臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重勞上字第8號 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　李瑞敏律師 被 上訴 人　鴻新船務股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳松棟律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國九十六年一月二十六日台灣台北地方法院九十五年度重勞訴字 第十八號第一審判決提起上訴，經本院於九十六年七月二十四日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。 被上訴人應自民國九十四年十二月一日起，至上訴人復職之日止 ，按月於每月末日給付上訴人新台幣陸萬元，及自各期應給付日 之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決第三項所命之給付，於上訴人以新台幣肆萬貳仟元供擔保 後，得假執行；但被上訴人如以新台幣壹拾貳萬陸仟元預供擔保 ，得免為假執行。 事 實 及 理 由 一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與 被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自民國（下同）九 十四年十二月一日起，至上訴人復職之日止，按月於每月末 日給付上訴人新台幣（下同）六萬元，及自各期應給付日之 翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供 擔保請准宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保，請准宣告免為假執行。 二、上訴人起訴主張：伊自九十二年八月一日起，為被上訴人所 僱用，每月薪資為六萬元，並配合被上訴人之規定簽署人事 保證書，雖未簽訂書面不定期勞動契約，但兩造間確存在有 不定期勞動契約。嗣被上訴人將伊借調至其在大陸地區所投 資之企業即訴外人大連北良物流管理顧問有限公司（下稱大 連北良物流公司）擔任總經理職務，調職期間，伊仍隨時受 被上訴人之指揮監督，每週須定期向被上訴人報告在大陸工 作之情形，而被上訴人亦持續為伊投保勞健保，且按月給付 薪資六萬元，三方當事人間存有雙重勞動契約關係。詎大連 北良物流公司於九十四年十一月十五日非法解除伊之總經理 職務，伊請求被上訴人協助，被上訴人均不予聞問，並自同 年十二月一日起未再給付伊薪資，復將伊之勞健保辦理退保 ；伊於返臺後通知被上訴人隨時準備提供勞務，請其指派勞 務，亦置之不理，伊並無補服勞務之義務；嗣被上訴人更於 九十五年三月二十三日以伊曠職為由，終止兩造間之勞動契 約，被上訴人終止勞動契約顯不合法，且受領勞務遲延等情 ，爰依勞動基準法及民法第四百八十七條規定，求為命如上 訴聲明所示之判決。 被上訴人則以：伊因與訴外人大連北良物流公司、凱南投資 股份有限公司、臺灣三井物產股份有限公司等三家公司合資 在大陸成立大連北良物流公司，首任總經理係由伊指派，伊 遂於九十二年八月間僱用上訴人，並指派其前往大連北良物 流公司就任總經理，此為伊僱用上訴人擔任職員之唯一目的 ，上訴人之工作為特定性工作，兩造間勞動契約屬於定期性 勞動契約，且契約期間係自上訴人擔任大連北良物流公司總 經理時起，至其職務被解除時止。嗣因上訴人服務期間之各 項圖利廠商行為造成大連北良物流公司嚴重虧損，經大連北 良物流公司董事會決議解除其總經理職務，則兩造間定期勞 動契約因屆期而終止。至伊繼續給付上訴人之薪資至九十四 年十一月三十日止，僅屬溢付範疇，且伊自該日起即將上訴 人之勞健保辦理退保，亦屬於為終止契約之意思表示。縱認 兩造間為不定期勞動契約，上訴人於與大連北良物流公司辦 妥職務交接後，即應向伊報告並立即返台，詎上訴人仍在大 陸地區與大連北良物流公司有業務競爭關係之訴外人大連厦 特國際船舶代理有限公司（下稱厦特公司）任職總經理、更 早已擔任厦特公司之母公司紀元企業投資有限公司之董事， 自應視為曠職，伊亦得終止兩造間勞動契約云云，資為抗辯 。 三、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人自九十二年八月一日起，由被上訴人僱用，每月薪 資六萬元，嗣經被上訴人借調至大陸擔任大連北良物流公 司總經理，並另給薪資；調職期間，被上訴人仍持續為上 訴人投保勞健保、且按月給付薪資六萬元，兩造間存有僱 傭契約關係，且有勞動基準法之適用（見原審調解卷十三 頁之上訴人職員證、十五頁之各類所得扣繳暨免扣繳憑單 、十六頁之確認書、二五頁至二八頁之上訴人存摺、重勞 訴卷二二七頁之人事保證書）。 ㈡大連北良物流公司係由被上訴人與大連北良物流公司、凱 南投資股份有限公司（統一企業集團）、臺灣三井物產股 份有限公司等四家公司合資在大陸所成立（見原審重勞訴 卷十頁之被上訴人答辯狀）。 ㈢大連北良物流公司於九十四年十一月二十一日通知上訴人 ，自同年月十五日起解除上訴人總經理職務，經上訴人在 大陸地區向大連市勞動爭議仲裁委員會提付仲裁，該仲裁 程序皆已終結，並皆認定大連北良公司解職不合法，應予 賠償上訴人（見調解卷十七頁之免去總經理職通知函、二 三頁至二四頁之勞動爭議仲裁申請書、二九頁至三二頁之 三二頁之大連市勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決書）。 ㈣上訴人業於九十四年十二月十六日與大連北良物流公司繼 任之總經理韓敏辦理交接完畢，嗣經大連市勞動爭議仲裁 委員會仲裁認定大連北良物流公司解職不合法，大連北良 物流公司於九十五年二月二十一日通知上訴人，希望回聘 上訴人為行政部經理，惟為上訴人所拒（見原審重勞訴卷 一一一頁之大連北良物流公司致上訴人函）。 ㈤被上訴人自九十四年十二月一日起，即未再按月給付上訴 人薪資六萬元，並將上訴人勞健保辦理退保（見調解卷二 八頁之上訴人存摺）。 ㈥被上訴人於九十五年三月二十三日以上訴人經大連北良物 流公司解除總經理職務後，未回台就職，無故曠職數月為 由，而通知上訴人終止兩造間勞動契約，上訴人業於九十 五年三月二十九日收受上開存證信函之通知（見原審重勞 訴卷十六頁至十七頁）。 四、上訴人主張伊自九十二年八月一日起，為被上訴人所僱用， 每月薪資為六萬元，並配合被上訴人之規定簽署人事保證書 ，雖未簽訂書面不定期勞動契約，但兩造間確存在有不定期 勞動契約，嗣被上訴人將伊借調至其在大陸地區所投資之企 業即訴外人大連北良物流公司擔任總經理職務，調職期間， 伊仍隨時受被上訴人之指揮監督，每週須定期向被上訴人報 告在大陸工作之情形，而被上訴人亦持續為伊投保勞健保， ；並按月給付伊薪資六萬元，三方當事人間存在有雙重勞動 契約關係等情。雖為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯； 惟查： ㈠上訴人自九十二年八月一日起，為被上訴人所僱用，每月薪 資為六萬元，依上訴人為被上訴人所簽署之人事保證書所載 ，上訴人職務為總經理特助，且無定期或不定期契約之約定 （見原審重勞訴卷二二七頁），此為兩造所不爭執。足見兩 造間之契約屬勞動契約，而依上開人事保證書所載，兩造雖 未簽訂勞動契約，亦未約定係屬定期契約或不定期契約，惟 依勞動基準法以不定期勞動契約為原則、定期契約為例外之 立法規範（勞動基準法第九條規定參照），兩造間勞動契約 應屬不定期勞動契約。嗣被上訴人於九十二年八月四日將上 訴人借調至其在大陸地區所投資之企業即訴外人大連北良物 流公司擔任總經理職務，此有被上訴人所出具確認書可稽（ 見原審調解卷十六頁），且為兩造所不爭執。雖被上訴人抗 辯：伊因與訴外人大連北良物流公司、凱南投資股份有限公 司、臺灣三井物產股份有限公司等三家公司合資在大陸成立 大連北良物流公司，首任總經理係由伊指派，伊遂於九十二 年八月間僱用上訴人，並指派其前往大連北良物流公司就任 總經理，此為伊僱用上訴人擔任職員之唯一目的，上訴人之 工作為特定性工作，兩造間勞動契約屬於定期性勞動契約， 且契約期間係自上訴人擔任大連北良物流公司總經理時起， 至其職務被解除時止云云，惟為上訴人所否認；且查：依上 訴人為被上訴人所簽署之人事保證書所載，上訴人職務為總 經理特助（見原審卷二二七頁至二二八頁），且無定期或不 定期勞動契約之約定，是兩造間勞動契約應屬不定期勞動契 約，已如上述。而被上訴人嗣後指派上訴人前往大連北良物 流公司就任總經理，該工作雖為特定性工作，其任期並自上 訴人擔任大連北良物流公司總經理時起，至其職務被解除時 止，而屬定期勞動契約之性質，惟上訴人於擔任大連北良物 流公司總經理職務期間，除領有該公司之薪資外，仍應隨時 受被上訴人之指揮監督，每週須定期向被上訴人報告在大陸 工作之情形；且被上訴人亦持續為上訴人投保勞健保；復按 月給付薪資六萬元與上訴人，直至九十四年十一月十五日大 連北良物流公司解除上訴人之總經理職務後之同年月三十日 止，仍繼續支付，自同年十二月一日起，始未再給付薪資； 又被上訴人曾於九十五年三月二十三日以郵局存證信函向上 訴人表示上訴人本應於遭大連北良物流公司解職後返國述職 ，並以上訴人曠職為由終止勞動契約（見原審調解卷三六頁 至三七頁），為被上訴人所不爭執。準此，兩造間勞動契約 果係定期性契約，則該契約於約定期限屆滿，即當然終止， 被上訴人何須向上訴人為終止勞動契約之意思表示。況證人 即被上訴人公司之總經理楊燕川亦在原審證稱：「被告（指 被上訴人）從來沒有通知原告（指上訴人）回來台灣公司歸 建，未予通知是因為我們認為原告是遭到免職的，應該自己 主動回被告公司報到…」、「原告是被免職的，應該主動回 到公司來報到，等到報到後再來看事情應如何處理，是否要 給他派任其他職務」（見原審重勞訴卷二一六頁至二一七頁 之言詞辯論筆錄），益見上訴人分別與被上訴人間、與大連 北良物流公司間存在有雙重勞動契約關係，上訴人與大連北 良物流公司間勞動契約屬定期契約、與被上訴人間勞動契約 則屬不定期契約。足見被上訴人所為之上開抗辯，殊不足取 。 ㈡嗣大連北良物流公司雖於九十四年十一月十五日解除上訴人 之總經理職務，惟經上訴人在大陸地區向大連市勞動爭議仲 裁委員會提付仲裁，為其權利救濟作努力，而被上訴人則未 予任何協助；嗣該勞動爭議仲裁委員會於九十五年三月六日 作成仲裁裁決書，認定大連北良物流公司之解職不合法，應 予賠償上訴人（見調解卷十七頁之通知函、二三頁至二四頁 之勞動爭議仲裁申請書），大連北良物流公司亦曾於九十五 年二月二十一日通知上訴人，希望回聘上訴人為行政部經理 ，惟為上訴人所拒（見原審重勞訴卷一一一頁之大連北良物 流公司致上訴人函），亦為兩造所不爭執。嗣上訴人返台， 即於九十五年三月九日委任律師向被上訴人為準備給付勞務 之通知（見原審調解卷三三頁至三五頁），被上訴人於收受 該律師函後，即於同年三月二十三日以郵局存證信函向上訴 人表示：「台端於九十二年八月間經本公司派赴大陸大連北 良物流公司任總經理一職，在任期間因經營不善，虧損連連 ，嚴重失職，而為該公司董事會於九十四年十一月十五日解 除總經理職務。台端本應於解職交接完成後即應返國述職， 惟台端迄今無故曠職已達數月之久；特依勞動基準法之規定 ，自函達之日起，終止貴我之勞動關係」（見原審調解卷三 六頁至三七頁），惟上訴人分別與被上訴人間、與大連北良 物流公司間存在有雙重勞動契約關係，上訴人與大連北良物 流公司間勞動契約屬定期契約、與被上訴人間勞動契約則屬 不定期契約，已如前述。是上訴人與大連北良物流公司間勞 動契約雖經提前終止，惟兩造間不定期勞動契約並不當然終 止；況大連北良物流公司於九十四年十一月十五日解除上訴 人之總經理職務，業經上訴人在大陸地區向大連市勞動爭議 仲裁委員會提付仲裁，經該仲裁委員會於九十五年三月六日 作成仲裁裁決書，認定大連北良物流公司之解職不合法，應 予賠償上訴人，已如上述。況上訴人於九十四年十一月十五 日遭大連北良物流公司非法解除總經理職務後，為維護其名 譽及工作權，暫留在大陸大連向大連市勞動爭議仲裁委員會 提付仲裁作努力，被上訴人則未予任何協助，直至九十五年 三月六日該仲裁委員會作出上開仲裁判斷，認定大連北良物 流公司之解職不合法，且大連北良物流公司亦曾於九十五年 二月二十一日通知上訴人，希望回聘上訴人為行政部經理， 惟為上訴人所拒（見原審重勞訴卷一一一頁之大連北良物流 公司致上訴人函），於獲得平反後，旋即返台，並於九十五 年三月九日委任律師發函向被上訴人為準備給付勞務之通知 ，自不得指為曠職。足見被上訴人以大連北良物流公司解除 上訴人總經理職務之不實理由，資為終止兩造間勞動契約之 理由，自屬不合法。被上訴人終止與上訴人間勞動契約既不 合法，則兩造間勞動契約自仍繼續存在。 五、雖被上訴人又抗辯上訴人於任職大連北良物流公司總經理期 間，曾兼任競爭對手之中國大陸厦特公司之總經理及香港紀 元企業投資有限公司（下稱香港紀元公司）之董事云云。惟 為上訴人所否認；且查：上訴人業已敘明伊因遭大連北良物 流公司非法解僱，為維持在大連地區之台商身分，以便訴訟 終結後得以立即復職，乃借用香港紀元公司之董事名義，以 便維持在中國遼寧台商協會會員之身分等情，並有上開二家 公司之正式聲明書可稽（見本院卷八二頁至八三頁及本院外 放證物），且為被上訴人所不爭執。足見被上訴人所為此部 分之抗辯，亦難資為不利於上訴人之認定。 六、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。兩造間僱傭 契約既仍繼續有效存在，且上訴人於九十五年三月九日委任 律師向被上訴人為準備給付勞務之通知，惟遭被上訴人拒絕 ，為被上訴人所不爭執。依上開規定，被上訴人受領勞務顯 有遲延，上訴人即無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給 付薪資報酬。從而，上訴人依據僱傭關係，請求確認兩造間 僱傭關係存在，並本於民法第四百八十七條規定，請求被上 訴人自九十四年十二月一日起，至上訴人復職之日止，按月 於每月末日給付上訴人六萬元及自各期應給付日之翌日起， 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。 原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。 七、本件經本院命兩造查報上訴人自九十四年十二月一日起，是 否在他處有服勞務之所得利益一節，業經兩造分別陳明上訴 人並無在他處服勞務而得有利益，故不生扣抵問題。 八、兩造就本判決第三項所命之給付，既均陳明願供擔保，以代 釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分 別酌定相當之擔保金額併予准許。 九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第 七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十 二條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　14　　日 勞工法庭 審判長法　官 林鄉誠 　　　　　　　　　 　　　　　法　官 許紋華 　　　　　　　　　　 　　　　法　官 楊豐卿 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 殷丹妮 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。