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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈡字第10號 上　訴　人　純青實業股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張迺良律師 複代理人　　李振華律師 　　　　　　蔡亞寧律師 上　訴　人　松青商業股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　鍾志宏律師 上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國90年6月18日 臺灣板橋地方法院89年度重訴字第303號第一審判決均提起上訴 ，上訴人純青實業股份有公司並為訴之追加，本院於95年8月9日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人純青實業股份有限公司後開第二項之訴 及其假執行之聲請；㈡命上訴人松青商業股份有限公司給付違約 金（原判決第一項）除確定部分外，本金逾新台幣肆佰肆拾玖萬 參仟貳佰陸拾玖元及利息逾依新台幣柒佰參拾肆萬壹仟捌佰壹拾 元自民國九十年三月一日起至九十年七月十七日止按年息百分之 五之計算；㈢除確定部分外，命上訴人松青商業股份有限公司自 民國九十年三月一日起至九十年七月十七日止按月給付逾新台幣 貳拾捌萬參仟零壹拾元；暨該訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人松青商業股份有限公司應給付上訴人純青實業股份有限公 司租金新台幣參佰參拾伍萬柒仟玖佰柒拾捌元，及自民國八十九 年一月一日起至清償日止按年息百分之九計算之利息。 前開㈡、㈢廢棄部分，上訴人純青實業股份有限公司在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人純青實業股份有限公司其餘上訴及追加之訴圴駁回。 上訴人松青商業股份有限公司其餘上訴駁回。 上訴人松青商業股份有限公司請求上訴人純青實業股份有限公司 返還假執行所得新台幣玖佰參拾伍萬陸仟陸佰柒拾參元及其假執 行之聲請均駁回。 廢棄改判部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用就㈠部分由 上訴人松青商業股份有限公司負擔，就㈡、㈢部分由上訴人純青 實業股份有限公司負擔，駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費 用由上訴人各自負擔。 本判決命給付租金部分，於上訴人純青實業股份有限公司以新台 幣壹佰壹拾貳萬元供擔保後，得假執行。但上訴人松青商業股份 有限公司如以新台幣參佰參拾伍萬柒仟玖佰柒拾捌元預供擔保， 得免為假執行。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款規定甚明。查上訴人純青 實業股份有限公司（下稱純青公司）於原審就違約金部分利 息之請求為自民國90年3月1日起至上訴人松青商業股份有限 公司（下稱松青公司）將台北縣板橋市○○路○○號地下一層 房屋騰空返還之日止按年息5%計算之利息（見原審卷第123 頁）。嗣於本院就違約金上訴部分之利息擴張請求至清償日 止，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。 二、上訴人純青公司主張：上訴人純青公司將其所有坐落台北縣 板橋市○○路○○號地下一樓全部連同地上一樓出入口之房屋 出租予上訴人松青公司，租期至88年12月31日止，租金每月 新台幣（下同）55萬9663元，應於每季第一個月10日以前支 付該季租金，若遲延支付按年息9%加計滯延利息。詎租期屆 滿，上訴人松青公司未騰空返還，並積欠88年7月至同年12 月之租金335萬7978元。另依兩造租約第13條約定，上訴人 松青公司未依約遷讓交還房屋，應按月給付5倍租金之違約 金即279萬8315元。按此標準計算，上訴人松青公司89年1月 1日起至90年2月28日止之違約金總計3917萬6410元。為此依 租賃契約法律關係訴請上訴人松青公司給付⑴租金335萬 7978元及自89年1月1日起至清償日止按年息9%計算之利息。 ⑵違約金3917萬6410元及自90年3月1日起至上訴人松青公司 將系爭房屋騰空返還予上訴人純青公司之日止按年息5%計算 之利息。⑶上訴人松青公司應自90年3月1日起至將系爭房屋 騰空返還予上訴人純青公司之日止，按月給付上訴人純青公 司279萬8315元（見原審卷第122、123頁）。 三、㈠原審判決： ⑴上訴人松青公司應給付上訴人純青公司違約金799萬7359 元及自90年3月1日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審 判決至清償日止，為訴外裁判，業經本院更一審判決廢棄確 定）。⑵上訴人松青公司應自90年3月1日起至將系爭房屋遷 讓返還予上訴人純青公司之日止按月給付上訴人純青公司63 萬9614元。⑶駁回上訴人純青公司其餘請求。 ㈡兩造在本院重上字第382號案中均提起上訴： 1.上訴人純青公司除維持其原積欠租金主張外，就違約金部 分減縮按約定租金2倍即每月111萬9326元計算。故其上訴 聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人純青公司後開部分之訴 廢棄。⑵上訴人松青公司應再給付上訴人純青公司租金 335萬7978元及自89年1月1日起至清償日止按年息9%計算 之利息。⑶上訴人松青公司應再給付上訴人純青違約金 767萬3205元及自90年3月1日起至清償日止按年息5%計算 之利息。（利息部分之請求並自原審請求自90年3月1日起 至上訴人松青公司遷讓返還房屋之日止擴張為清償日止。 ）⑷上訴人松青公司自90年3月1日起至90年7月17日止按 月再給付上訴人純青公司違約金479712元（見90年度重上 字382號卷第92頁）。 2.上訴人松青公司除維持原審抗辯外，並依民事訴訟法第 395條第2項規定請求上訴人純青公司返還其因假執行之所 得，其聲明為：⑴原判決不利於上訴人松青公司部分廢棄 。⑵前開廢棄部分，上訴人純青公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。⑶上訴人純青公司應返還上訴人松青公 司因假執行所得之935萬6673元（見90年度重上字第382號 卷第77頁）。 3.本院該審判決（90年度重上字第382號）認上訴人純青公 司於請求上訴人松青公司給付違約金284萬8541元及自90 年3月1日起至遷讓系爭房屋之日即90年7月17日按月給付 違約金25萬元部分為有理由，逾此部分之請求為無理由。 故將原審判命上訴人松青公司給付上訴人純青公司違約金 超過284萬8541元（按不包括該部分利息）及自90年3月1 日起至遷讓系爭房屋之日即90年7月17日按月給付違約金 超過25萬元部分廢棄，改判駁回上訴人純青公司該部分在 第一審之訴，並駁回上訴人純青公司之上訴及追加之訴。 上訴人松青公司未聲明不服，上訴人純青公司則就其敗訴 部分提起第三審上訴，經最高法院將本院該審判決（90年 度重上字第382號）關於駁回上訴人純青公司在第一審之 訴、上訴及追加之訴均廢棄，發回本院（按原審第一項命 上訴人松青公司給付違約金284萬8541元及原審第二項命 按月給付違約金25萬元部分即告確定）。 4.本院更一審判決認上訴人純青公司於請求上訴人松青公司 給付租金335萬7978元及自89年1月1日起至清償日止按年 息9%計算之利息，與給付違約金881萬167元，及其中779 萬7359元自90年3月1日起至返還房屋之日（即90年7月17 日）止，其餘81萬2808元自90年3月1日起至清償日按年息 5%計算之利息；暨自90年3月1日起至遷讓返還系爭房屋之 日（即90年7月17日）止按月給付違約金63萬9614元（含 前述已確定之每月違約金25萬元）部分為有理由，逾此部 分為無理由。故除廢棄原審訴外裁判部分，並命上訴人松 青公司應給付上訴人純青公司租金335萬7978元及自89年1 月1日起至清償日止按年息9%計算之利息，並再給付上訴 人純青公司違約金81萬2808元及自90年3月1日起至清償日 止按年息5%計算之利息。並駁回上訴人松青公司請求純青 公司返還因假執行所得之935萬6673元。 5.上訴人松青公司不服提起第三審上訴，經最高法院將本院 更一審判決關於⑴命上訴人松青公司給付335萬7978元本 息，及再給付81萬2808元本息；⑵駁回上訴人松青公司其 餘上訴；⑶駁回上訴人松青公司請求上訴人純青公司返還 因假執行所得之935萬6678元部分廢棄，發回本院。 6.上訴人純青公司現於本案聲明為（見本院卷第98-1頁）： 上訴聲明： ⑴原判決關於駁回上訴人純青公司後開第⑵、⑶項之訴部 分廢棄。 ⑵上訴人松青公司應給付上訴人純青公司租金335萬7978 元及自89年1月1日起至清償日止按年息9%計算之利息。 ⑶上訴人松青公司應再給付上訴人純青公司違約金81萬 2808元及自90年3月1日起至清償日止按年息5%計算之利 息。 ⑷願供擔保請准宣告假執行。 答辯聲明：上訴人松青公司之上訴駁回。 四、上訴人松青公司則以：本件租金應有土地法第97條規定之適 用；上訴人純青公司請求之違約金過高，應予酌減。況本院 89年度重上字第30號判決諭知履行期間為6個月，此6個月期 間，上訴人純青公司僅得請求法定租金，不得請求違約金； 上訴人松青公司已於90年7月17日遷讓返還系爭房屋，並給 付88年度租金335萬7978元，且依土地法第97條規定，上訴 人松青公司原所提供之押金150萬元，亦可抵扣租金及違約 金等語，資為抗辯。其現於本院之上訴聲明為：⑴原判決除 確定部分外，不利於上訴人松青公司部分廢棄。⑵前開廢棄 部分上訴人純青公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶ 上訴人純青公司應返還上訴人松青公司因假執行所得之935 萬6673元。⑷前項請求上訴人松青公司願以現金或等值之誠 泰商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。其答辯 聲明為：上訴人純青公司之上訴駁回（見本院卷第89頁）。 五、查上訴人純青公司將其所有坐落台北縣板橋市○○路○○號地 上一樓出入口及地下一樓全部出租予上訴人松青公司，租金 每月53萬3012元，加計營業稅後為55萬9663元（元以下四捨 五入），詎上訴人松青公司屆期未遷讓返還系爭房屋，上訴 人純青公司訴請上訴人松青公司返還房屋，經本院89年度重 上字第30號認兩造租期業於88年12月31日屆滿，判決上訴人 純青公司勝訴，上訴人松青公司不服提起上訴，經最高法院 以90年度台上字第105號判決駁回上訴人松青公司之上訴而 確定。另上訴人松青公司88年度僅給付租金335萬7978元， 且於前開判決確定後業於90年7月17日遷讓返還系爭房屋予 上訴人純青公司，此為兩造所不爭執，並有房屋租賃契約書 、89年度重上字第30號可稽（見原審卷第48至51、58至62、 92、110頁、本院上訴卷第88、89頁 ），應堪信實。 六、上訴人純青公司請求上訴人松青公司給付88年度7至12月之 未償租金335萬7978元及自89年1月起至遷讓返還房屋之日止 按每月租金2倍計付違約金之本息，上訴人松青公司則以前 揭情詞置辯，茲分述如下：租金部分： ㈠租賃契約書第4條約定：「租金：1.每月租金新台幣53萬3012 元（營業稅另外加）。2.雙方同意租金採季繳方式，乙方（即 上訴人松青公司）應於每季第一個月10日以前支付該季租金， 若遲延支付，甲方（即上訴人純青公司）得以年率9%加計滯延 利息。」（見原審卷第48頁）是系爭房屋租金計加營業稅後為 55萬9663元，而上訴人松青公司於88年僅給付335萬7978元， 此為兩造所不爭執，業如上述。依此換算，上訴人松青公司已 繳付者應為88年1至6月之租金，尚餘88年7至12月租金未為給 付。 ㈡上訴人松青公司雖執土地法第97條為據，稱系爭房屋租金不得 超逾法定租金云云。按土地法第97條固規定：「城市地方房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限。 約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所 定標準強制減定之。」，然其立法意旨，乃於城市房屋供不應 求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租 金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之 居住空間，避免造成居住問題。是土地法第97條限制房屋租金 之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為憲法第15條 規定保障生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求 ，而立法當時我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟 上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居 住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋 ，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並 非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉 ，自無立法介入加以限制之必要。又營業用房屋多坐落在人潮 聚集區域，不僅其建造、維修成本（為因應進出人潮眾多、使 用頻繁）及應繳納之稅捐高於一般住宅房屋，並享有營業房屋 所形成商圈之商業利益，自非一般單純居住用房屋可比。且營 業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以連鎖企業，挾其龐 大資金、巿場優勢，已為經濟上之強者，又可獲取相當之利潤 ，更無立法限制租金額之必要；況租屋營業，租金之支出，原 屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受 限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；復就土地法第三編 第三章房屋及基地租用之立法結構觀之，土地法第94條第1項 、第96條規定所稱之房屋皆指住宅而言，該法第100條並明定 收回「自住」為收回不定期租賃房屋條件之一；再依現今我國 經濟開發程度及市場繁榮狀態，房屋之供需與往昔不同，營業 用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制 ，方能促進都巿之更新與繁榮。故土地法第97條規定應僅限於 城市地方供住宅用之房屋始有其適用。至營業用房屋，承租人 用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商， 並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為 使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般 住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束（最 高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。 ㈢查系爭房屋所在地位於板橋市商業中心，同棟大樓即有上海商 業銀行及中興票券公司之營業所（見鑑定報告書第33頁照片， 證物外放。），鄰近有台北縣立體育館、板橋綜合運動場、板 橋高中、板橋國小、板橋市圖書館、板信公園、古蹟林家花園 ，對外聯絡道路以中正路、文化路、縣民大道、環河道路、四 川路、民族路為主，出入交通動線規劃流暢，各項公共設施配 置齊全，生活機能完善（見鑑定報告第7、8頁），具有相當人 潮，此為兩造所不爭執。則系爭房屋附加之商業利益及價值， 殊非一般單純住宅可比。上訴人松青公司選擇承租系爭房屋經 營超市，除考量房屋本身條件外，應尚著眼於系爭房屋坐落位 置之鄰近商圈及周邊公共設施、交通運輸可帶來之商業利益。 。又上訴人松青公司為國內知名之連鎖超市（系爭房屋為松青 公司之板橋店，見本院更一卷第80頁），並非經濟上之弱者， ，就租金之支出業經為成本評估，其既與上訴人純青公司訂立 系爭租約，自應受該租金約定之拘束。 ㈣上訴人松青公司主張以系爭租約押金150萬元抵銷積欠之租金 乙節，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項定有明文。因之，倘主動債權尚未屆清償期，自不得主張抵 銷，殊屬明確。查本件租約第5條約定：「押金：新台幣150萬 元整，於訂立租賃契約時乙方開立即期支票乙張交付甲方。於 租約終止或期滿未續租騰空恢復原狀交還租賃標的物及無差欠 任何款項後7天內，甲方將押金無息返還乙方。」（見原審卷 第48頁），上訴人松青公司既尚積欠上訴人純青公司88年7至 12月租金335萬7978元及違約金（違約金部分詳如後述），則 上訴人純青公司之押金返還債務即未屆清償期，上訴人松青公 司尚不得請求上訴人純青公司返還押金，自無從主張抵銷。 違約金部分： ㈠系爭租約第13條約定：「乙方於租期屆滿而未續租時，應於租 約期滿日起算7日內將租賃房屋誠心恢復原狀，遷空交還甲方 ，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時， 甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓之日止， 乙方決無異議。」（見原審卷第50頁）上訴人純青公司於本院 主張違約金僅按租金2倍計算，上訴人松青公司則以違約金過 高置辯，請求予以酌減。按當事人約定契約不履行之違約金過 高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是 否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，與債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利 益為衡量標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第 19號判例意旨參照）。查上訴人松青公司於88年12月31日租期 屆滿未為搬遷，迄止90年7月17日始返還系爭房屋，其有違約 事實至為灼然，上訴人純青公司主張上訴人松青公司應給付違 約金，尚屬有據。而系爭房屋位於板橋市商業中心，同棟大樓 即有上海商業銀行及中興票券公司之營業所（見鑑定報告書第 33 頁照片，證物外放。），鄰近公共設施齊全，交通便捷， 人潮往來頻繁，業如上述。且依行政院主計處95年4月份物價 統計月報之台灣省房屋租金價格指數銜接表所示，若以90年度 房租水準為單位基礎100，則88年度房租水準為100.17，89年 度房租水準為100.32，91年度房租水準為99.15（見本院更二 卷第77頁）。而系爭房屋租金於88年度為53萬3012元，含稅後 為55萬9663元，依前揭價格指數銜接表可知，88年度至91年度 房屋租金水準變動幅度約在0.4%間。另上訴人松青公司於本院 89 年度重上字30號返還房屋事件中猶主張以每月53萬3012元 與上訴人純青公司存有不定期租賃關係，此觀本院89年度重上 字第30號判決之記載甚明（見原審卷第60頁），足證上訴人松 青公司亦肯認53萬3012元為斯時系爭房屋租金之合理價格，否 則焉會要求以該數額繼續承租系爭房屋。是本院認本件違約金 應酌減至53萬3012元。 ㈡上訴人松青公司雖謂上訴人純青公司現以每月25萬元之價格將 系爭房屋出租予訴外人全日青商業股份有限公司（下稱全日青 公司），則本件違約金自應按該額計算云云，查全日青公司之 股東確有高達9名股東與上訴人純青公司相同，且上訴人純青 公司為全日青公司第二大股東，擁有股數263萬4800股，則上 訴人純青公司陳稱全日青公司乃該公司轉投資之公司，於租金 上之決定非可與一般第三人同視而明顯偏低，應符實情。則上 訴人松青公司請求按此標準計算違約金，容有未洽。至上訴人 純青公司指稱上訴人松青公司曾同意按租金2倍計算違約金云 云，查上訴人松青公司於原審係請求將違約金酌減為按法定租 金計算之2倍（見原審卷第132頁），非同意按原約定租金2倍 計算違約金，上訴人純青公司謂上訴人松青公司業於原審自認 此事實，當屬誤會。 ㈢上訴人松青公司另辯稱本院89年度重上字第30號判決諭知上訴 人松青公司遷讓返還系爭房屋之履行期為6個月，故此段期間 不應計算違約云云，然此僅為上訴人純青公司不得於該段期間 內聲請對上訴人松青公司為遷讓房屋之強制執行，而無解於上 訴人松青公司之違約狀態，上訴人松青公司執此為辯，洵無足 取。 ㈣上訴人松青公司復指稱上訴人純青公司已另依租賃契約第15條 向其訴請給付違約金200萬元，經本院92年度上字第1017號判 決上訴人松青公司應給付上訴人純青公司80萬元，上訴人純青 公司自不得再依租賃契約第13條請求給付違約金（見本院更一 卷第86至90頁）。惟系爭租約第13條係約定：「乙方於租期屆 滿而未續租時，應於租約期滿日起算日內將租賃房屋誠心恢復 原狀，遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即 時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違 約金至遷讓之日止，乙方決無異議。」（見原審卷第50頁）第 15條則約定：「租約期滿或終止，乙方應於7日內將租賃物按 簽約時狀況復原後交屋，否則乙方應付予甲方恢復原狀費用 200萬元整，遺留之工作物及物品等視同廢棄物並以拋棄論， 由甲方處理。」是系爭契約第13條係計對上訴人松青公司未依 約返還系爭房屋，致上訴人純青公司無法使用該房屋時，約定 上訴人松青公司應負之違約責任；而第15條則係計對上訴人未 將系爭房屋回復原狀返還上訴人純青公司時，約定上訴人松青 公司應負之違約責任二者規範之範圍並不相同，故上訴人純青 公司雖依系爭租約第15條請求上訴人松青公司給付該200萬元 ，並不影響上訴人純青公司依系爭租約第13條而為本件請求。 ㈤查本件租約租期於88年12月31日屆滿，業如上述，上訴人松青 公司未於租期屆起算7日內搬遷返還房屋，依租約第13條約定 ，應自89年1月8日起負違約責任。則上訴人松青公司自89年1 月8日起至90年2月28日止應給付上訴人純青公司之違約金為 734萬1810元。〈計算式：533012×（13+24/31）＝0000000 （元以下四捨五入）〉及90年3月1日起至90年7月17日止，上 訴人松青公司應按月給付上訴人純青公司53萬3012元。 七、綜上，上訴人純青公司依租賃契約法律關係，訴請上訴人松 青公司給付租金335萬7978元及自89年1月1日起至清償日止 按年息9%計算之利息；給付89年1月8日起至90年2月28日止 之違約金734萬1810元及自90年3月1日起至遷讓返還房屋之 日止按年息5%計算之利息；及90年3月1日起至90年7月17日 止按月給付53萬3012元，為有理由，應予准許，逾此之請求 為無理由，應予駁回。而其中上訴人松青公司應給付違約金 284萬8541元及自90年3月1日起至90年7月17日止按月給付違 約金25萬元部分業經判決確定，是原審除前開確定範圍外， 就上訴人純青公司請求給付租金部分為上訴人純青公司敗訴 判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。就超過上開應准 許之違約金本金449萬3269元（即0000000-0000000＝ 0000000）、利息依本金734萬1810元自90年3月1日起至遷讓 返還房屋即90年7月17日止按年息5%計算，及自90年3月1日 起至90年7月17日止按月再給付違約金28萬3012元（000000- 000000＝283012）部分為上訴人純青公司敗訴之判決，並為 假執行之宣告，自有未洽。上訴人純青公司、松青公司上訴 意旨分就前開二部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰改判如主文第2、3項所示，並就租金部分命供擔保 為准、免假執行之宣告。至上開應准許部分，原審判命上訴 人松青公司給付，並為假執行之宣告；就上訴人純青公司請 求2倍違約金超逾上開應准許部分，為上訴人純青公司敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，經核均無違誤，上訴人松 青公司、純青公司上訴意旨分就上開二部分，仍執陳詞，指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。 八、上訴人松青公司另依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上 訴人純青公司返還其已為假執行之所得935萬6673元乙節， 按民事訴訟法第395條第2項前段規定：「法院廢棄或變更宣 告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或 因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠 償。」查上訴人松青公司主張純青公司業已假執行得款935 萬6673元，固據其提出台灣台北地方法院90年8月22日90民 執助公字第1765號執行命令、台灣板橋地方法院提存所90年 8月16日（88）存字第3665號函為佐（見本院更一卷第60、 61頁），惟本院所命上訴人松青公司給付違約金之本金部分 已超逾935萬6673元，是該部分經假執行之本案判決並未經 法院廢棄或變更，上訴人松青公司自無從該條項規定請求返 還假執行之所得。 九、據上論結，本件上訴人純青公司之上訴及追加之訴均為一部 有理由，一部無理由，上訴人松青公司之上訴為一部有理由 ，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條 第1項、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　6 　　日 民事第一庭 審判長法　官 張耀彩 法　官 林金吾 法　官 盧彥如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　 書記官 鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。