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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度建上字第98號 上　訴　人　林酈玉即協銓工程行 訴訟代理人　巫宗翰律師 被上訴人　　金立營造有限公司 法定代理人　林木正 訴訟代理人　薛銘鴻律師 　　　　　　林麗芬律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國97年6 月27 日臺灣桃園地方法院95年度訴字第413 號第一審判決提起上訴， 本院於民國100 年12月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國（下同）94年1 月27日簽訂工程協 議書（下稱系爭協議書），由上訴人承攬施作被上訴人向臺 灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處（下稱業主） 得標之「中壢～自立161KV 線地下電纜管路工程( 第一期) 」（下稱系爭工程），工程地點位於桃園縣中壢市○○○路 ，上訴人負責施作工程項目為「人孔、管路」部份，工程款 係以業主實際竣工驗收數量92% 辦理結算計價。工程協議書 及施工略圖所示之⑴人孔、⑵試通坑、⑸管路、⑺RC管擋土 段係上訴人負責施作，已於94年4 月30日前施作完成並驗收 ，其餘⑶涵洞、⑷直井人孔、⑹RC管推管段等3 項工程依系 爭協議書約定，並非上訴人所應施作，而係應由訴外人林清 輝任負責人之宏濟企業社施作。上開工程路段業已通車使用 多時，被上訴人亦早已向業主申報竣工取得工程款，然卻不 依約給付92% 之結算計價款予上訴人。系爭工程業主已撥付 被上訴人兩期工程款，第一、二期工程款分別為新臺幣（下 同）348 萬6,000 元、1,144 萬5,000 元，合計1,493 萬 1,000 元；上開兩期工程款中，上訴人施作完成部分之工程 款應為1,361 萬7,278 元。依系爭工程協議書第4 條、第5 條付款辦法㈣之規定，被上訴人在扣除代付款後之餘額應給 付92% 工程款予上訴人。又被上訴人得扣抵之代墊款為596 萬2,571 元。以被上訴人請領之上開兩期工程款計算，應付 上訴人92 %工程款共計1,373 萬6,520 元（14,931,000 × 92% ＝13,736,520），扣除被上訴人實際代付款項596 萬 2,571 元後，被上訴人尚應給付上訴人工程款777 萬3,949 元（13,736,520－5,962,571 ＝7,773,949 元）。爰依兩造 契約及民法第490 條第1 項、第505 條第1 項之規定，請求 被上訴人給付上訴人280 萬元本息，並願供擔保，請准宣告 假執行等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服， 提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給 付上訴人280 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則辯稱：依上開工程協議書第3 條所載，上訴人所 承攬之工程項目有七項分別為：⑴（240*360*880 ）預鑄人 孔3 座、⑵（150*180 *260型）試通結構物2 座、⑶（330* 360 ）電纜涵洞30. 4M、⑷（280*280*1100）直井人孔2 座 、⑸8 〞φ*16 管路1049M 、⑹2.4Mφ∮RC管推管段75M 、 ⑺2 .0M ∮RC管檔土段（8 〞φ* 16管路）7.5M，並非如上 訴人起訴狀所載僅「人孔、管路」部分工程而已。上開⑶⑷ ⑹項目上訴人僅完成直井（平臺）人孔1 座及涵洞外，其餘 均未施作，且依系爭協議書第5 條約定，被上訴人得先扣除 材料款及代墊款項後，始將餘額支付上訴人。而系爭工程自 93年12月31日起至95年5 月10日止，被上訴人代付之材料款 及代墊款，不包含另案宏濟企業社訴訟部分之金額，共計 1,640 萬3,284 元，另系爭工程經業主通知復工，被上訴人 亦通知上訴人儘速進場施工，惟上訴人卻置之不理，被上訴 人迫不得已而委請他人施作並購買材料，自96年6 月11日起 至100 年5 月20日止，共支出1,107 萬4,311 元（含復工前 陸續支出之費用），加計被上訴人先前代墊材料費及代付款 1,640 萬3,284 元，總計2,747 萬7,595 元，扣除94年5 月 5 日材料買賣合約書詳細表第1 項管角鐵支柱之未付款33萬 4,425 元，則為2,714 萬3,170 元，如再加計訴外人宏濟工 程行向被上訴人訴請給付之工程款211 萬7,039 元，則為 2,926 萬209 元，已超過上訴人所得請領之工程款1,376 萬 6,520 元甚多。是扣除一切材料款及代墊款後，上訴人對被 上訴人並無報酬請求權等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回 ，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第189 至190 頁背面，100 年12月28日言詞辯論筆錄) ㈠兩造於94年1 月27日簽訂工程協議書，由上訴人承攬施作被 上訴人向臺電北區施工處承攬之「中壢- 自立161KV 縣地下 電纜管路工程（第一期）」（下稱系爭工程）。系爭工程協 議書相關約定如下： ⒈第3 條：「工程概要：⑴240x360x880 欲鑄人孔3 座、⑵ 150x180x260 型試通結構物2 座、⑶330x360 電纜涵洞 30.4M 、⑷280x280x1100直升人孔2 座、⑸8"φx16 管路 1049M 、⑹2.4 φ∮RC管推75M 、⑺2.0M∮RC管檔土段（8" φx16 管路）7.5M。」 ⒉第4 條：「本工程以業主實際竣工驗收數量92％辦理結算計 價。」 ⒊第5 條：「付款方法：…㈣工程施工至一階段，就施工完成 部份，乙方（即上訴人）應辦妥通管、管道丈量、管道修抹 、管口封塞、佈尼龍繩等事宜後，備齊相關請款資料提送甲 方（即被上訴人）經業主（即臺電公司北區施工處）及甲、 乙等三方會同估驗合格，甲方請領工程管收迄後，乙方再行 開立發票向甲方辦理請款，甲方得先扣除當月材料款及代付 款項後，再以即期支票給付乙方應得之款項。㈤於施工期間 ，本工主要程材料（詳細價目表二）由乙方鳩工甲方直接訂 料或其他工項經乙方同意由甲方直接採購之工項，乙方向甲 方請款之總金額須先扣除上項款項後，剩餘勞務部份由甲方 計算後再支付乙方。㈥主要材料包括：預鑄人孔、人孔鐵蓋 、鋼筋、預拌混凝土、PVC 管、2.4M∮RC推管用水泥管…。 ㈦上項由甲方直接採購貨款，供料廠商須於每月底前，將上 月底止之請款單會同乙方確認後於次月5 日前將確認單及統 一發票送往甲方辦理請款手續…。㈧推管工程每米進度新台 幣（下同）6 萬元（未稅）扣除主要材料水泥管後勞務推管 部份，若委由甲方代為支付時，乙方同意甲方扣除㈨另工程 尾款待業主辦理總驗收合格後（以收到業主結算證明書為準 ），再以一次付清尾款。」。 ⒋第6 條「…二. 人孔、管路部份乙方保證於94年4 月30日前 完成。三、直井、涵洞推管部份由見證人：林清輝先生負責 於94年4 月30日前協助共同完成，乙方不做該部份之承諾保 證。」。 ㈡上開⑴、⑵、⑸、⑺部分（以下稱已完工部分）業由上訴人 於94年4 月30日前完成，其餘⑶、⑷及⑹部分僅完成直井（ 平臺）人孔1 座及涵洞外，其餘迄今均未完成（以下稱未完 工部分）。 ㈢被上訴人分別於94年5 月3 日及94年8 月2 日就已完成之工 程進度部分（合計完工比率為56% ）之工程金額1,497 萬 6,860 元，向業主請款第1 次估驗款348 萬6,000 元、第2 次估驗款1,144 萬5,000 元，合計1,493 萬1,000 元（含5 % 之營業稅），並已領得上開款項。依系爭工程協議書第4 條約定，上訴人應得款在未扣除被上訴人代付之材料款及代 墊款為1,373 萬6,520 元。 ㈣兩造（其中上訴人方面由其現場監工楊三龍、包健利代理） 與第三人陽金城鋼鐵有限公司、宏濟企業社（由林清輝代理 ）於94年5 月20日簽立協議書（下稱四方協議書）內容略為 ：「一、本公司承攬之台電『中壢- 自立161KV 先地下電纜 管路工程（第一期）』，原委由協詮全權處理，現因配合道 路工程施工，…同意將南園二路（永福橋至中園口段）部份 ，委託宏濟共同承攬，而宏濟應得工程款則委由楊金城鋼鐵 預先支付。二、協銓同意前述工程得向本公司請領之工程款 ，以本公司應付款項扣除材料費、及楊金成鋼鐵與宏濟施工 中所應得之所有施工報酬之餘額為限…三、…協銓亦同意與 宏濟就本件工程所為之一切行為負連代之責」等語。 ㈤系爭工程協議書係由訴外人楊三龍、包健利向上訴人借牌， 由其等出面與被上訴人簽約。 ㈥被證12至18號形式真正不爭執，被上訴人與全良公司等廠商 簽訂之原審被證12至17號契約，均經訴外人楊三龍、包健利 確定。 ㈦系爭工程於100 年7 月1 日驗收合格，總工程款為2,395 萬 2,453 元，營業稅119 萬7,622 元，合計2,515 萬75元。 以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程協議書、臺電公 司北區施工處95年4 月6 日D 北區字第95030872號函暨所附 及第1 、2 次部份款核附書及明細表、四方協議書、工程結 算驗收證明書、施工略圖及巫宗翰律師函等件在卷可考（見 原審卷㈠第6 至25頁、第35至47頁、第98頁、第186 頁、第 258 頁、第279 至281 頁），自堪信為真實。 四、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第190 頁背面） ㈠系爭工程協議書中⑶⑷及⑹之（未完工）部分工程是否應由 上訴人施作？ ㈡被上訴人依約得主張扣抵之材料款及代墊款金額為何？ ㈢上訴人依約得請款之金額為何？ 五、關於系爭工程協議書中⑶⑷及⑹之（未完工）部分工程是否 應由上訴人施作之爭點： ㈠上訴人主張：依系爭協議書第6 條第3 項約定：「直井、涵 洞、推管部分由見證人林清輝先生負責於94年4 月30日前協 助共同完成」，而上開直井、涵洞、推管部分係屬工程協議 書第3條所列7項工程中之⑶、⑷、⑹部分；及依證人包健利 於原審之證述，可知上訴人僅負責系爭協議書第3條工程概 要中之⑴、⑵、⑸、⑺項人孔、管路部分工程，至於⑶、⑷ 、⑹項直井、涵洞、推管部分工程，係由林清輝任負責人之 宏濟企業社負責施作而與上訴人無涉云云，惟為被上訴人所 否認。經查： 1.本件承攬契約係由兩造所簽訂，上訴人為承攬人，而本件工 程施作之範圍主要係規定於系爭工程協議書第3 條「工程概 要」所示之7 個項目，亦即包含上開編號⑶、⑷、⑹項未完 工部分。是關於上訴人應負責施工範圍之認定，自應以此為 據。再者，系爭工程協議書第5 條「付款辦法」中之㈤記載 「本工程主要材料（詳細價目表二）由乙方（即上訴人）鳩 工甲方（即被上訴人）直接訂料或其他工項經乙方同意價方 直接採購之工項，乙方向甲方請款之總金額需先扣除上項款 項，剩餘勞務部分由甲方計算後再支付乙方」、同條之㈥記 載「主要材料包括：預鑄人孔、人孔鐵蓋、鋼筋、預拌混凝 土、PVC 管、2.4M∮RC推管用水泥管，…」、同條之㈧記載 「推管工程每米進度60,000（未稅），勞務部分如由甲方（ 即被上訴人）代為支付時，乙方（即上訴人）同意扣除」， 上開付款條件約定中亦包含上開未完工部分中之編號⑺「推 管」工程之材料價款及勞務報酬之支付方式。是依上開約定 ，本件上訴人應施作之範圍應包含上開第3 條「工程概要」 所示之7 個項目。 2.再依被上訴人提出，系爭工程施工期間由被上訴人將系爭工 程中部分項目或材料依系爭協議書約定，經由上訴人或向其 借牌，實際負責系爭工程施工之訴外人楊三龍、包健利簽名 或蓋章確認，同意其單價後，逕行發包予協力廠商之相關合 約書，即被證13「全立營造有限公司與湧宇企業社工程合約 書」、被證14「全立營造有限公司與坤塘企業社工程合約書 」、被證16「全立營造有限公司與永承工程行工程合約書、 」、被證17「全立營造有限公司與盛豐工程行工程合作協議 書」（見原審卷一第267 至272 、274 至278 頁）之內容， 亦係與上開未完工部分工程有關（例如：被證13之合約書即 涉及上開編號「⑶涵洞、⑹推管之工程、被證14、16均涉及 編號⑶涵洞、⑷直井人孔等工程、被證17涉及編號⑺推管工 程）。是上開⑶涵洞、⑷直井人孔及⑺推管等工程如非由上 訴人負責施工者，被上訴人與上開協力廠商簽約時，何需徵 得上訴人或楊三龍、包健利對契約單價之同意（蓋此涉及被 上訴人對該等協力廠商付款後，日後上訴人依系爭工程協議 書請求給付工程款時，依約得扣除上開代墊款之金額）。 3.又依被上訴人提出之被證10，即系爭工程施工期間被上訴人 所製作之「工程估驗計價表」（見原審卷一第143 至191 頁 ）所示，其中被上訴人所標示之編號4 至9 均係「許美玲及 包健利簽名」、編號10至12、15均係「包健利及林清輝簽名 」、編號17至36、40、45、47、48均係「楊三龍及林清輝簽 名」（見原審卷一第146 至154 、157 至178 、182、187、 190 、191 頁）。而上開曾由上訴人於系爭工程之代理人（ 或借牌者）楊三龍、包健利製作或簽認之計價表中，亦有涉 及上開未完工部分之工程項目，例如：編號9 、32之「三級 推進」（見原審卷一第151 、174 頁）、編號18之「（永承 工程行）模板組立」（見原審卷一第160 頁及274 至276 頁 被證16工程合約書）、編號19、27、45之「（湧宇企業社） 涵洞開挖」（見原審卷一第161、169、187頁及267至269頁 被證13工程合約書）、編號28、34之「（永承工程行）直井 人孔」（見原審卷一第170、176頁）、編號29之「（坤塘企 業社）鋼筋組立涵洞、直井人孔」（見原審卷一第171 頁及 第270至272頁被證14工程合約書）。倘系爭工程未完工部分 非由上訴人負責施工者，上訴人之代理人應無在上開非其負 責部分之計價表上簽名認可之理。足見被上訴人主張上開未 完工部分亦係由被上訴人負責施工一節，應屬可採。 4.至於上訴人主張之系爭協議書第6 條，已明白揭示係就「工 程期限」所為之約定，自與上訴人應施作之項目無涉。且依 上訴人主張之該條第3 項文義觀察，亦僅約定上開未完工部 分由見證人林清輝「協助共同完成」，上訴人對於「此部分 工程於94年4 月30日前完成」一事，「不做承諾保證」，亦 即其對此部分之完工期限不做保證，並非其不負責此部分之 施工。又證人包健利雖於原審證稱：「因為原告財力不夠， 所以契約書約定材料款由被告先支付，我們在現場如果廠商 有將材料送過來的時候，就由我們在現場的人簽名確認，但 推管材料有時候會混在一起，所以將來在計價的時候應該分 開來」、「（問：就系爭工程之人孔管路部分是由原告來施 作？系爭工程中涵洞直井推管是否由林清輝負責施作？）是 」、「（問：本案付款方式是否為被告公司扣除合約內項目 有賸餘才給付給原告？）我認為當初的意思是說要分成二部 分（管路、推管）來計算，管路工程款的部分就扣除被告公 司墊付該部分之材料後才付給我們，推管部分之工程款就是 扣掉被告公司墊付該部分之材料款才給付給林清輝」、「（ 問：上開你所述是說原告主要只做人孔管路的部分？）是」 等語( 見原審卷一第74至76頁筆錄），意指系爭工程中涵洞 、直井、推管部分係由林清輝負責施作，然查證人包健利既 與訴外人楊三龍共同向上訴人借牌由其等出面與被上訴人簽 約，與上訴人即以利害與共之密切關係，所為證詞難免偏頗 ，況徵諸證人林清輝於原審95年8 月2 日到庭證稱：「（問 ：被證3 之協議書[ 按：即四方協議書] 是否為你所親簽） 是，我是代表宏濟企業社」，「（問: 為何要加入本件的施 工團隊）答: 本件工程是楊三龍、包健利向原告借牌後，去 向被告承攬，因為工程緊急所以加入工程團隊。因為是陳政 男（按：上訴人之實際經營者）再向楊三龍、包健利承攬， 後來陳沒辦法施工後，由楊、包2 人委託楊金城公司找宏濟 來施工，故才簽立這份協議書」「( 問: 原證1 工程協議書 第6 條第3 款為何記載直井、涵洞、推管，為何由證人林施 作?)答: 我協助共同完成沒錯，只是施工部分還是要由原告 負責，我只是協助控制工程進度」等語（見原審卷一第123 至第124 頁）；及包健利於原審另證稱：「（問：後來兩造 與宏濟企業社、楊金城有簽協議書所指的是哪一個工程）因 為當初台電要求我們進度要趕快趕，當時是永福橋往中園路 的那一段還沒有完工，所以把這一段委託發包給宏濟企業社 去做」等語。參互以觀，可知訂立四方協議書緣由，係因業 主要求承商就系爭工程部分趕工，遂由上訴人委由訴外人楊 金城鋼鐵公司發包予訴外人宏濟企業社施作系爭工程，而非 由被上訴人將系爭工程轉由宏濟企業社承攬施作。則林清輝 任負責人之宏濟企業社既為上訴人之下包商，施工部分自仍 應由上訴人負責，且系爭協議書第6 條第3 款既僅約定「由 林清輝協助共同完成」而非約定「由林清輝完成」，亦足以 顯示上訴人有義務完成此部分工程。至於上訴人與林清輝之 宏濟企業社間如何轉包分工，並不影響上訴人對被上訴人所 應負之履行義務。是上訴人前詞辯稱上開未完工部分非其負 責施工範圍云云，與系爭協議書文義及系爭工程實際進行情 況均不相符，所辯自無可採。 ㈡綜上，被上訴人主張上開未完工部分亦係由被上訴人負責施 工一節，應屬可採。 六、關於被上訴人依約得主張扣抵之材料款及代墊款金額之爭點 ： ㈠上訴人主張被上訴人支出系爭工程之代墊款為596 萬2,571 元云云；被上訴人則辯稱系爭工程自93年12月31日起至95年 5 月10日止，被上訴人代付之材料款及代墊款，不含另案宏 濟企業社訴請被上訴人給付之工程款211 萬7,039 元部分， 即達1,640 萬3,284 元（含被上訴人在原審提出之附表5 所 列134 項共計1,606 萬8,859 元，見原審卷一第338 至344 頁，及在第二審提出之被上證13－φ2.4MRC管角鐵支柱49支 含稅計33萬4,425 元，見本院卷一第111 至112 頁、第115 頁末項）等語，並提出被證10工程估驗計價表48張（見原審 卷一第143 至191 頁）、被證11廠商發票48份（見原審卷一 第205 至251 頁）及被上證13估價單1 紙（見本院卷第111 至112頁）為證。經查： 1.關於上訴人對被上訴人於原審所提出之附表5 （下稱附表5 ，見原審卷一第338 至344 頁）其中不爭執可由被上訴人扣 款部分： ⑴上訴人對被上訴人於原審所提出之附表5 （下稱附表5 ， 見原審卷一第338 至344 頁）其中之下列項目合計874 萬 368 元部分，表示爭執： ①編號107 至110 以現金支付無對帳憑證部分2 萬942 元 。 ②編號7 、8 、11、13至15、55、56、82計價表中上訴人 未簽名確認部分，計88萬6,357 元。 ③編號3 、111 至114 、118 至120 、122 至124 、129 計價表僅由林清輝簽名確認部分，計81萬4,376 元。 ④編號125 、126 計價表僅由許美玲簽名確認部分，計3 萬4,296 元。 ⑤編號31、32、43、44、50、51、97、116 、117 、130 至133 之推管部分，計181萬3,585 元。 ⑥編號57至59、87至90、102 、103 、127 、128 之涵洞 、直井部分，計210萬7,589 元。 ⑦編號84、91至94、98至101 、105 、106 相關廠商列名 為林文祥（即林清輝）部分，計154萬6,975 元。 ⑧編號25、26、72、73、77、95非應由上訴人負擔之代墊 款部分，計151萬6,248 元。 ⑵雖被上訴人辯稱上訴人於原審審理中之96年10月9 日提出 準備書狀㈣已表示僅對附表5其中合計711萬8,595 元部分 有爭執，上開編號25、26、72、73、77、95、97等項目並 未爭執，應視同自認被上訴人之主張，其又未證明自認出 於錯誤，不能撤銷自認云云。惟按民事訴訟法第280條第1 項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論 時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同 法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事 實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦 不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同 法第196 條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為 追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至 第2 審程序，仍得為之，最高法院著有71年台上字第3516 號判例可稽。查上訴人於原審提出準備書狀㈣固未表示爭 執附表5編號25、26、72、73、77、95、97等項目之真實 （見原審卷一第346至348頁），其後迄原審言詞辯論終結 亦未表示爭執，惟其在第二審上訴後已為追復之爭執（見 本院卷一第50頁準備書狀），則依前開判例意旨，仍應認 上訴人爭執附表編號25、26、72、73、77、95、97等項， 該部分不能視同自認。 ⑶上訴人既僅爭執附表5 中如上所揭①至⑧類所示之項目， 其餘項目自原審迄本院言詞辯論終結均無爭執，且其爭執 及無爭執部分，並未區分有憑證或無憑證，則附表5 有憑 證及無憑總額為1,606 萬8,859 元，扣除上揭①至⑧類爭 執之金額合計874 萬368 元，其差額732 萬8,491 元（ 16,068,859－8,740,368 ＝7,328,491 ），應屬上訴人不 爭執被上訴人可得扣款之金額。 4.關於第①類即附表5 編號107 至110 以現金支付無對帳憑證 2 萬942 元部分： 附表5 編號107 至110 以現金支付無對帳憑證2 萬942 元部 分，被上訴人辯稱該支出為系爭工程之代墊款，並提出被上 證10至被上證12之請款單、收據、轉帳傳票、統一發票影本 為證（見本院卷一第102 至120 頁），惟為上訴人所否認。 查被上訴人所提出之上開文書證據，自其內容均無從顯示與 系爭工程之執行有關，則被上訴人辯稱此部分應予扣款云云 ，自不足採。 5.關於第②類即附表5 編號7 、8 、11、13至15、55、56、82 計價表中上訴人未簽名確認，計88萬6,357 元部分： ⑴附表5 編號8 所示之9 萬2,680 元，已於附表5 編號134 列為減項扣除（見原審卷第344 頁），上訴人並不爭執編 號134 之減項，則本項金額自應列入計算，帳目始能平衡 。 ⑵附表5 編號11所示9,177 元部分，被上訴人辯稱係代付台 電綜合止水膠圈試驗費，並提出結算表及發票為證（見本 院卷第90、91頁），查系爭協議書第5 條第4 項既約定： 「工程施工至一階段，就施工完成部分，乙方（即上訴人 ）應辦妥…管口修抹、管口封塞」，而本項止水膠圈試驗 費顯與管口修抹、封塞是否確實有關，堪認係被上訴人代 上訴人支付之款項，被上訴人自得主張扣款。 ⑶附表5 編號13所示10萬元部分，被上訴人辯稱係管理費， 乃依據94年3 月25日協議書辦理，並由林清輝負責推管工 程抗爭住戶之協調事宜，此部分應屬代墊款一節，業據其 提出結算表、協議書為證（見本院卷第92、93頁），而該 協議書已有包健利簽名，內容與推管有關，而推管係上訴 人應施作項目，已如前述，則被上訴人辯稱本項應列入代 墊款，尚屬可採。 ⑷附表5 編號14、15所示15萬元、15萬元，被上訴人辯稱本 項係因工程管理費30萬元，已由被上訴人代墊等情，業據 其提出結算表、工程協議書及收據為證（見本院卷一第24 至26頁）。而該工程協議書已有包健利簽名，且內容與推 管有關，而推管係上訴人應施作項目，已如前述，則被上 訴人辯稱本項應列入代墊款，尚屬可採。 ⑸附表5 編號82所示4,500 元，被上訴人辯稱係上訴人施作 期間系爭工程之工地遭環保局罰款，由被上訴人代付等情 ，業據其提出罰鍰繳納收據及桃園縣政府環境保護局94年 7 月14日桃環空字第0940603030號函為證，堪信為真實， 被上訴人辯稱本項應列入代付款，亦屬可採。 ⑹至於附表5 編號7 、55部分，被上訴人僅提出結算書，然 該結算書並無上訴人或其所委任之人員簽認，自難憑為有 利被上訴人之認定。此部分被上訴人辯稱應列入代付款， 尚非有據。 ⑺又附表5 編號56部分，被上訴人既陳稱係屬下包廠商之暫 借款，則其顯係被上訴人與該下包廠商間之消費借貸，要 難認係被上訴人代上訴人墊付之款項。 ⑻綜上，上訴人所爭執之第②類部分，被上訴人所得扣款之 金額共計50萬6,357 元（9 萬2,680 元＋9,177 元＋10萬 元＋15萬元＋15萬元＋4,500 元＝50萬6,357 元） 6.關於第③類即附表5編號3 、111 至114 、118 至120 、122 至124 、129 計價表僅由林清輝簽名確認部分： ⑴上訴人主張附表5 編號3 之豐資嶺公司廢棄土處理費35萬 6,818 元，其計價表僅由林清輝1 人簽名確認，惟依台電 北區施工處提供之第一期、第二期估驗款核付書項次「貳 - 15殘方處理（含運棄）」所示，其原契約數量為9,268 立方公尺（兩次估驗之實做數量為8,823 立方公尺[ 計算 式：1,529 ＋7,294 ＝8,823 ] ）與被上訴人提出之被證 10 第1頁計價表（原審卷一第143 頁）上廢棄土方處理數 量「9,268 （立方公尺）」相符，是上開編號3 之廢棄土 處理費用，應係估驗款中之「貳-15 殘方處理（含運棄） 」項目，而此部分僅由林清輝簽名確認，則該廢棄土應屬 直井、涵洞、推管等由林清輝負責施作工程部分，則該工 程廢棄土費用理應由林清輝負責，與上訴人無涉，被上訴 人不得向上訴人扣抵云云。然查直井、涵洞、推管部分均 屬上訴人應施作項目，而林清輝為上訴人之下包商，其施 作部分仍應由上訴人負責，上訴人與林清輝間如何轉包分 工，並不影響上訴人對被上訴人所應負之履行義務，已如 前述，則被上訴人辯稱本項代墊款35萬6,818 元，應自上 訴人報酬中扣抵，應屬有據。 ⑵上訴人另主張附表5 編號111 、120 有關永炬企業股份有 限公司之RC2500、RC5000預拌混凝土1,575 元、1 萬 8,029 元及編號118 、119 宏濟企業社之750 型、800 型 人孔蓋提升（加固）費用11萬3,400 元、4 萬2,000 元分 別係屬系爭工程協議書第5 條第㈤、㈥款及附件「詳細價 目表㈡項次6 、8 、10、11」所約定之「主要材料」；另 編號112 有關大弘水泥製品廠股份有限公司三級推進 2400M 補運費1 萬500 元部分，係屬上述林清輝負責施作 推管工程之項目，被上訴人不得主張扣抵云云。然查推管 係上訴人應施作項目，而林清輝為上訴人之下包商，其施 作部分應由上訴人負責，已如前述，則被上訴人辯稱上述 5 筆代墊款，合計18萬5,504 元（計算式：1,575 元＋1 萬8,029 元＋11 萬3,400元＋4 萬2,000 元＋1 萬500 元 ＝185,504 元）被上訴人不得主張扣抵云云，並非可取。 被上訴人辯稱應自上訴人報酬中扣抵，係屬有據。 ⑶附表5 編號113 、114 部分欣道實業股份有限公司之瀝青 混凝土21萬4,899元及運費2萬1,411元及編號122至124之 鴻緯交通有限公司之挖土機（租金）7,350元、挖土機運 費1,890元、卡車2,888元及編號129部分之信連工程行運 費5,775元等6筆費用，被上訴人雖主張此為系爭工程共同 項目代墊之支出，且提出上開公司之發票等支付憑證，惟 上訴人否認與系爭工程有關，則單憑被上訴人上開支付憑 證及由林清輝簽名之計價表，尚難證明此部分支出與系爭 工程有關，且得由上訴人之工程款扣抵。是被上訴人辯稱 上開6筆費用應予扣抵，尚不足採。 ⑷綜上，上訴人所爭執之第③類部分，被上訴人所得扣款之 金額共計54萬2,322 元（計算式：35萬6,818 元＋18萬 5,504 元＝54萬2,322 元）。 7.關於第④類即編號125 、126 計價表僅由許美玲簽名確認部 分：查附表5 編號125 、126 等計價表僅由許美玲簽名確認 部分有關日金工程行之手孔及手孔蓋（附表中誤植為「人孔 及人孔蓋」），合計3 萬4,296 元，被上訴人雖主張此係上 開詳細價目表㈡項次10、11所約定之「主要材料」。惟此項 物品與上開價目表項次10、11所示之物品並不相同，自難認 係屬系爭工程之材料之一。被上訴人辯稱此部分費用應予扣 抵，亦非可採。 8.關於第⑤類即附表5編號31、32、43、44、50、51、97、116 、11 7、130 至133 之推管計181 萬3,585 元部分：系爭工 程中之推管部分，亦應由上訴人負責施工，已如上述。是此 部分181 萬3,585 元，被上訴人自得主張依約扣抵。 9.關於第⑥類即附表5編號57至59、、83、87至90、102 、103 、12 7、128 之涵洞、直井計210 萬7,589 元部分：系爭工 程中之涵洞、直井部分，係屬應由上訴人施工項，已如上述 。是此部分210 萬7,589 元，被上訴人自得主張依約扣抵。 10.關於第⑦類即附表5 編號84、91至94、98至101 、105 、 106 相關廠商列名為林文祥（即林清輝）計154 萬6,975 元 部分：查此部分被上訴人之代墊款均屬系爭協議書第5 條第 ㈤、㈥款及附件「詳細價目表㈡項次4 至8 、12」所約定之 「主要材料」（見原審卷一第7 、282 頁）之款項，且均經 上訴人之代理人楊三龍於被證10計價表上簽字認可（見原審 卷一第168 、172 、175 、178 頁）；而上訴人於97年5 月 28日言詞辯論時對於附表5說明欄就該筆款項用途之說明， 就其中經楊三龍、包健利簽名部分，亦表示沒有意見（即不 爭執，見原審卷二第102 頁）。是被上訴人主張上開列名為 林文祥（即林清輝）部分之代墊款項154 萬6,975 元屬於系 爭工程協議書第5 條第㈤、㈥款約定之代墊款，其依約得扣 抵，亦屬可採。 11.關於第⑧類即附表5 編號25、26、72、73、77、95計151 萬 6,248 元部分：此部分上訴人未於原審表示爭執，雖於第二 審程序追復爭執，惟僅汎指此部分非其所應負擔云云，惟查 編號25、26金額依序為1 萬1,834 元、4 萬6,200 元，各為 RC3000、RC4000之材料費含稅後之金額，該計價表業經上訴 人代理人包健利簽名確認（見原審卷一第157 頁）；編號72 、73金額依序為44萬6,266 元、1,680 元，各為鋼筋、水泥 角材料費含稅後之金額，該計價表亦經上訴人代理人楊三龍 簽名確認（見原審卷第165 頁）；編號95金額74萬6,550 元 係支付下包商臺翔工程有限公司之工程款折讓後金額，該計 價表亦經上訴人代理人楊三龍簽名確認（見原審卷一第173 頁），以上共計125 萬2,530 元（計算式：1 萬1,834 元＋ 4 萬6,200 元＋44萬6,266 元＋1,680 元＋74萬6,550 元＝ 125 萬2,530 元）既屬被上訴人為上訴人墊付之系爭工程相 關款項，被上訴人辯稱應予款抵，自屬有據。至於編號77金 額26萬3,718 元部分，雖被上訴人辯稱係支付RC3000PSI- 156*1610之材料費，並提出楊三龍簽名之計價表為證（見原 審卷一第166 頁），惟觀諸該計價表，其中RC3000項目並無 數量、金額之記載，自不足證明被上訴人有為此部分之代付 款，是此部分被上訴人不得扣抵。則本類被上訴人所得扣抵 之金額合計125萬2,530元。 ㈡綜上所述，被上訴人就原審附表5 所載項目所得扣抵之金額 共計1,509 萬7,849 元（計算式：附表5 不爭執部分732 萬 8,491 元＋第②類50萬6,357 元＋第③類54萬2,322 元＋第 ⑤類181 萬3,585 元＋第⑥類210 萬7,589 元＋第⑦類154 萬6,975 元＋第⑧類125 萬2,530 元＝15,097,849元）。 七、關於上訴人依約得請款金額之爭點： ㈠被上訴人於原審主張系爭工程未據完工驗收，依系爭協議書 第4 條約定，上訴人不得請求給付工程款一節，經查兩造均 不爭執系爭工程已於本件第二審言詞辯論終結前之100 年7 月1 日經業主總驗合格，則被上訴人上詞所辯上訴人不得請 款之障礙事由已經消滅，先予敘明。 ㈡上訴人主張被上訴人就系爭工程已分別於94年5 月3 日及94 年8 月2 日就已完成之工程進度部分（合計完工比率為56% ）之工程金額1,497 萬6,860 元，向業主請領得第1 、2 次 估驗款，合計1,493 萬1,000 元（含5%之營業稅），依系爭 工程協議書第4 條之約定，上訴人此部分應得報酬為1,373 萬6,520 元，為兩造所不爭執，已如上述（見不爭執事項第 ㈢項），而被上訴人就原審附表5 所載得扣款之金額共計 1,509 萬7,849 元，已高於上訴人所能請領之款項。又所謂 扣抵，寓有抵銷之意思，被上訴人屢於原審主張扣抵上開金 額，則上訴人所得請領之工程款債權於被上訴人在原審表示 扣抵時，即已消滅。又被上訴人於第二審程序雖以系爭工程 復工前後被上訴人委請他人施作並購買材料，自96年6 月11 日起至100 年5 月20日止，又支出1,107 萬4,311 元（含復 工前陸續支出之費用），另其在原審漏提出代付94年5 月5 日材料買賣合約書詳細表第1 項之管角鐵支柱款33萬4,425 元為由，再為扣款之抗辯，然上訴人之工程款債權於原審即 因扣款而消滅，被上訴人於第二審程序另為上開扣款抗辯， 自屬無扣款對象而不生效力。 八、從而，上訴人請求被上訴人給付工程款280萬元及其法定遲 延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 18 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 吳麗惠 法 官 黃明發 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 20 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。