返還此部分費用12 萬 1,375元，應屬有據。(其中關於土地登記規費、土地契約書 印花稅及門牌規費合計 9萬8,875元[計算式為：36,320元＋ 36,000元＋5,920元＋15,067元＋5,504元＋64元＝98,875元 ]部分，業經發回前本院判命被上訴人甲○○給付確定。） ⒉至向訴外人郭胡清煙、劉敦榮購買系爭471-1 地號土地所有 權應有部分而移轉登記予被上訴人丙○○，所支出之土地買 賣代辦費 1萬4,000元（含訴外人郭胡清煙、劉敦榮各7,000 元）、土地登記規費6,921元 (含訴外人郭胡清煙部分395元 及訴外人劉敦榮部分6,526元）及土地契約書印花稅6,661元 （含訴外人郭胡清煙部分215元及訴外人劉敦榮部分6,446元 ），合計2萬7,582元（計算式為：14,000元＋6,921元＋6,6 61元＝27,582元）部分，因該部分土地所有權應有部分係上 訴人所購買，而以被上訴人丙○○名義登記為所有權人（詳 如後述 )，故此部分費用非屬上訴人為被上訴人所墊付之款 項，且系爭備忘錄亦未約定此部分費用應由被上訴人負擔， 是上訴人尚不得請求被上訴人返還此部分費用。（惟其中關 於土地契約書印花稅6,661 元部分，業經發回前本院判命被 上訴人甲○○給付確定。） 　㈣關於建築設計費237萬1,686元部分： ⒈上訴人主張伊就系爭臨時屋之建築設計，已支付王志祥建築 師事務所18萬5,000 元，另就合建房屋之建築設計，已支付 巨弓建築師事務所32萬8,000元，合計51萬3,000元部分，業 據其提出王志祥建築師事務所請款通知、收據、付款支票及 巨弓建築師事務所領款收據為證（見原審卷第370至372頁） ，亦堪信為真實。另上訴人主張被上訴人委託訴外人王志祥 辦理系爭臨時屋之建築設計，並委託訴外人張道治 (巨弓建 築師事務所建築師 )辦理合建房屋之建築設計，有自用住宅 新建工程都市設計審議報告書及集合住宅新建工程都市設計 審議報告書可證（見本院卷㈠第108至179頁）；即被上訴人 亦自認上訴人已規劃、設計並支付墊款興建符合自用住宅所 需之合法建物即系爭臨時屋，使系爭土地得享有自用住宅優 惠稅率（見本院卷㈠第19頁）；復經台北市稅捐稽徵處士林 分處於92年3月4日以北市稽士林甲字第 09260219500號函覆 ：被上訴人於91年5月9日申請就系爭 452-2地號土地按自用 住宅優惠稅率課徵土地增值稅，業經該分處於91年6月6日以 北市稽士林增字第 09160288000號函核准在案，亦有該函及 所附相關資料可稽（見發回前本院卷第184至211頁），是上 訴人就此部分所支出之上開建築設計費，應認業經被上訴人 同意，是上訴人依據系爭備忘錄第 5條之約定，請求被上訴 人連帶返還此部分費用51萬3,000元，亦屬有據。 ⒉至上訴人主張就合建房屋之建築設計費尚應支付巨弓建築師 事務所185萬8,686元部分，固據提出該事務所90年12月 3日 函為證 (見原審卷第382頁)，惟觀諸該函所載內容，僅足證 明該事務所曾向上訴人請求支付此部分款項，尚不足以證明 上訴人已如數支付；況上訴人於起訴狀係記載：因被上訴人 拒絕配合用印，致上訴人不得已而與該建築師事務所解除設 計契約，因而就合建房屋新建工程設計案合計支出設計費16 6萬5,000元（見士林地院90年度士調字第77號卷第10頁）， 所為之主張前後不一，已頗值可疑，此外，上訴人復不能舉 證證明其確已支付此部分款項，是上訴人亦不得請求被上訴 人返還此部分費用。 ㈤關於系爭臨時屋興建工程費61萬6,158元部分： ⒈上訴人主張因興建系爭臨時屋，已支付訴外人國建營造工程 股份有限公司（下稱國建營造公司）工程款合計56萬 5,900 元、營建工程空氣污染防治費761元、台電線補費3,300元及 自來水預收工事費及空污費 3萬4,655元，合計60萬7,716元 （計算式為：565,900 元＋761 元＋3,300 元＋34,655元＝ 607,716 元）部分，亦據上訴人提出統一發票、工程請款單 、報價單、委託設計合約書、台北市政府其他收入收據、台 灣電力公司收據及台北自來水事業處用戶繳費收據為證（見 原審卷第373至378頁，本院卷㈠第184至202頁），亦堪信為 真實。另上訴人主張被上訴人委由訴外人國建營造公司興建 系爭臨時屋，亦有建築工程開工報告書及建築工程勘驗報告 書可證（見本院卷㈠第108至183頁），是上訴人主張上開費 用之支出係屬履行系爭備忘錄之約定所支出之必要費用，且 經被上訴人同意，應屬可取。故上訴人依據系爭備忘錄第 5 條之約定，請求被上訴人連帶返還此部分費用60萬 7,716元 ，亦屬有據。(其中關於營建工程空氣污染防治費761元、台 電線補費3,300元及自來水預收工事費及空污費 3萬4,655元 ，合計3萬8,716元[計算式為：761 元＋3,300元＋34,655元 ＝38,716 元]部分，業經發回前本院判命被上訴人甲○○給 付確定。） ⒉至上訴人主張伊因興建系爭臨時屋而支出五金材料及工地開 工費用合計1萬1,542元部分，固提出統一發票、收據及支出 證明單為證（見原審卷第379至381頁），惟依上開統一發票 、收據及支出證明單所載，尚無從明瞭其支出項目為何及是 否為上訴人履行系爭備忘錄之約定所須支出之必要費用，且 被上訴人復否認曾同意此部分費用之支出，而上訴人亦不能 舉證證明此部分費用之支出確曾徵得被上訴人同意，是上訴 人亦不得依據系爭備忘錄第5 條之約定，請求被上訴人連帶 返還此部分費用。 ㈥關於購買系爭471-1地號土地所有權應有部分2912/3100所支 出2,224萬1,624元部分： ⒈經查系爭471-1 地號土地原為被上訴人甲○○及訴外人郭胡 清煙、劉敦榮、陳炎焜所共有，其所有權應有部分各為 94/ 3100、94/3100、2818/3100 、94/3100，嗣以被上訴人丙○ ○名義向訴外人郭胡清煙及劉敦榮買受彼等上開土地所有權 應有部分共2912/3100 (計算式為：94/3100＋2818/3100 ＝ 2912/3100 ）；另以上訴人名義向訴外人陳炎焜購買其所有 權應有部分 94/3100，均已辦畢所有權移轉登記等情，有土 地清冊、房地產買賣契約書及土地登記謄本可稽（見原審卷 第45、231至237頁，發回前本院卷第78頁，本院卷㈡第18、 51、52頁），且為兩造所不爭執。而以被上訴人丙○○名義 所購買上開土地所有權應有部分之價金及所需繳納之土地增 值稅，係由上訴人匯款予被上訴人丙○○，及簽發支票交由 被上訴人提示付款，再由被上訴人丙○○付款予訴外人郭胡 清煙及劉敦榮等情，固有匯款單、支票及收據可證（見原審 卷第225至230、238至240頁）。 ⒉惟觀諸系爭備忘錄之記載，兩造並未就系爭471-1 地號土地 部分有所約定；又依上訴人於86年10月22日所提出之第 1次 合作案書面報告，其中就「畸零地探討」部分記載：「依地 籍及權屬、法令所悉，可綜言依法470地號與471地號係一互 為畸零，須併同興建，否則 470地號須保留部分土地以待來 日共同興建，如是始得獲准申得建造興建，故：㈠取得 471 地號之權屬乃最為上策。㈡避免走上保留部分土地乃為最佳 結果。㈢本公司 (指上訴人 )自當另行派員洽議取得該地。 ㈣本公司自當自行墊付取得該地所須之款項，事前向甲方 ( 地主）提報並經同意後為之」（見原審卷第116 頁）；又依 上訴人於86年11月19日所提出之第 2次合作案書面報告，其 中就「洽購鄰地 (即畸零地）之擬辦方式」亦提出「委由地 主出面方式」、「委由公司（即上訴人）派出開發人員出面 方式」及「委由仲人出面方式」三方案，而就「委由地主出 面方式」一案亦載明：「顧名思義舉凡為洽購鄰地（即畸零 地）所須之一切對外行為（不論出面聯繫、商議、承購、簽 約等等）皆委由王先生、王夫人（指被上訴人）或二位代表 人出面為之，公司完全立於隱藏之位階。此方式之優點最佳 處乃可杜絕鄰地地主 (畸零地）分享『創造利益』之口實， 進可拉低售價…」（見原審卷第156、157頁）；上訴人復自 認以被上訴人丙○○所購買上開土地所有權應有部分之所有 權狀，一直由上訴人持有中（見發回前本院卷第 306頁，本 院卷㈠第79、91頁）；復經參諸被上訴人甲○○於89年 2月 25日傳真函內記載：「…收購畸零地乃係基於經討論後宜由 地主出面為佳而由本人出面，但有關其操作方式及內容均有 會同劉VGM處理…」（見本院卷㈠第209頁）；及第三人大隱 開發建設股份有限公司（下稱大隱公司）於本件訴訟繫屬後 之93年7月間，曾向兩造表示欲購買系爭471-1地號土地，而 上訴人亦於93年8月11日以 (93)峰律字第 811號律師函覆訴 外人大隱公司表示：「…本公司基於三方絕對共利且公平之 立場，特通知同意合建土地之完整利用（除登記丙○○471- 1地號土地，持分2912/3100土地外，本公亦願意將同地號原 登記陳炎焜土地，持分94/3100 一併出售處理）…上開土地 價款…各為登記丙○○部分2,733萬1,370元，及原登記陳炎 焜部分112萬6,884元…大隱公司…應再考慮以此公開真實價 格完整承購」，亦有開會通知及律師函可證（見本院卷㈠第 50至61頁），則綜合上開事證，被上訴人抗辯上訴人因欲將 系爭471-1 地號土地與系爭土地合併為合建基地，乃洽購該 土地所有權應有部分，而為減少價金支出，乃委由被上訴人 丙○○出面訂立買賣契約，並接受登記為所有權人，然其實 際所有權人應為上訴人，應屬可取。則上訴人就此部分所支 出之價金1,924萬1,624元及土地增值稅300萬元，合計2,224 萬1,624 元，既非屬上訴人為履行系爭備忘錄之約定所須支 出之必要費用，則上訴人亦不得請求被上訴人連帶返還此部 分費用。 ㈦依上所述，上訴人在本院追加依據系爭備忘錄第 5條之約定 ，得請求被上訴人連帶給付124萬2,091元｛計算式為：121, 375＋513, 000元＋607,716元＝1,242,091元。其中137,591 元部分 (計算式為：98,875元＋38,716元＝137,591 元）， 業經發回前本院判命被上訴人甲○○給付確定｝。又系爭備 忘錄第 5條已明白約定被上訴人負有無息返還上開墊款之義 務，而上訴人就其所墊付各項費用，亦已於發回前本院聲明 捨棄利息請求（見發回前本院卷第51頁），是上訴人就此部 分款項，自不得請求被上訴人加付法定遲延利息。 八、上訴人雖另主張伊於兩造成立合建契約前，即先行出資2,22 6萬9,206元（含土地價款1,924,1624元、土地增值稅300 萬 元、土地買賣代辦費1萬4,000元、登記規費6,921 元及土地 契約書印花稅6,661元），以供被上訴人丙○○購買系爭471 -1地號土地所有權應有部分2912/3100 ，兩造間因此即成立 消費借貸關係云云。惟為被上訴人所否認，且上開土地所有 權應有部分實際上係上訴人所購買，而委由被上訴人丙○○ 出面訂約並接受登記為所有權人，相關款項亦係經由被上訴 人丙○○出面支付，已如前述，是尚不能僅憑上訴人有交付 上開款項予被上訴人，遽認兩造間因此成立消費借貸關係。 是上訴人在本院追加依據民法第474 條之規定，請求被上訴 人連帶返還上開款項，即屬無據。又查上訴人交付上開款項 予被上訴人用以支付購買系爭471-1 地號土地所有權應有部 分之價金及相關費用，並非代被上訴人清償債務，是上訴人 在本院追加依據民法第312 條之規定，請求被上訴人連帶返 還此部分項款，亦屬無據。又上訴人所購買之系爭 471-1地 號土地所有權應有部分 2912/3100，係登記為被上訴人丙○ ○所有，倘上訴人終止此項借名登記契約，被上訴人丙○○ 所受之利益乃係因接受上開登記所受之利益，而非上開價金 及相關費用，是上訴人在本院追加依據民法第 179條之規定 ，請求被上訴人連帶返還此部分款項，亦屬無據。 九、雖被上訴人抗辯伊因兩造無法合建房屋，致受有相當於租金 2,867 萬元之損失云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人復 不能舉證以實其說，是其所為此部分之抗辯，殊不足取。從 而，被上訴人主張以此款項與伊等所應負上開債務相抵銷， 自屬無據。 十、綜上所述，上訴人依據其在本院追加系爭備忘錄之約定，請 求被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○連帶給付13萬 7,591 元（被上訴人甲○○應給付此部分款項業經發回前本院判決 確定）；及請求被上訴人應再連帶給付110萬4,500元 (計算 式為：1,242,091元－137,591元＝1,104,500 元）部分，為 有理由，應予准許；至逾上開範圍追加之訴部分，為無理由 ，不應准許。至原審依上訴人在原審所依據民法第229條第2 項、第259條、第260條及第245條之1第1項第3款規定之請求 ，就除確定部分外之部分，所為上訴人敗訴之判決，核無不 合，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為 無理由。雖上訴人陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執 行，惟查就命被上訴人連帶給付部分，其訴訟標的金額並未 逾150萬元， 不得上訴第三審，已無宣告假執行之必要。 十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。 十二、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　19 　日 民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠 法 官 梁玉芬 法 官 彭昭芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日 書記官 丁華平 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。