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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 97年度勞上易字第114號 上　訴　人　甲00000000 訴訟代理人　李銘洲律師 複 代理 人　謝良駿律師 被 上訴 人　乙○○ 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年11月 5日台灣新竹地方法院97年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴， 本院於98年3月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾柒萬肆仟伍佰叄拾元部 分，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴 人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： （一）被上訴人自民國87年8月1日起於上訴人曾綉香所開設之名 廚飲食店擔任廚師工作，惟上訴人於96年9 月20日，以被 上訴人難以溝通、不適任為由解僱被上訴人，並要求被上 訴人填寫離職單，被上訴人遂填寫離職理由為公司資遣， 豈料上訴人當場撕毀離職單，並要求被上訴人填寫離職理 由為另謀高就。被上訴人當場拒絕，並要求上訴人交付非 自願離職證明書，上訴人原應允翌日交付，孰知被上訴人 於翌日向上訴人領取時，上訴人竟稱被上訴人係遭開除， 並將開除理由公佈於公告欄，令被上訴人備感受辱。上訴 人以如此不當方式解雇被上訴人，已違反勞動基準法（下 稱勞基法）第14條第1項第6款規定，經被上訴人向新竹市 政府勞工局提出勞資爭議申請，於96年10月5 日調解不成 立。 （二）因上訴人違反勞動契約之規定，故被上訴人依法終止勞動 契約，並依勞基法第14條準用第17條之規定，請求上訴人 給付㈠被上訴人受僱期間自87年8月1日至94年6 月30日， 共計6 年11個月，依舊制勞基法第17條規定計算之資遣費 新台幣（下同）484,166元；㈡被上訴人受僱期間自94年7 月1日至96年9月20日，共計2年2個月又20天，依新制勞工 退休金條例第12條規定計算之資遣費77,972元；㈢依勞基 法第16條第1 項規定計算之被上訴人預告工資70,000元。 為此，依上開勞基法之規定，請求被上訴人給付632,138 元及自96年9 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 （原審判決上訴人應給付被上訴人資遣費562,029元及自96年 12月13日起加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據上 訴，非本院審理範圍）。 並於本院聲明：駁回上訴。 二、上訴人則抗辯如下： （一）被上訴人有未能據實盤點而違反勞動契約情節重大，及對 廚房工作同事施暴之情事： １、被上訴人受僱上訴人擔任行政主廚，職司食材成本之控 制、菜色研發、餐廳人員配置、食材烹煮、掌控廚房營 業前之準備工作等事宜，負有物料成本評估及配合盤點 作業之義務。被上訴人多次藉口拒絕配合就廚房內之食 材、原料進行盤點，遲至96年9 月13日始進行盤點作業 ，且就該次盤點原物料、財產事宜草率行事，未確實盤 點，經會計彭韻秋當日複查盤點後，發現數量有嚴重不 符之情形，被上訴人顯有違反行政主廚應注意之義務及 勞動契約或工作規則。又餐廳盤點事宜，涉及餐廳經營 控管成本、營運成本評估與會計表冊製作等業務，慮及 上訴人從事餐飲業之上開特性，被上訴人未能據實盤點 ，造成日後企業成本評估有誤，而影響損益表等相關會 計表冊製作不實，有礙上訴人以期企業化經營而擴大規 模之計畫，其情節不可謂不大，而上開被上訴人未能配 合餐廳盤點，僅係此勞資糾紛事件之導火線，上訴人實 已無法容忍被上訴人長期以來均無法配合上訴人之要求 ，且未能有效溝通協調與管理員工，有怠行政主廚身為 領導者之職責，迫於無奈始做出終止與被上訴人間勞動 契約之重大決定，此乃不得已之最後手段，上訴人對被 上訴人終止勞動契約，當非恣意。 ２、被上訴人任職期間，除對上訴人及其合夥人蕭國榮態度 惡劣外，並對外場服務人員不時大聲斥責，更不時以三 字經辱罵、動手毆打或以腳踢踹同於廚房工作之洗碗阿 姨楊彭春妹，核被上訴人之行為該當勞基法第12條第1 項第2 款之事由，是上訴人依法終止勞動契約，尚非無 據。至證人孫美玲、紀在銘目前均與被上訴人共同合夥 開設「瑪吉風味異國料理餐廳」，其等間具有合夥人之 關係，故所為證詞難免有偏頗之虞，難期其客觀公正， 自不得逕採為對被上訴人有利之認定。 ３、綜上，被上訴人於任職期間確有勞基法第12條第1項第2 、4、5款之情形，且客觀上難以期待上訴人採用解雇以 外之懲處手段繼續其僱傭關係，上訴人依法終止勞動契 約，洵屬正當。至被上訴人主張終止勞動契約，則已逾 除斥期間，故其請求上訴人給付資遣費及預告工資，實 無理由。 （二）兩造係自91年4月22日始成立僱傭關係： 退步言之，縱認被上訴人請求有理由，惟名廚飲食店之前 身原為椰林餐飲店，為負責人即訴外人徐偉輝獨資經營， 嗣因經營不善，上訴人乃於91年4 月22日接替並另獨資成 立名廚飲食店。被上訴人自87年8月1日至91年4 月22日之 前，係受僱於訴外人徐偉輝所經營之椰林餐飲店，與上訴 人間並無僱傭關係存在；自91年4 月22日名廚飲食店成立 後，兩造始成立僱傭契約。故被上訴人於勞工退休金條例 實行前之年資應為3年3個月，依勞基法第17條之規定，得 請求之資遣費實為227,500元。 並於本院聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部份，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請 。 三、兩造不爭執之事實： （一）「名廚飲食店」之前身係由訴外人徐偉輝為負責人獨資經 營之「椰林餐飲店」，「名廚飲食店」原為上訴人獨資， 於97年9月3日改為合夥型態。 （二）被上訴人受僱於上訴人擔任餐廳廚師工作，上訴人於96年 9 月21日以被上訴人未能控管食材成本及態度傲慢、跋扈 等為由將被上訴人解僱。嗣被上訴人於同年10月5 日，以 上訴人非法解僱為由，向新竹市政府勞資爭議委員會申請 調解而不成立。 （三）被上訴人離職前6個月之平均工資為每月70,000元。 四、兩造之爭點及論斷： 被上訴人主張其於87年8月1日起受僱於上訴人擔任廚師，嗣 上訴人於96年9 月21日無故將其解職，有違勞動契約，被上 訴人已依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，上訴人自 應給付資遣費等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人是否違反勞動契約情節 重大、或故意損耗原料、或對於雇主及其他共同工作之勞工 實施暴行或有重大侮辱之行為，而上訴人得不經預告終止勞 動契約？(二)被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？ 茲分別論述如下： (一)關於上訴人依勞基法第12條第1項第2、4、5款不經預告終 止勞動契約之爭點： １、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之 勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。……違反勞 動契約或工作規則，情節重大者。故意損耗機器、工 具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇 主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。……雇 主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者 ，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」勞基法第12 條第1項第2、4、5款及第2 項分別定有明文。本件上訴 人主張被上訴人有上開違反勞基法第12條第1項第2、4 、5 款之情事，既為被上訴人所否認，則上訴人就此終 止權發生要件事實，自應負舉證之責任。 ２、上訴人依勞基法第12條第1項第2款主張終止兩造勞動契 約部分: ⑴關於上訴人主張被上訴人對於廚房共同工作之同事實施 暴行乙節，上訴人所舉證人即上訴人餐廳洗碗工楊彭春 珠雖證稱：「他（指被上訴人）經常打我…常用腳踢我 的手，到現場我的手都還在麻…… 9年期間踢過5、6次 ，他看不順眼就踢，去年有踢過我1、2次…7、8月。… 我有跟老闆講，老闆說忍耐一下…（你都當天跟老闆講 嗎？）隔幾天，我講過2次，去年講過1次」等語（見原 審卷頁79-80 ）。惟另證述：在被上訴人離職後，有至 被上訴人另行開設之餐廳找被上訴人聊天2 次以上等語 在卷（見原審卷頁80）。則證人楊彭春珠既稱其與被上 訴人於上訴人餐廳共事期間曾多次遭被上訴人施暴，未 予避之猶於被上訴人離職另開餐廳之後前往敘舊，核與 常情已屬有違而難以遽採。參以證人即原任職上訴人餐 廳之廚房副領班紀在銘則證稱：「（你跟證人楊彭春珠 熟嗎？）她是洗碗的…（她說她被被上訴人腳踢過好幾 次，你有看過嗎？）沒有這事，她空閒時撿紙箱回收， 1個月會買飲料1、2 次請我們喝，包括原告（即被上訴 人），大家都相處的不錯」等語（見原審卷頁84）。由 此觀之，上訴人就其主張被上訴人對於廚房共同工作之 同事實施暴行之事實，實難認已盡舉證之責。 ⑵至於上訴人主張被上訴人對於雇主及其他共同工作之勞 工有重大侮辱情事乙節，則舉證人彭韻秋、蕭國榮為證 。經查： ①證人即上訴人餐廳會計彭韻秋於原審證稱：「我在用 餐時有聽到他用三字經罵外場人員，去年3、4月廚房 夾錯單，外場也沒有注意送錯菜，用餐時，原告（即 被上訴人）認為他們廚房沒有錯，我常常聽到原告用 三字經罵外場的人」等語（見原審卷頁82）。 ②證人即上訴人餐廳股東蕭國榮證稱：「他在這段期間 犯了很多不該犯的錯，我們要求的事他會拒絕，原告 （即被上訴人）會用三字經罵其他員工，吃飯時他們 那桌吃肉，別桌員工吃骨頭，我們要求他把年菜外帶 的菜單食物成本計算給我，他隨隨便便計算不清楚就 給我，我們要求過年要上班，他就威脅要辭職，我們 也接到很多員工的投訴，說原告態度不佳，我有去查 證，原告還說很多公司的不是，我們開除原告當天的 晚上，原告還以三字經罵客人，還有96年9 月16日盤 點時原告的態度很不好」等語（見原審卷頁81）。 ③互核以觀，證人彭韻秋受僱於上訴人，具有主從關係 ，而證人蕭國榮與上訴人同為餐廳負責人，利害與共 ，其等未經具結所為之證詞已難免有偏頗之慮。況其 等均僅泛稱被上訴人曾有以三字經罵其他員工之情事 ，惟另未證述具體之發生時間、緣由、受罵之對象姓 名，亦難遽而據為被上訴人對於同事確有重大侮辱情 事之判斷。參以上訴人於96年9 月21日將被上訴人解 職之公告（見原審卷頁7 ），已未見敘及被上訴人有 對於雇主及其他同事重大侮辱之情事；且依證人彭韻 秋上開所述上訴人辱罵同事行為係在96年3、4月間， 則上訴人未於知悉其情形之日起30日內為終止契約之 表示，於法亦屬無據。遑論，證人即原任職上訴人餐 廳之外場領班孫美玲具結證稱：「（被上訴人在服務 期間有經常用三字經對外場人員辱罵或施暴嗎？）沒 有」等語在卷（見原審卷頁83）；及證人即原任職於 上訴人餐廳之廚房副領班紀在銘亦證稱：「（你有看 過被上訴人對外場的員工用三字經辱罵或施暴嗎？） 沒有」等語（見原審卷頁84）。是上訴人雖以證人孫 美玲、紀在銘目前均與被上訴人共同合夥開設餐廳為 由，指稱其等證詞偏頗云云，惟依上訴人上開舉證， 亦無從認定其主張被上訴人對於雇主及其他共同工作 之勞工有重大侮辱情事據以終止勞動契約為可採。 ３、上訴人依勞基法第12條第1項第4、5款主張終止兩造勞 動契約部分: ⑴按勞基法第12條規定具強制性質，其目的兼有保障勞工 、限制雇主解僱之權限，是雇主不得以勞動契約之約定 而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。 準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形 ，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法所定範圍 內有效，而關於「情節重大」之認定，非屬雇主之裁量 權，而應依勞基法第12條第1項第4款規定，依客觀情事 判認之。次按，勞動基準法第12條第1項第4款規定之立 法目的係以勞工之不當行為致雇主身體、人格、財產與 事業單位團體秩序維護之利益受有損害，為保障雇主之 利益，而賦予雇主不經預告終止契約之權利，故所稱情 節重大，係以勞工違反勞動契約或工作規則之行為致雇 主受有損害，基於誠信原則，依具體情事判斷，如繼續 勞動契約關係，將妨害雇主利益，難以期待達到勞動契 約目的。是故適用此項規定，應衡量雇主損失利益與勞 工違規行為間有無合於重大失衡之比例，非因勞工具有 違失情事，即認屬情節重大。 ⑵上訴人主張被上訴人多次拒絕配合盤點，遲至96年9 月 13日始進行盤點作業亦草率行事，未確實盤點情節重大 ，且有重複購買食材嚴重浪費耗損情事等語；為被上訴 人所否認。經查： ①依上訴人提出之96年9月11日公告，其內容說明：「 為清點96年上半年度之公司財產（含物料、生財器具 、機械設備），以達到下半年度之財產及成本的控管 ，方便日後結算損益，所以請廚房及外場（含洗滌部 ）配合盤點公司所有公有財產及物，並於9 月13日清 點完畢，請使用公司制式表格造冊以利存檔。」等語 （見本院卷頁39），而上訴人亦自陳：上訴人餐廳是 第一次盤點等語在卷（見本院卷頁26反面）。由此堪 認，被上訴人依上訴人上開公告於96年9 月13日進行 盤點並無遲誤之情事，上訴人指稱：被上訴人多次拒 絕配合盤點，遲至96年9 月13日始進行盤點作業云云 ，實難採信。 ②上訴人所舉證人蕭國榮證稱：「（9 月16日盤點是否 針對被上訴人9月13日的盤點做覆點？ ）是，我和會 計跟他做盤點」、「（你們盤點的結果？）他盤點的 數量跟我盤點的數量是一樣的」、「（這樣怎麼會不 確實？）我是用抽點的方式，沒有完全作盤點」、「 （你盤點的結果對被上訴人庫存的肉品量有什麼不合 理的地方？）那時沒有發現，因為我是用抽點的。後 來被上訴人離職後，我們請了顧問公司，顧問公司馬 上作盤點，盤點出來的數據跟被上訴人盤點的數量有 很大的差異。盤點結果肉排有130多公斤，牛肉也有 100多公斤，此庫存量太多，因為我們壹個月大約用 個肉排量200公斤左右，牛肉也是用200公斤左右」等 語（見原審卷頁81）。則上訴人指稱上訴人餐廳會計 彭韻秋於96年9 月13日被上訴人盤點後即全面複查盤 點已發現數量嚴重不符云云，核與上訴人主張盤點數 量不符之對照表係以上訴人96年9 月21日盤點數量為 比對基準（見原審卷頁35），及上開證人蕭國榮所證 與上訴人餐廳會計就被上訴人所為之盤點於96年9 月 16日進行抽點覆查數量一致等情，均有未符而難以採 信。至上訴人另以其於96年9 月21日另行盤點之數量 與被上訴人盤點結果不符，且發現被上訴人有浪費食 材情形云云，並提出盤點對照表、名廚亞洲美食盤點 統計表為證。惟依上開盤點對照表觀之，上訴人於96 年9月21日盤點距被上訴人96年9月13日盤點相距已有 一週，此段期間上訴人餐廳仍陸續正常營運進貨，即 難以先後數量不符遽認被上訴人96年9 月13日盤點不 實且情節重大。 ③又一般餐廳對食材本應有庫存貨源以茲應付消費者， 且庫存貨源亦均有冷凍庫以保鮮防腐，而上訴人亦不 否認其餐廳營運良好，參以證人蕭國榮亦證稱餐廳每 月消耗肉排量約200公斤、牛肉用量約200公斤等語（ 見原審卷頁81反面）。則僅依上訴人主張之盤點結果 ，內部仍有庫存牛肉64斤、肉排131斤、清肉100斤、 德國豬腳39斤等情，亦難認被上訴人有故意重複購買 食材嚴重浪費耗損情事。 ⑶綜此，上訴人主張被上訴人多次拒絕配合盤點，遲延進 行盤點草率作業且未確實盤點已達情節重大，及重複購 買食材嚴重浪費耗損，有違反勞基法第12條第1項第4、 5 款之情形云云，尚不足採。 ４、末按，僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係 事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之 方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則 。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞 動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇 之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當 屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範 圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係 符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇應為雇 主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手 段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性 原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之 情事，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難 期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方 法，如記過、扣薪等均已無法維護其經營秩序，始得為 之。然查，本件上訴人於96年9月21日以被上訴人 「長 期未能配合公司政策將食材物料成本明確控管及清冊盤 點」、「態度傲慢理由牽強，嚴重怠忽職守」、「行政 處事風格蠻橫跋扈，致內、外場兩部門員工工作長期對 立無法溝通互動」等理由逕將被上訴人公告革職，有公 告一紙附卷可稽（見原審卷頁7 ）。惟上訴人主張被上 訴人多次拒絕配合盤點，遲延進行盤點草率作業且未確 實盤點已達情節重大，及重複購買食材嚴重浪費耗損之 情事，尚不足採，已如上述；至上訴人上開所指被上訴 人待人處事態度不佳之情事，或僅為抽象描述，並未具 體說明，且縱認屬實，亦難認兩造間勞動關係已受嚴重 之干擾而難期繼續，有立即終結之必要，況上訴人亦非 不得採取其他懲戒方法如扣薪處分，以維護其經營秩序 ，衡諸比例、必要原則，堪認上訴人以上揭事由解僱被 上訴人，尚難認係合法。 (二)關於被上訴人請求上訴人給付資遣費之爭點： １、「按下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…… 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自 知悉其情形之日起，30日內為之。……，第17條規定於 本條終止契約準用之。」勞基法第14條第1項第6款及第 2、4項亦有明文。而雇主無正當理由解僱勞工時，應可 認為雇主違反勞動契約，勞工得依上開規定終止勞動契 約。準此，本件上訴人以上開事由依勞基法第12條第2 、4、5款規定解僱被上訴人，尚認合法，既如上述，則 被上訴人自得依勞基法法第14條第1項第6款規定終止勞 動契約。 ２、本件被上訴人於96年9月21日上訴人公告將其解僱後， 乃向新竹市政府勞資爭議調解委員會申請調解，並於96 年10月5 日調解會議時主張上訴人非法解僱，要求給付 預告工資、資遣費及服務證明書等情，有該調解紀錄在 卷可稽（見原審卷頁6 ）。由此堪認，被上訴人已於知 悉被解僱30日內之96年10月5 日調解時，以上訴人非法 解僱為由而為終止勞動契約之表示。是上訴人辯稱本件 訴訟起訴狀繕本遲至96年12月間始送達被上訴人，被上 訴人終止勞動契約已逾除斥期間云云，尚不足採。被上 訴人既已依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契 約，則其依同法第14條第4 項準用第17條規定請求上訴 人給付資遣費，即屬有據。 ３、次按，「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之 。未滿1個月者以1個月計。」勞基法第17條亦有明文。 經查： ⑴「名廚飲食店」之前身係由訴外人徐偉輝為負責人獨資 經營之「椰林餐飲店」，「名廚飲食店」原為上訴人獨 資，於97年9月3日改為合夥型態，為兩造所不爭執，有 營利事業登記公示資料查詢、椰林餐飲店歇業申請書在 卷可稽（見本院卷頁40、53、62），由此足見「名廚飲 食店即上訴人」與「椰林餐飲店即徐偉輝」乃不同之權 利義務主體。參以被上訴人復自陳：其原來是上訴人的 先生徐偉輝僱用，徐偉輝跟上訴人離婚後，才由上訴人 擔任餐廳的負責人，原來餐廳的名字是椰林等語在卷（ 見本院卷頁50反面）。而上訴人係於88年11月26日以獨 資型態辦理商業登記，此有被上訴人提出之營業稅稅籍 資料查詢作業附卷可憑（見本院卷頁73）。準此，應認 被上訴人係於88年11月26日上訴人獨資設立「名廚飲食 店」時始開始受僱於上訴人。上訴人以名廚飲食店嗣向 新竹市政府辦理營利事業登記之91年4月22日（ 見本院 卷頁53）；及被上訴人以服務證明書上記載之任職日期 87年8月1日，各自據為被上訴人受僱上訴人始日之主張 ，均不足採。 ⑵本件被上訴人自88年11月26日起受僱於上訴人，至被上 訴人終止勞動契約之日即96年10月5 日止，工作時間為 7 年11個月又10日，而被上訴人於勞工退休金條例施行 後係選擇採新制，平均工資為1 個月70,000元，均為兩 造所不爭執，故被上訴人於勞工退休金條例94年7月1日 施行前之資遣費計算應依勞動基準法第17條之規定，於 勞工退休金條例施行後則應依勞工退休金條例第12條之 規定計算之。以此計算，被上訴人於勞工退休金條例94 年7月1日施行前之年資為5年8個月（工作未滿1 年者， 以比例計給之；未滿1月者以1個月計），故依勞動基準 法第17條之規定其得請求之資遣費為396,667元【計算 式：70,000×（5+8/12）=396,667，元以下4捨5入】。 又自勞工退休金條例施行後，被上訴人得請求自94年7 月1日起至96年9月20日止之資遣費為77,863元【計算式 ：70,000×（2+82/365）×1/2= 77,863，元以下4捨5 入）。故總計被上訴人得領取之資遣費為474,530元（ 396,667+77,863=474,530）。是被上訴人請求上訴人給 付資遣費，於上開金額之範圍內，應予准許。其逾此部 分之請求，則為無理由，應予駁回。 ４、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求 給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者 ，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2 項分別定 有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。亦為同法 第233條第1 項及第203條所明定。本件被上訴人依勞基 法第17條規定請求上訴人給付資遺費，並未定有給付之 期限，被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即96年12月 13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予 准許。 五、綜上所述，被上訴人依勞基法第14條第4項準用同法第17條 之規定，請求上訴人給付資遣費474,530元及自96年12月13 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣 告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 給付，並為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨 ，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，上訴人再聲請傳訊證人彭韻秋，核無必要。 又兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，經本院斟酌後認與判 決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　8 　　日 勞工法庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 黃麟倫 法 官 鄭純惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 劉麗芬