臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　96年度建上易字第49號 上　訴　人　揚建實業有限公司 法定代理人　戊○ 訴訟代理人　沈政雄律師 上　訴　人　甲○○ 被上訴人　　乙○○ 上二人共同 訴訟代理人　林麗珍律師 　　　　　　徐正坤律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年9月 28日臺灣臺北地方法院95年度建字第32號第一審判決各自提起上 訴，上訴人揚建實業有限公司並為訴之追加，本院於98年6月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人揚建實業有限公司後開第2項之訴部分， 及訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，㈠上訴人甲○○應再給付上訴人揚建實業有限公 司新台幣壹拾壹萬捌仟柒佰伍拾陸元及自民國95年2月3日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人乙○○應給付上訴 人揚建實業有限公司新台幣參拾柒萬參仟肆佰捌拾柒元及自民國 95年1月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 上訴人揚建實業有限公司其餘上訴、及上訴人甲○○之上訴均駁 回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔百分之四十四、上 訴人甲○○負擔百分之三十一，餘由上訴人揚建實業有限公司負 擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人 揚建實業有限公司（下稱揚建公司）原起訴請求對造上訴人 甲○○（下稱甲○○）應給付新台幣（下同）323,739元及 自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，嗣於本院審理 時，擴張起訴聲明為給付362,576元及自起訴狀繕本送達翌 日起加計法定遲延利息（見本院卷258頁反面），核屬擴張 應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准 許。 二、揚建公司起訴主張：甲○○與被上訴人乙○○（下稱乙○○ ）於民國94年3月28日分別就甲○○在台北市○○街○○號2F 之住宅，乙○○在台北市○○路○段○○○號13F-A之住宅與伊 訂立施作室內裝潢大理石地坪之承攬契約。二份承攬契約分 別約定如下：甲○○部分為實作實算，完工後核計總工程款 為431,025元（未稅），加5％營業稅為452,576元，扣除已 付訂金90,000元，應給付362,576元。乙○○部分約定總價 承攬，另報價單未列之部分則追加施作，原約定之工程款為 540,000元（含稅），加上追加工程75,947元（含稅），扣 除已付訂金113,400元，應再給付502,547元。爰依承攬之法 律關係，聲明請求㈠甲○○應給付揚建公司362,576元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。㈡乙○○應給付揚建公司502,547元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。 三、甲○○則以揚建公司所施作之玄關地坪部分，有顏色深淺不 同之色差及斑紋瑕疵，無法修補，經拆除重作支出修補費用 146,081元，及主臥浴室淋浴間大理石地坪部分，施作不良 ，洩水坡度不足，導致積水之瑕疵，支出修補費用74,143元 應抵銷，另公共浴室牆面、主臥浴室牆面之石材均有色差及 斑紋之瑕疵，無法修補，應減少報酬120,801元。乙○○則 以：該追加工程部分已包含在總價承攬內，揚建公司不得另 計價。又揚建公司施作之玄關、客廳、餐廳地坪之石材有色 差及斑紋之瑕疵，揚建公司之法定代理人戊○同意更換，惟 更換後仍係有瑕疵之不良品，經討論後戊○同意伊自行僱工 更換石材修補瑕疵，並自工程尾款中扣除修補費用，伊自行 修補瑕疵費用已達813,000元，依民法第227條、第493條、 第495條第1項之規定抵銷後，揚建公司已無承攬報酬請求權 等語，資為抗辯。 四、原審為揚建公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命甲○○ 應給付揚建公司150,515元及自95年2月3日起至清償日止， 按年息5％計算之利息，並諭知上開部分，於揚建公司以50, 171元、甲○○以150,515元分別供擔保後，得假執行及免假 執行，另駁回揚建公司其餘之訴及假執行之聲請。 揚建公司就其敗訴部分，提起上訴並為訴之追加，其上訴聲 明：㈠原判決不利於揚建公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ：甲○○應再給付揚建公司241,534元，乙○○應給付揚建 公司502,547元及均自95年2月3日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。 甲○○及乙○○之答辯聲明：上訴駁回。另甲○○就其敗訴 部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，揚建公司在第一審之訴駁回。 揚建公司之答辯聲明：上訴駁回。 五、揚建公司主張伊於94年3月28日分別與甲○○、乙○○簽訂 承攬契約，承攬該二人住宅之室內裝潢大理石地坪工程，甲 ○○部分為實作實算，完工後核計總工程款為431,025元（ 未稅），加5％營業稅為452,576元，扣除已付訂金90,000元 ，未給付之工程款為362,576元。乙○○部分原約定總價承 攬，工程款為540,000元（含稅），乙○○已付訂金113,400 元等情，業據其提出報價單、存摺帳簿、統一發票為證（見 原審卷一7頁至12頁、14頁至15頁），甲○○、乙○○亦不 爭執，自堪信為真實。 六、甲○○部分： ㈠按「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，民法第493條 第1項、第2項定有明文。本件揚建公司依承攬契約請求承攬 報酬餘款362,576元，甲○○抗辯主臥浴室淋浴間大理石地 坪部分，施作不良，洩水坡度不足導致積水，計支出重貼磁 磚修補費用27,143元、修補門檻、浴缸踏階及更換淋浴玻璃 門費用47,000元，計74,143元（27143＋47000）應予抵銷等 情，業據其提出主臥浴室地坪瑕疵、主臥浴室門檻高度不足 、主臥浴室台階積水、工人施工改善瑕疵之照片、請款單為 證（見原審卷一57頁至68頁、原審卷二11頁、本院卷82頁） ，另證人己○○ (即上頡室內裝修設計有限公司負責人）亦 證稱：「（是否有洩水坡度不足之瑕疵？）主臥浴室有，業 主〈指甲○○〉搬進去後說會積水，請我去看，主臥浴室測 了以後沒有達到0.7公分的坡度，當時有跟原告〈指揚建公 司〉談好，坡度必須0.7公分，另外兩間浴室有達此要求， 只有主臥室沒有」、「一般會做到自然洩水，不會落差這麼 大」（見原審卷一206頁反面）、「甲○○打電話給我說主 臥浴室會積水，我們才找師傅去現場測量才知道洩水坡度只 有0.1公分，另外的公共浴室實測有0.7公分，0.7公分比較 正常，我們就主臥浴室請業主跟戊○先生連絡處理，後來我 們就以比較薄的磁磚去做修補，就是將原來的石材打粗面後 ，再表面裝比較薄的磁磚改善洩水坡度不足的問題，這工程 費用總共新台幣47,000元」等語甚詳（見本院卷219頁反面 ）。故該主臥浴室淋浴間之大理石地坪部分，因洩水坡度不 足導致積水，已影響主臥浴室應有之排水功能。甲○○主張 通知揚建公司修補瑕疵，因揚建公司未為之，始自行雇工修 補等情，查揚建公司經甲○○反應玄關石材具色差瑕疵後， 曾派員更換玄關之石材，業據證人丙○○（即施工師傅）證 述在卷（見原審卷一278頁反面），惟更換後之石材甲○○ 仍認具有色差瑕疵，兩造即生爭執，揚建公司未再處理，由 上開過程觀之，甲○○通知修補瑕疵時，除玄關之瑕疵外， 衡情會連同其他部分之瑕疵一併通知修補，故甲○○主張已 通知修補一節，應屬可信。揚建公司並未派員修補主臥浴室 淋浴間大理石地坪之洩水坡度不足之瑕疵，是甲○○為修補 上開瑕疵而自行雇工修補，即屬有據，其因而支出重貼磁磚 27,143元、修補門檻、浴缸踏階及更換淋浴玻璃門47,000元 ，核屬修補瑕疵之必要費用，依上開規定，其請求揚建公司 償還費用，並於工程餘款同額之範圍內主張抵銷之，自屬可 採。 ㈡另「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」；「當 事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民法第 227條、民事訴訟法第222條第2項分別定有明文。查甲○○ 辯稱玄關地坪具色差等情，業據證人己○○證稱「（後來原 告所施作玄關的石材，被告是否有要求更換？）發現三片色 差很嚴重，原告有請防護公司來染色，做了一個角落無法達 到均勻效果，所以放棄」、「（玄關石材修補結果，一般業 主是否可以接受？）不行，因為有色差影響美觀」（見原審 卷一207頁），參諸證人丙○○（即施工師傅）證稱「麗水 街玄關有換，其他地方沒有換，浴室只有換一片．．」、「 因為換了不同批，前後顏色有差」（見原審卷一278頁反面 ），是由該二名證人之證言，足認該玄關石材其中三片具有 色差。甲○○再辯玄關地坪具有斑紋瑕疵云云，惟兩造約定 施作玄關地坪之石材為茉莉白石（平光）2cm厚度之材質， 係進口之茉莉白萊姆石，斑紋為天然萊姆石之特質，是一種 天然美，非屬瑕疵等情，有台北市石材商業同業公會98年3 月30日（九十八）北進石會字第018號函可參（見本院卷235 頁），是縱使該玄關之石材具有斑紋，亦為該石材天然之特 質，甲○○指稱斑紋為瑕疵云云，自非可採。又該三片具有 色差之石材，欠缺約定品質，固會減少石材價值，但不致於 影響玄關大理石地坪之通常及預定之使用功能，甲○○縱使 欲更換具有色差瑕疵之石材，亦應以同等材質及數量之茉莉 白石更換之，惟甲○○逕將該三片色差石材連同其餘無色差 石材，即將全部玄關石材均拆除，再更換不同材質之金龍石 石材，已有未合，是該146,081元拆除重作費用難認為修補 瑕疵之必要費用，甲○○以此部分金額與未給付之工程餘款 抵銷云云，洵無足取。再則，本院審酌該玄關石材有三片具 有色差，雖不致影響大理石地坪之通常及預定之使用功能， 惟欠缺約定品質，影響居住者之視覺觀感，致石材之價值減 少，如要求業主需證明所受之損害額為何，確有困難且顯失 公平及兩造協議該玄關地坪以135.9才，每才470元計算，即 63,873元（見本院卷187頁附表）等一切情狀，而認甲○○ 就石材色差之損害以酌減該石材費用之30％為適當，即為19 ,162元（63,873×0.3＝19,162，元以下四捨五入）。 ㈢按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」， 民事訴訟法第277條規定甚明。甲○○另抗辯公共浴室牆面 、主臥浴室牆面之石材有色差、斑紋瑕疵，請求減少報酬 120,801元云云，無非以其提出之照片18幀為證（附本院卷 證物袋內），惟照片受限於拍攝者之攝影技術、拍攝當時現 場採光情形、現場是否潮濕等因素，難認符合待鑑定物之實 況，甲○○復不同意至其住宅為現場鑑定（見本院卷176頁 ），自難認其已盡舉證之責任，故其抗辯公共浴室牆面、主 臥浴室牆面石材具色差及斑紋瑕疵一節，即難採信，其請求 減少報酬120,801元云云，於法無據。 ㈣綜上，本件未付工程款為362,576元，扣除主臥浴室淋浴間 之地坪瑕疵必要修補費用74,143元（27,143＋47,000）、玄 關石材色差損害19,162元，為269,271元（362,576－74,143 －19,162＝269,271），揚建公司請求甲○○給付上開金額 ，為有理由（扣除原審判命給付150,515元後，甲○○應再 給付118,756元）。 七、乙○○部分： ㈠揚建公司主張除原約定承攬報酬540,000元（含稅）外，另 報價單未列部分為追加工程，此部分追加工程款為75,947元 （含稅），扣除乙○○已付訂金113,400元後，未付工程款 為502,547元等情，業據其提出報價單、追加工程施作之明 細表為證 (見原審卷一11頁、23頁、24頁、本院卷173頁） ，乙○○則對該追加工程已施作完成不爭執（見本院卷176 頁），惟辯稱該追加工程應包含在總價承攬範圍內，不應另 行計價云云，惟本院請兩造核對原先約定總價承攬540,000 元及後來追加工程之施工項目暨數量後，二者顯有不同（施 工明細表見本院卷173頁），難認該追加工程項目係包含在 原約定總價承攬之施工範圍內，且揚建公司在現場施作該追 加工程之項目時，乙○○並未為反對之意思表示，其遲至追 加工程施作完成後，始辯稱不應加行計價云云，殊非可取。 ㈡乙○○抗辯揚建公司施作之玄關、客廳、餐廳地坪之石材有 色差及斑紋瑕疵，揚建公司同意其自行僱工更換石材，支出 813,000元修補費用與工程款抵銷云云，為揚建公司所否認 ，查依乙○○所提出之施工後現場照片（照片31幀置本院證 物袋內）顯示有部分石材之色差較為明顯，參以證人丁○○ （即承攬乙○○住宅裝潢之木造業者）亦證稱現場施工完成 之大理石地坪確實有一些色差等語（見原審卷一287頁反面 、288頁），是揚建公司施作之大理石地坪，其中部分石材 具色差，應屬可信。另石材之斑紋則為天然萊姆石之特質， 屬天然美，非屬瑕疵一節，業如前述（參見台北市石材商業 同業公會函，本院卷235頁），是縱認現場大理石地坪有斑 紋存在，亦非屬於瑕疵，乙○○辯稱石材具斑紋瑕疵云云， 洵不足採。 ㈢另「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」；「當 事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難 者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民法第 227條、民事訴訟法第222條第2項分別定有明文。查石材之 色差固欠缺約定品質，會減少石材之價值，惟不致於影響玄 關、客廳、餐廳大理石地坪之通常及預定之使用功能，乙○ ○縱使欲更換具有色差瑕疵之石材，亦應以同等材質及數量 之茉莉白石更換之，惟乙○○逕將部分具有色差之石材連同 其餘無色差之石材，即將全部石材均拆除，再更換不同材質 之木化石材（見致捷有限公司之請款單，原審卷一88頁）， 已有未合，是縱使支出813,000元費用亦難認此一費用屬於 修補瑕疵之必要費用，而得請求揚建公司償還之，故乙○○ 以此部分金額與未給付之工程餘款抵銷云云，並不合法。又 本院審酌揚建公司所施作之大理石地坪，確實有部分具有色 差之瑕疵，雖不致影響大理石地坪通常及預定之使用功能， 惟欠缺約定品質，影響居住者之視覺觀感，致石材之價值減 少，如要求業主需證明所受之損害額為何，確有困難且顯失 公平，而認此部分之損害以減少該石材費用之30％為適當， 兩造原約定之石材費用為茉莉白（平光面）259,200元、茉 莉白、咖啡絨171,000元（見兩造原約定之報價單，原審卷 一11頁）之30％，為129,060元【（259,200＋171,000）×0 .3＝129,060】。 ㈣綜上，本件未付工程款為502,547元，扣除石材色差損害129 ,060元，為373,487元（502,547－129,060＝373,487），揚 建公司請求乙○○給付上開金額，為有理由。 八、從而，揚建公司依承攬契約之法律關係，請求甲○○應給付 269,271元及自95年2月3日起（起訴狀繕本於95年1月23日寄 存送達，經十日生送達效力，送達回證見原審卷一27頁）至 清償日止，按年息5％計算之利息；請求乙○○應給付373,4 87元及自95年1月20日起（起訴狀繕本於95年1月19日送達， 送達回證見原審卷一28頁）至清償日止，按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許；其請求超過上開範圍部分，則 無理由，難予照准。原審就上開應准許之甲○○給付118,75 6元本息及乙○○給付373,487元本息部分，為揚建公司敗訴 之判決，於法未合，揚建公司上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審命 甲○○給付150,515元本息及駁回揚建公司逾上開應准許部 分之訴，核無不合，甲○○及揚建公司分別就此上訴，均無 理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 十、據上論結，本件揚建公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　23 　日 民事第十六庭 審判長法　官 劉靜嫻 　 　　　　　　　　　　　　　法　官 謝碧莉 　　 　　　　　　　　　　　　法　官 呂淑玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　月　　23 　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 明祖全