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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第275號 上　訴　人 即被上訴人　甲○○ 訴訟代理人　陳明宗律師 複　代理人　范晉魁律師 被　上訴人 即　上訴人　乙○○ 訴訟代理人　連阿長律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年三 月四日臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第六七九七號第一審判 決，各自提起上訴，本院於九十八年二月二十四日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命被上訴人乙○○給付超過新台幣貳拾伍萬伍仟肆佰 零壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟 費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 乙○○其餘上訴駁回。 甲○○上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○負擔四分之 三，餘由被上訴人乙○○負擔。 事實及理由 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法 第四百六十條第一項定有明文。又附帶上訴得於上訴期間屆 滿前、後為之。查原審判決上訴人即被上訴人甲○○（下稱 上訴人）一部勝訴，一部敗訴。上訴人甲○○於民國（下同 ）九十七年三月十八日合法提起上訴，被上訴人即上訴人乙 ○○（下稱被上訴人）則於其上訴期間內九十七年三月三十 一日聲明不服，然其嗣後所提理由狀當事人欄皆以附帶上訴 當事人列之。惟查被上訴人既具狀陳明九十七年三月三十一 日所繳納之上訴裁判費用即係附帶上訴部分應繳納之裁判費 ，則其於該日所為不服之意思表示，顯係上訴，自無附帶上 訴可言，本院依職權逕列為被上訴人即上訴人，先予敘明。 又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限 。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四 百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文 。查上訴人上訴聲明原為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）一百萬八千七 百七十六元本息。嗣於本院，仍據同一訴訟標的，將聲明更 正為：㈠原判決關於於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄 。㈡被上訴人應再給付上訴人六十五萬五千六百九十六元本 息。經核應屬不變更訴訟標的之上訴聲明之減縮，依上開規 定，毋庸經對造同意，依法應予准許。 二、上訴人起訴主張：上訴人於九十五年八月二十九日由新光開 發事業有限公司居間仲介，向被上訴人購買坐落台北市○○ 區○○段一小段八四二地號土地及其上建物即門牌號碼為台 北市○○○路○段○○○巷○弄○○號六樓之二（下稱系爭 房地），雙方簽訂不動產買賣契約書，價金為新台幣（下同 ）八百四十三萬五千元，並約定系爭房屋無公設，且系爭房 屋登記面積並不包括共同使用部份，地政機關依法令登記， 並未登記錯誤，建物面積實際為七十四點一五平方公尺，附 屬建物陽台為五點五二平方公尺，被上訴人即有依約交付上 開面積之系爭房屋予上訴人之義務。上訴人依約支付價金， 系爭房地所有權登記於上訴人親友連慶琨名下，惟因購買當 時有承租人占有使用，無法入內查看房屋情況，迨租期屆滿 ，上訴人雇用人員裝修系爭房屋時，始發現系爭房屋面積有 短少。丈量結果被上訴人交付系爭房屋面積僅六十六點八八 平方公尺，倘認共同使用部分應予扣除，不認為係被上訴人 短少給付部分，即扣除三點三三平方公尺，被上訴人亦短少 給付九點四六平方公尺（約二點八六坪，上訴人於原審主張 短少三點八六八八坪，於本院減縮），該坪數不足之瑕疵， 屬上訴人不能即知之瑕疵。上訴人業於九十六年八月七日通 知被上訴人，無怠於通知之情形，亦於同年八月二十八日提 起本件訴訟，無逾除斥期間。又系爭瑕疵已存在，被上訴人 故意不告知瑕疵，依民法第三百六十五條不適用上開六個月 除斥期間之規定，上訴人仍得主張物之瑕疵擔保責任。另被 上訴人收取相當於七十四點一五平方公尺之價金，致上訴人 受有上開財產權之損害，而被上訴人出售系爭房地時係以房 屋每坪單價作為計算基準，上訴人亦以房屋每坪單價與被上 訴人議價，均與土地坪數無關，被上訴人親簽之授權書亦同 意以每坪三十五萬元計價，上訴人請求被上訴人返還僅係被 上訴人多收取部份之價金，倘以公契所載土地與建物價金比 例計算，與系爭買賣契約簽訂時之基準不符，顯失公允，是 應以系爭房屋每坪單價三十五萬元計算短少坪數（即被上訴 人多收取）之價金，即上訴人買受系爭房地價金為八百四十 三萬五千元，建物面積為二四點一坪，建物每坪數單價三十 五萬元，被上訴人交付之系爭房屋短少給付九點四六平方公 尺（即二點八六坪），上訴人自得請求被上訴人返還所受利 益一百萬一千元。爰本於民法第二百二十七條及第三百五十 四條物之瑕疵擔保責任、不當得利之法律關係，求為命被上 訴人應給付上訴人一百萬一千元本息之判決（上訴人於原審 起訴聲明被上訴人應給付上訴人一百三十五萬四千零八十元 本息。原審判決命被上訴人給付上訴人三十四萬五千三百零 四元本息，而將上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部 分提起上訴。上訴人就其敗訴全部上訴，嗣又減縮僅請求再 給付六十五萬五千六百九十六元本息，其減縮部分，應已確 定。）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人六十 五萬五千六百九十六元及自九十六年八月二十九日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均 由被上訴人負擔。答辯聲明：被上訴人上訴駁回。 三、被上訴人則以：系爭房屋依系爭契約第十四條約定，係以現 況固定物交屋，即以房屋現有狀況暨固定物現有面積交屋之 意，故系爭房屋現有狀況暨面積多寡以訂約當時為準，被上 訴人從未保證系爭房屋室內面積為七十四點一五平方公尺。 復依系爭房地辦理第一次保存登記時地籍測量實施規則第二 百九十六條、辦理土地複丈與建物測量補充規定第二十點， 系爭房屋所有權範圍包括通道、樓梯間、電梯間等共同使用 部分，故系爭房屋室內面積加共同使用部分面積達七十四點 一五平方公尺，已依約完成給付。使用面積包括該樓層之電 梯、樓梯間、走道屬一般交易慣例。系爭房屋共同使用部分 係依建物測量辦法第二十八條繪測於區分所有物建號內，九 十六年十月四日勘測成果圖未將共同使用部分測繪於區分所 有物內。系爭房屋主建物面積為七十四點一五平方公尺，陽 台面積五點五二平方公尺（合計七九點六七平方公尺），原 審囑託台北市大安地政事務所測量結果主建物面積為六十二 點九二平方公尺，陽台面積三點九六平方公尺，如非地政事 務所測量錯誤，即是依當時土地登記法令將公共設施面積測 繪於主建物面積。系爭契約第一條約定買賣標的面積包含已 登記之面積及未登記但可以使用之共同使用部分之面積，縱 共同使用部分未測繪於區分所有建物內（即系爭房屋登記面 積不含二一六六建號公共設施），被上訴人亦未違反系爭契 約。況被上訴人於九十五年十月十一日辦理系爭房地所有權 移轉登記，上訴人應依通常程序從速檢查系爭房地，如未立 即通知被上訴人，即應視為承認其所受領之物。被上訴人既 將系爭房屋交付上訴人，並非給付坪數不足，僅係給付之房 屋遭人佔用，上訴人以給付坪數不足請求被上訴人債務不履 行之損害賠償，應屬無據。又系爭房屋部分遭人占用之情況 於系爭契約成立前即已存在，應屬契約成立時即存在之瑕疵 ，上訴人依民法第三百六十條之規定請求損害賠償，未證明 缺少被上訴人保證之品質，亦未證明其被占用可歸責於被上 訴人，洵非合法。退步言，系爭房屋部分遭占用及作為公共 空間，上訴人亦僅得請求無法使用部分相當於租金之損害： 以每月二千五百九十元計算，自起訴九十六年八月二十八日 至九十八年二月止，計十八個月，為四萬六千六百二十元） 。向占用人請求返還占用房地之訴訟費用：以房屋每平方公 尺七千九百一十五元，不足五點一八平方公尺，價額為四萬 一千元，每審裁判費徵收一千元，計二千元。總計四萬八千 六百二十元等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第 一、二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴聲明：㈠原判決不利 於被上訴人之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一 審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。 四、上訴人主張：上訴人於九十五年八月二十九日透過新光開發 事業有限公司居間仲介，向被上訴人以總面積二十四點一坪 ，價金為八百四十三萬五千元購買系爭房地，並簽訂系爭契 約及房地產標的現況說明書，被上訴人已依約移轉系爭房地 所有權辦妥登記並交付上訴人使用之事實，為兩造所不爭執 ，並有卷附不動產買賣契約書、房地產標的現況說明書、土 地及建物登記簿謄本可憑（見原審卷第六至一四頁），堪信 為真實。上訴人主張被上訴人應交付系爭建物二十四點一坪 ，但短少給付九點四六平方公尺（即二點八六坪），本於民 法第二百二十七條及第三百五十四條物之瑕疵擔保責任、不 當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百萬一 千元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。 是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人有無未依買賣契約 交付？短少之面積為多少？是否應負瑕疵擔保責任？被上訴 人如應負責，損害賠償金額究竟以多少為適當？是否應將建 物、土地價金分別計算後，再計算短少之房屋坪數價金？或 應以建物、土地價金合併計算短少之房屋坪數價金？如應將 建物、土地價金分別計算，建物與土地價金之比例，應以何 基準計算？茲析述如下。 五、被上訴人有無未依買賣契約交付？短少之面積為多少？是否 應負瑕疵擔保責任？ ㈠按兩造不動產買賣契約書第一條不動產標示約定，建築改良 物建號二０七七建物面積七十四點一五平方公尺、陽台五點 五二平方公尺，及隨同主建物移轉之共同使用部分建號二一 六六面積一七一五平方公尺持分尚未補登，且「一、本約土 地及建物包括為登記但可使用之部分、、、2.以上為登記部 分以房地產現況為準、、、」等情（見原審卷第六頁），而 被上訴人移轉登記之面積亦為建物面積七十四點一五平方公 尺、陽台五點五二平方公尺，並無短少，為上訴人所不爭執 ，堪信為真實。然系爭建物面積經原法院囑託台北市大安地 政事務所測量結果為主建物六十二點九二平方公尺、陽台為 三點九六平方公尺，此有台北市大安地政事務所複丈圖附卷 可參（見原審卷第六六頁）。嗣於本院，再囑託台北市大安 地政事務所測量結果，門外公共使用空間為三點三三平方公 尺，上訴人同意扣除減縮，共計被上訴人尚短付九點四六平 方公尺，為被上訴人於言詞辯論時所不爭執，（見本院卷第 九四至九六頁）堪信為真實。上訴人主張被上訴人短交建物 面積九點四六平方公尺，誠為有據。 ㈡按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出 賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發 見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至 日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其 所受領之物。」民法第三百五十六條定有明文。查系爭房屋 早經被上訴人出租予第三人使用，為兩造所不爭執，堪信為 真實。上訴人主張：上訴人於買受系爭房屋前，未能進入系 爭房屋內檢視，而上訴人買受系爭房屋後，原租約雖由上訴 人繼受，而由承租人繼續使用，但上訴人仍不能進入屋內， 是並於日前租期屆滿後，上訴人始準備裝修入住，並擬更換 地板，經工程人員繪圖並丈量面積後，始知系爭房屋有坪數 不足之瑕疵等語，應可採信。是系爭坪數不足之瑕疵，是屬 不能即知之瑕疵，上訴人於日後發見，已即通知出賣人（即 被上訴人），並無怠於通知之情事。 ㈢又按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者 ，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通 知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前 項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不 適用之。」民法第三百六十五條亦有明文。是以，上訴人於 九六年八月七日通知被上訴人後（見原審卷第一八頁調解通 知書），隨即於同年八月二十八日提起本訴，並未逾越除斥 期間，原判決認上訴人已不能行使瑕疵擔保請求權，顯有誤 會。 六、被上訴人如應負責，損害賠償金額究竟以多少為適當？是否 應將建物、土地價金分別計算後，再計算短少之房屋坪數價 金？或應以建物、土地價金合併計算短少之房屋坪數價金？ 如應將建物、土地價金分別計算，建物與土地價金之比例， 應以何基準計算？ ㈠上訴人主張兩造買賣係以二十四點一坪為基礎計算價金，故 應以每坪單價計算短交坪數之價金云云。惟查此部分並未於 買賣契約中明文約定，且被上訴人所短交者僅為建物，土地 則不與焉，以此方式計算亦非允恰。故參酌上訴人九十五年 十月十一日就系爭不動產辦理移轉登記時，所檢附之土地及 建築改良物買賣所有權移轉契約書，其中土地買賣金額為一 百八十四萬四千三百元、建物買賣金額為六十三萬零六百元 ，共計二百四十七萬四千九百元（見原審卷第九七至九八頁 ），而兩造不動產買賣契約書所載土地、建物買賣總金額為 八百四十三萬五千元。上訴人買受當時既已就土地及房屋之 買價妥為分配而向地政機關據為登記，自應依其登記時檢附 土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書所載買賣金額計算 建物部分買價所佔總買價之比例，再推算上訴人實際買賣價 格之建物部分價金，較為妥當，亦為被上訴人所不爭。則依 土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，建物價格占買賣 總金額之比例為百分之二十五點五（630,600÷2,474, 900 ＝25.5/100）；實際買賣價格之建物價金為二百一十五萬零 九百二十五元（0000000×25.5/100＝2,150,925）。而原約 定買賣建物面積為七十九點六七平方公尺，是以上訴人因短 交九點四六平方公尺所受損害為二十五萬五千四百零一元。 ㈡上訴意旨雖主張：目前市場上買賣房地，確實依建物每坪單 價做為計算基準，被上訴人當時出售系爭房地予上訴人之際 ，是以房屋每坪單價作為計算，而上訴人也是以房屋每坪單 價與被上訴人議價，自始均與土地坪數無關，此觀系爭房地 之價金與房屋價金坪數相除為整數三十五萬元即可足證。再 者，上訴人再央請居間上訴人買受系爭房地之仲介公司尋覓 相關資料，亦再尋得被上訴人親簽之授權書，同意以每坪三 十五萬元計價之書證，足證上訴人主張原買受之每坪單價計 算短少坪數價金，確屬有據。況且，上訴人現請求被上訴人 返還僅是被上訴人多收取部份之價金而已；倘以公契所載之 土地與建物價金比例計算，不僅與系爭契約簽立時之基礎不 符，且對上訴人顯然不公允，被上訴人更因此而受有不當利 益。而於原審審理期間，被上訴人也未提出以公契所載之土 地與建物價金比例計算不當得利數額，是原審憑此為判決， 恐有訴外裁判之虞。況被上訴人購買系爭房地之重點，在於 系爭房屋之面積，而非土地部分之應有部分，此亦為一般生 活經驗法則，蓋購買公寓大廈者，其重點乃在於建物得以使 用之面積，而非其土地應有部分之大小，此由房屋市場所謂 每坪若干元，均係指總價除以建物面積，與土地面積若干無 關。是故，被上訴人主張應依買賣總價之平均單價為計算減 少價金之基準，較符合系爭買賣契約約定之債之本旨及公平 誠信原則，較為可採云云。並舉本院九十二年度上更㈡字第 二二七號判決供參考。 ㈢惟查上訴人所購買之不動產建物部分建物登記面積為七十四 點一五平方公尺、陽台五點五二平方公尺，被上訴人移轉登 記之面積亦並無短少，僅交付之建物面積短付九點四六平方 公尺，為上訴人所不爭執，堪信為真實。則土地部分面積仍 與上訴人購買時相同，並未減少。是上訴人應僅能就建物部 分交付面積短少九點四六平方公尺所受之損害請求賠償。換 言之，上訴人於本案係請求短交建物面積瑕疵之損害賠償， 與兩造買賣系爭房地時，單以建物面積計算每坪房屋土地之 總價無關。上訴人要求連同土地部分一併賠償，顯然不合理 。至於上訴人所引之判決，並非最高法院判例，本院本不受 其拘束，更何況該案情節與本件不同，自難任意比附援引。 上訴人執此上訴，已非可採。 ㈣又按土地登記規則第一百五十六條規定：「本規則所需登記 書表簿冊圖狀格式及其填載須知，由中央地政機關定之。」 ，故內政部按上開規則訂有「各項土地登記申請書、契約書 、登記清冊之格式、填寫說明、填寫範例」以提供民眾、專 業人士及登記機關實務執行之參考。查九十五年一月該部所 訂乏上開範例之土地建築改良物所有權買賣移轉契約書填寫 說明參、各欄填法第四項即載明第（12）欄「買賣價款總金 額」係填寫本契約書所訂各筆土地及各棟建物買賣價格總和 ，尚無規定應將土地及建物分別計價填載於公定契約書內或 註明該欄應以公告地價及房屋評定現值填寫以供稅捐稽徵處 課稅之用。因此上訴人如將土地及建物分別計價填載，應屬 合意將土地及房屋妥為分配。查上訴人就系爭不動產辦理移 轉登記時，所檢附之土地及建築改良物買賣所有權移轉契約 書，其中土地買賣金額為為一百八十四萬四千三百元、建物 買賣金額為六十三萬零六百元，共計二百四十七萬四千九百 元，有如前述。該公定契約書所載買賣金額，雖低於私契所 載金額，惟依契約自由原則，公契所載金額即可反應買賣雙 方就系爭土地及建物所合意價值比重。上訴人買受當時既已 就土地及房屋之買價妥為分配而向地政機關據為登記，自應 依其登記時檢附土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書所 載買賣金額計算建物部分買價所佔總買價之比例，再推算上 訴人實際買賣價格之建物部分價金，較為妥當。況查每棟建 物均有其個別性，會隨建物坐落地點、面臨道路、高度、使 用類別、格局、景觀、面臨環境條件、公共設施、及各人之 好惡等條件差異，而使房價有相當大差別，影響建物價值之 高低與建物所在地週遭之公共設施、交通條件、日常生活機 能、學區狀況等外部環境及建物本身之構造、新舊、建材、 樓層、座向、通風採光、格局等內部因素雖有關係，或可透 過鑑價方式估算出一個參考值，然實際交易價格係由買賣雙 方合意決定，該交易價格方為上訴人實際所受之損失。上訴 人與被上訴人既已合意買賣系爭不動產並訂立公定契約書， 明確載明土地、房屋各別之金額，自應認係買賣雙方對於建 物價金之合意，足以反映系爭土地、建物價值占總價之比重 。是上訴人主張以房地總價方式為賠償基準，將被上訴人並 無瑕疵給付之土地價金列入賠償範圍，顯非可採。從而，上 訴人據此要求被上訴人尚應給付上訴人六十五萬五千六百九 十六元本息，即無理由，應予駁回。 七、綜上所述，上訴人本於民法第三百五十四條物之瑕疵擔保責 任之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人二十五萬五千 四百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十六年八月二九 日）起加付法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審未予詳查，遽命被上訴人應給付上訴人 三十四萬五千三百零四元本息，就超過上開應予准許部分， 尚有未洽，被上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲 明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主 文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審判決駁 回上訴人此部分之訴及假執行之聲請，於法並無不合，及上 開應准許部分，原審判令被上訴人給付，與本院認定之理由 雖有所不同，然結論並無不合，仍應予以維持。兩造上訴論 旨，仍指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由， 均應予駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 九、據上論結，本件被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由 ，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　10　　日 民事第十七庭 審判長法　官 藍文祥 法　官　陳麗芬 法　官　張競文 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　 書記官 顧倪淑貞