臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第786號 　　上　訴　人　羅堡營造有限公司 　　法定代理人　甲○○ 　　訴訟代理人　廖信憲律師 　　被 上 訴人　國瑞營造股份有限公司 　　法定代理人　丙○○ 　　訴訟代理人　黃捷琳律師 　　　　　　　　張玲綺律師 　　被 上 訴人　萬利營造股份有限公司 　　　　　　　　　　　　　　1 　　法定代理人　乙○○ 上當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國95 年7月11日臺灣士林地方法院94年度訴字第22號第一審判決提起 上訴，本院於民國97年1月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人萬利營造股份有限公司經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情 形，應准上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 二、本件上訴人起訴主張：伊前於民國91年11月22日對被上訴人 萬利營造股份有限公司（下稱萬利公司）向中華民國仲裁協 會聲請仲裁，經於93年3月9日做成仲裁判斷。萬利公司明知 未積欠被上訴人國瑞營造股份有限公司（下稱國瑞公司）任 何款項，竟為稀釋伊之債權，由國瑞公司於93年3月1日對萬 利公司及訴外人丁○○聲請裁定本票准予強制執行，經台灣 台北地方法院（下稱臺北地院）以93年度票字第9801號裁定 如原判決附表（下稱附表）所示2紙本票得為強制執行，國 瑞公司乃以該裁定為執行名義對萬利公司聲請執行萬利公司 對第三人馬偕護理專科學校之工程款債權。案經原法院民事 執行處（93年度執字第12546號）作成93年11月17日、94年1 月5日分配表，訂於93年12月20日、94年1月24日實行分配。 惟國瑞公司對萬利公司如附表所示之2紙本票債權並不存在 ，為此提起本訴，求為命：㈠臺灣士林地方法院（下稱士林 地院）93年度執字第12546號清償票款強制執行事件之93年1 1月17日作成分配表關於被上訴人國瑞公司之次序1及4之債 權應予剔除；㈡士林地院93年度執字第12546號清償票款強 制執行事件之94年1月5日作成分配表關於被上訴人國瑞公司 之次序1之債權應予剔除；㈢確認被上訴人國瑞公司對被上 訴人萬利公司如附表所示之2紙本票債權不存在之判決。 三、被上訴人國瑞公司則以：萬利公司於89年間承攬「馬偕護專 三芝校區整體校園整地及公共設施工程」（下稱系爭工程） ，90年間因資金週轉困難，乃以保證獲利新台幣（下同）10 ,000,000 元為條件，委請伊接續完成系爭工程。又萬利公 司曾向伊借支款項，伊並為萬利公司代付工程款、代墊薪資 、技師費、工地雜支、違規罰鍰、營業稅、仲裁費用、律師 費、銀行貸款利息等。被上訴人2人於92年間決算，萬利公 司尚欠伊40,878,574元。萬利公司乃簽發如附表所示之2紙 本票及另2紙同額之本票交予伊，如附表所示之2紙本票債權 並非虛偽不實等語，資為抗辯。 四、被上訴人萬利公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 五、上訴人主張伊對萬利公司之債權已經仲裁確定，國瑞公司持 臺北地院93年度票字第9801號裁定為執行名義，聲請對萬利 公司對第三人馬偕護理專科學校之工程款債權強制執行，士 林地院已經作成93年11月17日、94年1月5日分配表，訂於93 年12月20日、94年1月24日實行分配之事實，業據提出士林 地院93年11月15日士院儀93執強字第12546號通知（原審卷 第13至15頁）、同院94年1月4日士院儀93執強字第12546號 通知（原審卷第74至76頁）、臺北地院93 年度票字第9801 號民事裁定暨確定證明書（原審卷第16至18頁）、中華民國 仲裁協會91年度仲聲信字第147號判斷書（原審卷第19至63 頁）、聲明異議狀（原審卷第77至78頁）、本票裁定聲請狀 原審卷第209頁）、民事陳報狀（原審卷第302至303頁）、 聲請強制執行狀（原審卷第305至307頁）為證，並為被上訴 人所不爭執，堪信為真實。 六、上訴人復主張如附表所示二紙本票之債權並不存在云云，則 為被上訴人國瑞公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應 審究者厥為被上訴人間究否有債權存在？ （一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例 參照）。查系爭工程原由被上訴人萬利公司承攬，嗣於90 年8月間變更合約承造人為被上訴人國瑞公司，由被上訴 人國瑞公司接續完成系爭工程等情，有被上訴人萬利公司 90年8月8日函附卷可稽（見原審卷㈠第98頁），堪信為真 。又質之證人即萬利公司董事丁○○結證稱：伊係萬利公 司最大股東及實際負責人，乙○○係伊堂兄，僅係掛名之 負責人，乙○○已全權授權伊處理公司事務。如附表所示 之2紙本票係為履行「工程決算協議書」而簽發等語（見 原審卷㈠第184至185頁）。觀諸卷附公司基本資料（見原 審卷㈠第132至133頁），被上訴人萬利公司之資本總額為 300,000,000元，董事長乙○○持有股數僅7,000股，董事 丁○○持有股數高達8,812,200股，證人丁○○證稱乙○ ○僅係掛名負責人，其係實際負責人，乙○○已全權授權 伊處理公司事務乙節，衡情應屬可信。準此，丁○○代表 被上訴人萬利公司與被上訴人國瑞公司簽訂系爭「工程決 算協議書」及簽發如附表所示2紙本票，苟非出於通謀虛 偽意思表示而無效，被上訴人2人應同受拘束，被上訴人 萬利公司即應依協議支付款項予被上訴人國瑞公司，並應 負如附表所示之2紙本票發票人之責。至被上訴人萬利公 司於協議時縱有怠於行使權利，或所為之行為有害及上訴 人債權之情形，上訴人既未代位被上訴人萬利公司行使其 權利，亦未聲請法院撤銷被上訴人萬利公司所為之行為， 自無礙於如附表所示之2紙本票債權之存在。 （二）次按公司法所稱公司負責人：在有限公司、股份有限公司 為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人 、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範 圍內，亦為公司負責人，此觀公司法第8條規定自明。查 依前述證人丁○○於原審證稱乙○○僅係掛名負責人，其 係實際負責人，乙○○已全權授權其處理公司事務並用印 ，其於本院再度證稱：乙○○係其堂兄，因為其父從母姓 ，乙○○從父姓，而萬利公司原則上由其實際負責經營， 乙○○僅係掛名，所以公司之事其說了算。有關公司之工 程，乙○○因不管事，故亦不瞭解狀況等情甚明。而丁○ ○既係萬利公司之總經理、董事及實際負責人，依上揭規 定即為萬利公司之負責人，其在公司業務執行範圍內，自 得代表萬利公司與國瑞公司簽署系爭工程決算協議書。又 公司董事長授權公司其他人員使用公司大小章與他人簽署 契約，於社會交易生活甚為常見，自不得認未經公司董事 長親自在場用印之契約即屬無效。再者，針對國瑞公司承 接系爭馬偕護校工程之相關事宜，證人丁○○曾多次代表 萬利公司分別於90年5月22日、7月23日、9月24日、93年 2月16日與國瑞公司簽訂協議書（原審卷第332至344頁） ，亦經上訴人於另案其與萬利公司間之仲裁案相關書狀中 是認，上訴人既對丁○○代表萬利公司簽署之其他契約不 否認其效力，卻獨主張丁○○於本件無權代表萬利公司簽 署系爭工程決算協議書及本票，其前後主張顯有矛盾。是 丁○○代表萬利公司用印簽署系爭工程決算協議書及本票 ，對萬利公司發生效力。上訴人主張系爭工程決算協議書 及系爭本票，係由無權代表萬利公司之訴外人丁○○逕自 與國端公司簽訂，對於萬利公司不生效力云云，委無足採 。 （三）公司是否有實際營業之事實，與僱主是否有為員工辦理勞 工保險係屬二事，況依原審被證3（見原審卷第132至133 頁）之萬利公司登記資料，萬利公司係於93年5月14日始 辦理解散登記，足證系爭工程決算協議書於93年2月間簽 立時，萬利公司仍有營業事實。證人丁○○於本院亦證稱 ：萬利公司係於90年12月3日將部分員工解散並辦理員工 勞保退保，因其所經營之關係企業如三興、萬利、通興仍 有一部份工程，無法一下子切斷，要做一些移轉工作，因 此剩下一部份員工處理善後，93年2月16日簽署系爭協議 書及本票時，尚留存工務部門員工7、8人，其中包括丁○ ○之姊夫陳松鏞，主要由陳松鏞與周清華之弟一起結算協 議書之金額，因此細節丁○○不能掌握，但有關周清華所 代墊之款項均係由丁○○與周清華二人在電話中溝通等語 明確。陳松鏞既係丁○○之姊夫，又在萬利公司工務部門 ，是其秉丁○○之命與周清華之弟結算萬利公司積欠國瑞 公司之債務，嗣由丁○○簽署系爭協議書，即符常情。則 上訴人主張萬利公司於90年12月3日辦理全體員工勞工保 險退保，自斯時起萬利公司已無營業事實，故系爭工程決 算協議書及系爭本票係通謀虛偽簽訂云云，自不足採。 （四）證人丁○○為萬利公司實際負責人暨董事，係萬利公司最 高經營決策階層，以該公司資本額之龐大、承接案件之多 ，衡情丁○○自不可能對於公司內部大小事物之細節均親 力親為，故其對於系爭工程決算之部分支微末節事項無法 詳細記憶，甚為合理。參諸前述其所做證言，自難以其就 細節不復記憶或有些許出入，主張被上訴人間並無債權債 務關係，系爭工程決算協議書及本票係通謀虛偽意思表示 。 （五）公司間金錢款項之往來，本不以當事人直接交收款項為必 要。國瑞公司係周清華之家族企業，原亦由周清華擔任董 事長，國瑞公司透過董事長周清華支付款項與公司之交易 相對人，甚符常情。系爭工程決算協議書簽訂時，周清華 仍擔任國瑞公司董事長，其於簽約時將其個人代國瑞公司 支付萬利公司之相關款項列入決算，足證該等列入決算之 相關借支、代墊款確實存在於國瑞公司與萬利公司間。且 周清華自90年6月起陸續代國瑞公司支付相關借支及代墊 款予萬利公司後，從未以個人名義向萬利公司或丁○○提 出任何返還借款或代墊款之請求，益證系爭工程將周清華 個人代國瑞公司支付之款項列入決算，並非通謀虛偽意思 表示。 （六）萬利公司標到系爭工程時，因萬利公司被倒債，且系爭工 程在當地係重要工程，因此丁○○乃陸續先向國瑞公司或 周清華調借週轉金，嗣後並請國瑞公司幫忙完工，因而國 瑞公司與萬利公司間早於90年5月5日即談到承接問題等情 業據證人丁○○證述甚明（見本院卷第158頁），又於同 年月22日即針對系爭馬偕護校工程之承接事宜，簽訂初步 協議書，約定工地周轉金之借支及保證獲利等事宜，有該 協議書附於原審卷可參（見原審卷第332頁），是國瑞公 司於90年6月起陸續借支款項予萬利公司，時間上甚為吻 合，並無背於情理。 （七）證人丁○○另於原審證稱：原審卷㈠第100至102頁之「萬 利營造三芝馬偕工程收支明細」、「暫付款」之金額皆係 工務部門處理後再送伊。萬利公司確有保證提供國瑞公司 獲利10,000,000元。萬利公司於90年6月、8月間及91年底 確有向國瑞公司借款。萬利公司曾交付三興建設股份有限 公司（下稱三興公司）、通興建設股份有限公司（下稱通 興公司）之支票向國瑞公司借款，並指示國瑞公司匯款給 三興公司、通興公司。原審卷㈠第136至137頁、第140頁 之匯出匯款條、支票、退票理由單，確屬真正。國瑞公司 負責人周清華係伊友人，萬利公司向國瑞公司借款時，係 由周清華簽發支票交予國瑞公司提示，原審卷㈠第141頁 之支票確屬真正。國瑞公司確有代萬利公司給付工程款予 馬偕護校工程之下包商，金額應該有1千餘萬元，伊無法 一一確認原審卷㈠第142至153頁之小包，要問工務部門才 清楚。國瑞公司承接系爭工程，故代萬利公司支付工地員 工薪資及技師費，並代墊工地雜支、違規罰鍰、營業稅、 仲裁費及仲裁律師費等，原審卷㈠第154至164頁之單據有 印象，但金額已記不得。國瑞公司確曾透過周清華為萬利 公司清償彰化銀行之貸款利息，此係系爭工程之契約融資 ，請款一定會被扣。原審卷㈠第165頁之支票及放款帳戶 資料表不會有錯。萬利公司簽發如附表所示之2紙本票與 仲裁事件無關，單純係因工程決算而簽發等語（見原審卷 ㈠第185至189頁），是國瑞公司就其主張，已為相當之證 明，縱系爭「工程決算協議書」部分細項金額有誤，亦難 認萬利公司與國瑞公司簽訂系爭「工程決算協議書」及簽 發如附表所示2紙本票，係出於通謀虛偽意思表示，應屬 無效。再者，被上訴人2人於系爭「工程決算協議書」內 約定：「．．．七、前項一至六項，共計新台幣肆仟零捌 拾柒萬捌仟伍佰柒拾肆元整（$40,878,574），此為甲方 （即被上訴人萬利公司）負欠乙方（即被上訴人國瑞公司 ）之債務，但因甲方之財務問題尚未處理完成，甲方同意 就上開金額，於立本協議書同時開立商業本票肆張（影本 如附件四）交付乙方作為支付該款之工具，由乙方有甲方 財產時，行使票據求償本件債權，．．．」（見原審卷㈠ 第94頁），是如附表所示之2紙本票債權應係存在，始符 當事人之真意。至國瑞公司未聲請裁定准予強制執行之另 2紙同額本票之債權是否存在？則非本件所應審究。 （八）⒈原審被證6之支票係萬利公司交付其關係企業三興公司 簽發之支票予國瑞公司，以清償萬利公司對國瑞公司之 借款，嗣遭退票，萬利公司乃於90年7月27日指示員工 陳宣傑持支票至國瑞公司換票，取回上揭支票，並於支 票及退票理由單影本簽收，惟國瑞公司提示交換後之支 票仍未獲兌現乙節，有淡水第一信用合作社代收票據紀 錄簿及支票暨退票理由單影本各1件在卷可憑（見原審 卷㈡第15至18頁）。又萬利公司指示國瑞公司將借款匯 至三興公司員工梁嘉貞之帳戶，國瑞公司乃指示員工王 雅謹匯交款項。又原審被證8號通興公司簽發之支票， 係萬利公司為清償借款所交付之客票。衡情丁○○有關 係企業，為節稅或其他考量，因而將被上訴人間之借款 往來，指示交付予第三人，而國瑞公司亦因同樣考量， 指示公司員工以其帳戶交付借款，萬利公司人以客票清 償借款，均符常情。尚難因被上訴人2人未直接匯收款 項，萬利公司係交付客票清償借款，即認萬利公司未向 國瑞公司借款，系爭「工程決算協議書」此部分記載係 出於其2人之通謀虛偽意思表示。 　　⒉原審被證10號之400,000元，係因萬利公司下包商竣聖 實業股份有限公司（下稱竣聖公司）就先前發生之工程 款已開立發票向萬利公司請款，故無法再開立發票予國 瑞公司，國瑞公司乃指示員工王友文匯款予竣聖公司， 並為區別國瑞公司係為萬利公司代付工程款，乃於電匯 單上填載匯款人為萬利公司，苟非如此，竣聖公司不會 出具領款證明書等情，有王友文於土地銀行之存摺影本 1紙附於原審卷可證（見原審卷第151頁），則協議書40 0,000元之記載，非出於被上訴人2人之通謀虛偽意思表 示。 ⒊彰化商業銀行西松分行函（見原審卷第60至61頁）覆償 還之貸款利息2,353,302元，與系爭工程決算協議書所 載代墊彰銀貸款利息2,453,190元，固相差121,137元， 惟此金額不高，尚難認系爭工程決算協議書此部分記載 係出於被上訴人2人通謀虛偽意思表示。又自90年7月23 日簽約日起由馬偕護校存入萬利公司放款備償帳戶內之 工程款依約均歸國瑞公司所有，嗣因萬利公司央請國瑞 公司代償其彰銀貸款，國瑞公司乃同意存入上述帳戶內 之工程款，先行扣抵萬利公司所欠貸款本金利息。國瑞 公司係貸款本金利息代墊人，而非周清華。又國瑞公司 於承接系爭工程之初即與萬利公司約明代墊款項應按月 利1.5%計息，前開附件三後附「摘要」乃載明「利率/ 月0.015」。又代付款總額19,310,342元係借支3.500,0 00元、代墊工程款13,357,152元、代墊彰銀利息2,453, 190元之總額，並非無任何憑證可考。又國瑞公司於決 算時，係於93年2月間，故將止息日定於決算當月月底 93年2月29日，參諸前揭證人所證述之內容，難認系爭 工程決算協議書此部分記載係出於被上訴人2人之通謀 虛偽意思表示。 ⒋系爭工程決算協議書附件三「萬利營造三芝馬偕工程收 支明細」後附「摘要」所載：「代付款總額19,310,342 元」係系爭工程決算協議書第3條所載借支3,500,000元 、第4條第所載代墊工程款13,357,152元、第5條所載代 墊彰銀利息2,453,190元之總和，而前開事實有原審被 證5、6、22、8、9、10、11、24、25等原始支付憑證及 彰化商業銀行西松分行95年5月26日覆函可稽。 ⒌系爭工程決算協議書附件三倒數第10列所載「代付款及 借支16,857,152元」，即為系爭工程決算協議書第3條 借支350萬元、第4條代收工程款13,357,152元之總額， 二者互為吻合，並無上訴人所指未予列記或不符合之處 。系爭工程決算協議書第4條所載代付工程款13,357,15 2元即為系爭「暫付款」表第二項所載代付工程款10,92 0,592元、第三項所載代付費用2,436,560元之總和，兩 者互為吻合，並無不符合之處。系爭工程決算協議書附 件三第三項所載「代付息90.06.14-91.12.31」，該「 91.12.31」之日期係指國瑞公司支付相關借支及代墊本 金予萬利公司之截止期間（參原審卷第101頁「暫付款 」表第三項代付費用所載日期即為91-12-31），至於原 審卷第102頁「摘要」所載「930229」則為計算代付款 利息之止息日，前後二日期之意義不同，並無上訴人所 指計息期間不符情形。 ⒍系爭「暫付款」並非系爭「工程決算協議書」之附件， 而係國瑞公司於起訴後依現存單據製作之明細，所載墊 款金額自較系爭「工程決算協議書」為少。又「暫付款 」於加總單據金額時有錯，故與核算之金額有8,387元 及9,579元之誤差等情，誤差金額實甚細微，尚難認被 上訴人2人以此虛漲金額，而出於通謀虛偽意思表示簽 訂系爭工程決算協議書。 ⒎周清華係國瑞公司之負責人，丁○○係萬利公司之實際 負責人，系爭工程係由國瑞公司非周清華個人接續完成 ，萬利公司於決算後同意給付國瑞公司原保證獲利之10 ,000,000元自難認係出於被上訴人2人之通謀虛偽意思 表示。 （九）本件係分配表異議暨確認本票債權存在之訴訟，並非本票 持票人行使本票追索權之本票裁定事件，自無庸審酌持票 人有無提示票據之事實。況國瑞公司確曾向萬利公司提示 系爭本票催討系爭票款，業據證人丁○○於原審證述甚明 （見原審卷第190頁）。又系爭本票既載明免除作成拒絕 證書，則執票人國瑞公司聲請裁定准予強制執行時，毋庸 提出已為付款提示之證據，而系爭本票發票人萬利公司於 該本票裁定案件中，亦未主張或舉證國瑞公司未為付款之 提示，則上訴人於本件主張國瑞公司不得行使系爭本票之 追索權，自屬無據。至於丁○○於原審證述時曾陳稱：這 事決算出來時，我已聲請破產，國瑞公司知道我沒有錢， 平常周清華會打電話對我埋怨，是否有透過法律途徑向我 求償，我不清楚，但未當面向我提示過本票等語，乃因丁 ○○亦為共同發票人，其此部分證言僅能證明國瑞公司未 向其提示系爭本票，以其後之證言尚難認國瑞公司未向萬 利公司提示系爭本票，是上訴人以丁○○此部分證言主張 國瑞公司不得以系爭本票票款參與分配云云，自難憑採。 （十）綜上所述，被上訴人間確有相當系爭本票票款金額之債權 存在。 七、本件既不能認定萬利公司與國瑞公司簽訂系爭「工程決算協 議書」及簽發如附表所示2紙本票，係出於通謀虛偽意思表 示。從而，上訴人以其二人為通謀虛偽意思表示求為判決㈠ 士林地院93年度執字第12546號清償票款強制執行事件之93 年11月17日作成分配表關於被上訴人國瑞公司之次序1及4之 債權應予剔除；㈡士林地院93年度執字第12546號清償票款 強制執行事件之94年1月5日作成分配表關於被上訴人國瑞公 司之次序1之債權應予剔除；㈢確認被上訴人國瑞公司對被 上訴人萬利公司如附表所示之2紙本票債權不存在為無理由 ，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三 條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、 第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　23　　日 民事第十四庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 鄭純惠 法 官 袁靜文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 明祖星 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。