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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第168號 上　訴　人　臺北市政府都市發展局 法定代理人　丁育群 訴訟代理人　莊國明律師 複　代理人　柳慧謙律師 被　上訴人　臺灣銀行股份有限公司 法定代理人　張明道 訴訟代理人　謝佳伯律師 參　加　人　業聯營造股份有限公司 法定代理人　劉農生 　　　　　　劉　昇 　　　　　　劉菊生 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國97年 2月21日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第367號第一審判決提起 上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人之法定代理人原為許志堅，嗣於訴訟進行中變更為丁 育群(見本院㈠卷第75頁)；被上訴人之法定代理人原為羅澤 成，嗣於訴訟進行中變更為張明道(見本院㈠卷第250頁)； 此有上訴人提出之臺北市政府都市發展局公告影本(見本院 ㈠卷第76頁)及被上訴人經濟部經授商字第09901008800號函 、股份有限公司變更登記表影本(見本院㈠卷第257至261頁) 在卷可憑，兩造並分別具狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟 法第170條、第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張： ㈠被上訴人向原審聲請假扣押執行事件（案號：93年度執全末 字第328號），請上訴人將參加人業聯公司之工程款債權在 新臺幣(下同)3,897萬1,054元範圍內予以扣押，因上訴人聲 明異議，否認參加人對其有工程款債權存在，爰依法提起確 認之訴。又參加人於民國(下同)84年11月間承攬「松山國宅 新村新建工程」(下簡稱系爭工程)，依約上訴人尚積欠參加 人工程保留款、保固保證金合計7,745萬9,464元，上訴人雖 指稱參加人施作系爭工程具有瑕疵，可歸責於參加人，率以 所受損害額7,624萬8,328元、另案所扣押參加人對於上訴人 之債權額197萬3,422元，係另案保全狀態，上訴人復未舉證 證明已為給付清償致系爭債權有消滅或不存在之情事，上述 各項均未達足以抵銷情況，是上訴人聲明異議顯不合法，爰 依強制執行法第120條第2項規定，對於上訴人之聲明異議認 為不實，而提起本件訴訟。 ㈡對上訴人答辯之陳述： ⒈上訴人主張本件確認訴訟之標的不得包括「工程保留款」 及「保固保證金」，並認被上訴人無確認利益云云，惟上 訴人於原審所提答辯(二)狀即可明白其主張，可知「保固 保證金亦屬工程款之一部分」，既然上訴人亦認保固保證 金亦屬工程款債權，則本件訴訟標的自包括「保固保證金 」，且「工程保留款」本即為工程款之一定比例作為保留 款，其本即為工程款債權，殆無疑問。被上訴人如未對上 訴人提起本件確認系爭債權存在之訴，執行法院將撤銷系 爭扣押命令，致被上訴人無法以系爭債權保全被上訴人對 於參加人之債權，法律上之地位即有不安之狀態存在，且 本件所爭執之相關債權又均為上訴人所否認，而此狀態能 以確認判決除去，因此被上訴人提起本訴，自有即受確認 判決之法律上利益。而針對上訴人又稱系應待接管、檢修 作業完成後，如有餘額，始予發還之部份，然本件系爭債 權性質上係已確定發生，與附停止條件之債權必待將來客 觀上不確定事實之成否而決定債權是否發生者有別，故非 附停止條件之債權。 ⒉上訴人雖指稱參加人施作系爭工程具有瑕疵，可歸責於參 加人，以所受損害額達7,624萬8,328元，以及另案所扣押 參加人對於上訴人之債權額為197萬3,422元，持與前開積 欠款項主張全數抵銷，惟原審依民事訴訟法第326條第1項 「鑑定人由受訴法院選任」之規定，選任中華民國建築技 術學會為鑑定人，鑑定結果明白認定上訴人於上訴理由所 主張各項與事實不相符合。 ⒊「1.松山國宅公投及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程 費用」損害暨損害額2,651萬8,801元之部份，上訴人根本 無任何證據蹬明有此支出，且與本件保固範圍有任何因果 關係：除此之外，上訴人就本件「小額檢修」上訴人就本 件「小額檢修」期間自92年4月10日起至93年7月10日止， 然縱依系爭工程最後驗收合格之日89年6月7日起算，亦早 逾越其保固期，上訴人主張此部分費用應由被上訴人負擔 ，亦無理由，且上訴人另行發包之修繕工程均已涵蓋此小 額修繕之範圍，上訴人就同一範圍不斷重複發包，此不但 與經驗法則不符，亦無必要，更不應由參加人負擔該小額 修繕之費用。 ⒋針對「第9區至第13區地下室（B1、B2）牆柱水泥粉刷脫 層現象檢修工程」損害暨損害額65萬3,657元部分，於90 年9月18日納莉風災造成地下室汙泥而有污損，蓋污損係 屬不可抗力所生，與保固責任無涉，不應由參加人負擔。 ⒌針對「5.松山新村國宅新建工程乙標接續工程」全區交屋 點交及保固缺失頂的檢修工程1,128萬元」之部份，上訴 人於上訴理由中仍未針對該項發包契約簽約日期92年11月 14 日，已逾越保固期限，且更為其他瑕疵修繕範圍所涵 蓋，猶有甚者，上訴人迄未提出相關驗收記錄及計償文件 ，上訴人空言依系爭合約第22條規定應由參加人負擔，顯 屬無據。 ⒍再就「6.松山新村國宅乙標第十一區外牆邊角馬賽克剝落 整修工程1，513，104元」之部份，鑑定報告已明白認定 該部份係於92年初始發生剝落情形，距驗收合格之日88年 4月20日早逾越保固期間，鑑定人卻以參加人應負「道義 責任」為由而須負擔此部份之費用，顯無法律上之理由， 亦與契約約定不相符合。 ⒎另就「16.松山新村乙標國宅區民活動中心地坪缺失檢修 部份」，鑑定報告明白認定未見上訴人與廠商簽訂契約， 亦無任何檢修施工相關資料，以此作為扣款之依據，自屬 牽強。就上訴人所稱有關各通路路口設置阻絕設施，對照 上訴人所稱契約施工說明書總則第18條係「臨時圍籬」， 二者根本毫無關連；第12項地下室汽、機車車位污泥清洗 及修改，更與上訴人所引用系爭合約第15條第3項以及第 24條屬施工階段之規定完全無關；至於上訴人就第13項環 境清潔費用、第15項保全管理服務費用，其內容根本與保 固完全無關，由上訴人強以各種名目費用稱之為保固費用 ，即可知上訴人之目的係欲將各種與保固費用無關之支出 由參加人之工程款中扣除，其主張顯無理由，至為明白。 ⒏另就上訴人聲請將附表第5、7、17項送建築師公會比對之 部份，就上訴人主張原鑑定報告報告有所謂不合理之處， 業經原審明白認定上訴人迄未舉證，且由上訴人所提出相 關文件並無法證明與本件修繕有何因果關係，退萬步言之 ，縱上訴人認有補充鑑定之必要，亦得由原鑑定單位補充 之，況建築師公會與包括上訴人單位業務往來密切，其鑑 定亦有偏頗之可能，為此即無再送請其他鑑定單位之必要 。 ⒐按強制執行法就金錢債權之分配方法，我國強制執行法於 64年修正時，即已改採團體優先主義。而上訴人主張遭第 三人扣押之工程款應自系爭工程債權中予以扣除，係採「 質權優先」主義，即與我國強制執行法對於金錢債權分配 之立法例不符，見解顯不足採。 ⒑再針對上訴人所為小額檢修之部份，上訴人現場監工林昌 宇於原審93年9月16日準備程序中，對於被上訴人所詢「 廠商如何找來？」，其證稱表示：「這些都是承攬過國宅 處的工程表現優良的廠商」。然經統計後，針對承包小額 檢修工程累計金額最高之廣穎營造有限公司、上品工程行 ，此二家設址竟完全相同且負責人為夫妻關係，而上承營 造有限公司與康年工程有限公司亦設址相同，且負責人屬 兄弟關係。 ⒒另依上訴人現場監工人員林昌宇君於原審93年9月16日於 原審法院表示「依照採購法，10萬元以下的才不需公開招 標，系爭工程都沒有超過10萬元，所以不需經過公開招標 」，對照上訴人前曾以限制性招標分別辦理第7、10、9、 11、12、13共6區交屋前空屋及公共設施點交缺失檢修工 程合計3,421萬6,707元（鑑定人查核後全數認列）之外， 其餘均以化整為零小額檢修（即10萬元以內）方式消化工 程款者多達286件。係刻意規避政府採購法第14條之規定 ，亦未經上級核准，更未依其總金額核計採購金額，卻將 之拆解為286件小額採購，顯屬違法。 ⒓再依據90年11月22日行政院主計處臺90會字第08922號函 訂定發布之「支出憑證處理要點」第15條規定及依據會計 法第83條規定。上訴人並未遵上開函示辦理，亦有違反相 關規定。 ⒔上訴人既已就整體工程瑕疵修繕辦理3次限制性招標工程 契約外，另辦理全區交屋點交及保固缺失改善預約檢修工 程金額為1,128萬元，但工地卻重複採小額辦理，已有化 整為零逃避查察之嫌疑，甚者其中有已先為施作完畢後補 辦程序作業之情，更甚者有重複施作情事或與前案大額修 繕工程範圍重疊或於小額修繕時重複處理且已逾保固期限 仍為辦理與支付處理，此部份不但顯然欠缺管控督導機制 、有違公務機關層層管制效能，更不得再予列如瑕疵修繕 費用。本工程修繕為上訴人機關經催告後即逕行施行瑕疵 修繕，後又自行扣除廠商之工程尾款與保固金，是以機關 處理事務猶應慎重，應本管理人責任與誠信原則處理。惟 查本案上訴人據以主張瑕疵修復之相關憑證，雖經鑑定人 多次洽催補送，俾利鑑定作業進行，上訴人回函均以組織 合併人員更迭之故，資料散失，故無法持交欠缺資料（詳 95年8月22日北市都管字第09534245700號函），此理由亦 非有據。 ⒕此外，上訴人以被上訴人於原審所提準備一狀第頁所陳主 張被上訴人已不爭執附件第1、2、3、4、5、6、7、8、9 、10、14及16項云云。惟被上訴人於該準備一狀第四頁第 三點業已陳明「因水電消防工程完工在後，破壞完工在先 之土木工程，有關被告自行招商檢修之項目，是否可歸責 於業聯公司保固責任？....。」可證明被上訴人並未就該 六項目以外之項目有上訴人所謂自認之情事，應予澄清。 ㈢被上訴人於原審起訴聲明：請求確認參加人業聯營造股份有 限公司對上訴人有3,897萬1,054元之工程債權存在。嗣原審 判命如起訴聲明所載，對此，上訴人不服提起上訴，嗣於本 院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯： ㈠參加人於上訴人處尚未領取之工程保留款、保固保證金合計 7,745萬9,464元，惟扣除參加人違約未施作，由上訴人接替 其繼續履行系爭工程之費用7737萬0,113元，以及就另案所 扣押參加人對於上訴人之債權額197萬3,422元，上訴人得主 張抵銷，則參加人對上訴人已無工程款債權得主張，被上訴 人請求確認參加人對上訴人有工程款債權3,897萬1,054元， 並無理由。又兩造於原審94年1月13日言詞辯論期日當庭合 意有關上訴人據以主張與系爭債權抵銷之各項損害賠償責任 歸屬暨損害額等事實，須以訴外人「建築師公會」之鑑定為 準，則法院就前開事實調查證據時，自應受兩造約定之拘束 ，詎原審院恝置不採而逕送請訴外人中華民國建築技術學會 鑑定，有違民事訴訟法有關當事人程序自主權之旨，又鑑定 報告認事錯誤、避重就輕，明顯導往特定方向，全憑主觀意 識，缺乏客觀標準，循此鑑定模式所得結論自然無法確認真 正與責任歸屬，可知鑑定報告內容實不足採信，兼之上訴人 業已舉證證明兩造爭議損害暨損害額等項，則參加人對於上 訴人固有系爭債權存在，惟因上訴人行使抵銷權而告消滅。 ㈡被上訴人提起本件訴訟不得包括「工程保留款」及「保固保 證金」，且被上訴人並無確認利益，蓋被上訴人向臺灣臺北 地方法院民事執行處(下簡稱臺北地院執行處)聲請強制執行 之標的為參加人業聯公司於上訴人處之工程款債權，此由系 爭執行命令主文即可得知，經上訴人依強制執行法第119條 第1項規定向執行法院聲明異議，被上訴人則依強制執行法 第120條之規定，對上訴人提起訴訟，依該等規定，被上訴 人提起確認訴訟之標的應僅限「工程款債權」，被上訴人於 本件追加「工程保留款及保固保證金」2項，於法有違。又 參加人於84年11月25日與上訴人簽訂工程合約，承包「松山 新村國宅新建工程(乙標接續工程)」，參加人於施工中，因 公司財務發生困難，無力完成合約義務，遂由上訴人以參加 人尚未領取之款項，接續履行系爭工程，依臺北市政府國民 住宅處建築工程投標須知補充規定(下簡稱投標須知補充規 定) 第8條第1項、第19條第1項第4款及第20條第2項第2款之 規定可知，上訴人並無給付參加人工程款之義務；況工程款 俟接管、檢修作業完成後，應優先扣除上開費用，如有餘額 ，始予發還，則上訴人究應給付參加人若干款項，實無法得 知，是被上訴人以將來不確定之金額作為確認判決之標的， 依民事訴訟法之規定，並無確認判決之利益。 ㈢被上訴人於原審自認上訴人主張之18項中，僅6項應於剔除 ，對其餘部分並不爭執，則上訴人就被上訴人自認之12項部 分，自無庸舉證，原判決以上訴人未為舉證而為上訴人不利 之認定，其認事用法顯然違背法令。退步言之，就此12項部 分，上訴人業已善盡舉證責任，該12項確屬參加人應負之責 。 ⒈就「使用執照請領」部分：依其中華民國建築技術學會所 製作之鑑定報告(下簡稱鑑定報告)，認定此乃屬參加人業 聯公司應負責之項目，又依上訴人與參加人所簽訂之工程 合約(下簡稱系爭合約)，其中投標須知補充規定第17條規 定，其所需費用及應辦手續應由承包商負責，是以，系爭 工程之使用執照因參加人業聯公司無力完成，故由上訴人 委託第三人完成，依上開規定，其相關費用自應由參加人 業聯公司負擔。 ⒉就「2.松山新村國宅新建工程(乙標接續工程)第七區交屋 前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程、「3.松山 新村國宅新建工程(乙標接續工程)第十區交屋前空屋及公 共設施點交缺失辦理保固檢修工程」、「4.松山新村國宅 新建工程(乙標接續工程)第九、十一、十二、十三區基地 點交及第一年保固期缺失檢修工程」、「14.第七區使用 執照相關圖說、彩色照片、圖表、圖章、規費、停車費等 」部分，其依系爭鑑定報告認定此項亦屬參加人應負責之 項目，蓋系爭工程因業聯公司無力繼續執行保固及點交接 管事宜，經上訴人多次通知仍不履行，故由上訴人委由第 三人完成，是依系爭合約第22條、系爭投標須知補充規定 第8條第1項及第19條第1項第4款規定，其相關費用自應由 業聯公司負責。而系爭鑑定報告認定參加人不須就此部分 之費用負責云云，其認應顯然有誤。 ⒊另就「5.松山新村乙標國宅交屋點交及保固缺失改善預約 檢修工程」、「6.松山新村乙標第十一區外牆邊角馬賽克 剝落整修工程」、「7.松山新村國宅乙標第九至十三區第 下室(B1、B2)牆、柱水泥粉刷脫層現象檢修工程」、「8. 松山新村國宅乙標第九、十一、十二、十三區各戶門上節 鎖鎖心替換工程」、「9.第七區各戶大門上節鎖鎖心換工 程配合現場門鎖規格」、「10.第十區各戶大門上節鎖鎖 心替換工程配合現場門鎖規格」、「16.松山新村乙標國 宅區民活動中心地坪缺失檢修工程」等部分，因系爭工程 發現瑕疵，惟參加人財務困難無力繼續執行保固及點交接 管事宜，故由上訴人委託第三人完成，故依其規定，相關 費用自應由參加人負責，對此，鑑定報告認參加人不須負 擔，卻未就結算明細表上所列工程項目為核對，抑或比對 圖說或至現場比對，竟以基於誠信不應再重複發生瑕疵等 與事實不符之理由，實顯無理。 ㈣另就被上訴人爭執即附件第11、12、13、15、17項部分： ⒈就「11.松山新村乙標國宅內各通路路口設置阻絕設施 」部分依施工說明書總則第18條規定此項目屬參加人依 約應履行之義務，上訴人自動用參加人於上訴人處之工 程款接替其完成，鑑定報告認參加人不須就此部分之費 用負責云云，其認定顯然有誤，蓋水電包商僅就其依約 施作之部分負責，故營建工程既由參加人所施作，自應 由其依約負責,與水電包商無涉。又營建工程完工後， 為保護已完成之設備，避免外車進入破壞，應施作臨時 阻絕設施，此部分即為詳細表所列其他假設工程。 ⒉就「12.地下室汽、機車車位污泥清洗及修改」部分， 依系爭合約第15條第3項、第24條規定，此項屬參加人 應履行之義務。 ⒊就「13.松山新村國宅乙標接續工程庭園環境清理」部 分：環境清理本屬參加人依約應負之義務，況參加人未 能與水電包商協調，致生錯誤或延誤工期，或發生其他 意外事故，其一切損失，均由參加人負賠償責任，即縱 使環境污染係由南勞中心所造成(此點上訴人否認)，參 加人依約亦應負責，上訴人自得動用參加人於上訴人處 之工程款接替其完成。又依上訴人與樺林營造有限公司 ( 以下簡稱樺林公司)所簽訂之台北市政府國民住宅處 勞務委託簡易契約第5條規定：「使現場環境清潔之改 善與配合，照相期間如有因現場環境屬請領使用執照所 應行配合清理改善工作之處理及費用由甲方(即上訴人) 負責。」故此清理費用既為參加人應負之責任，系爭鑑 定報告竟違反契約之規定，稱本誠信處理原則全權由樺 林公司負責云云，顯無理由。 ⒋就「15.松山新村乙標國宅社區委託保全管理服務」部分 ，依系爭合約第24條規定，該項目屬參加人依約應履行 之義務，上訴人訴人自得動用參加人於上訴人處之工程 款接替其完成。 ⒌就「17.松山新村國宅乙標國宅公設及各戶交屋缺失保 固（小額檢修）工程費用」部分，因上訴人於發包小額 檢修時，因共同缺失甚多，由廣穎營造有限公司(下簡 稱廣穎公司)得標，此由系爭合約第10條規定即知，而 本件係因計價後已達1,125萬8,857元，故最後一批修繕 日期為93年9月22日。此部分上訴人業已提送相關資料 ，此由證人陸泓達之證詞可知，又本項目經證人即廣穎 公司負責人李夷芳於原審訊問：「提示被證三十七，證 人關於被證三十七之工程是否為證人承攬？」答：「是 的。」問：「工程是否已完工並驗收合格？」答：「是 。」問：「提示被證三十八，有無收到結算驗收證明書 上所載工程款？」答：「有。」足見本項目確有施作。 ㈤原審所自行委託之鑑定機關即中華民國建築技術學會,就「 第5項」、「第7項」部分，根本未為是否重複修繕之鑑定， 即率予推斷上訴人就此部分之扣款並無理由，此由中華民國 建築技術學會之鑑定報告書之記載，足證中華民國建築技術 學會就此部分根本未為鑑定，僅以上開項目「似有重複」及 「基於誠信不應再重複發生瑕疵整修事件」之空洞猜測言詞 ，認上訴人就此部分不得主張扣款，顯無理由。 ㈥另就檢修標的「松山新村乙標區民活動中心」部分，並無鑑 定報告所指有重複修繕之情形，此有合約書、工程結算驗收 證明書及發票影本觀之亦明。是被上訴人稱此部分未見上訴 人與廠商簽訂契約，亦無任何檢修施工相關資料云云，顯與 事實不符等語，資為抗辯。 ㈦爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之 訴駁回。 三、參加人輔助被上訴人參加訴訟，其陳稱略以：伊就系爭工程 並未違約，且合約也未約定其他廠商違約要由參加人負責， 且已逾保固期間，上訴人未通知修繕等語。 四、兩造不爭執事項： ㈠參加人於84年11月間承攬上訴人「松山新村國宅新建工程( 乙標接續工程）」，依約上訴人尚積欠參加人工程保留款、 保固保證金合計7,745萬9,464元。 ㈡被上訴人本其對於參加人存在債權額3,897萬1,054元：向臺 北地院執行處聲請對系爭債權上開數額範圍內為強制執行。 ㈢臺北地院執行處核發扣押命令後，扣押系爭債權上開數額， 上訴人收受系爭扣押命令後於法定期間聲明異議表示已就系 爭債權依法主張抵銷，遂無系爭債權可扣押為由，具狀聲明 異議。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭債權上開數額是否得因上訴人主張參加人違約，而其接 替繼續履行，致另產生之相關費用，相互間抵銷而消滅？ ㈡上訴人主張其與參加人共計有十八項部分作抵銷，被上訴人 否認之，其抵銷之項目及數額為何？ 六、得心證之理由： ㈠查上訴人辯稱被上訴人提起確認之訴之標的應僅限於工程款 債權，被上訴人追加工程保留款及保固保證金，於法有違， 故本件訴訟不合法云云，惟查： ⒈依系爭合約第四條付款方式約定依投標須知補充規定第八 條（見原審卷(一)第11頁)，而依投標須知補充規定第八 條第一項規定承包廠商領到使用執照並出具保固切結書後 ，依序付足「工程總價」百分之九十七。再於逐戶點交接 管完成後，付足「工程總價」百分之九十八(見原審卷(一 ) 第135頁)。可見工程保留款即工程款之一定比例作為保 留款，自屬工程款債權。 ⒉又查依投標須知補充規定第八條第二項規定，保固期滿一 年時並完成保固應修工程後發還半數，其餘保固俟保固期 滿二年時由本處(二、四科)會同承包廠商對保及完成保固 應修工程後發還(見原審卷(一)第135頁)。且上訴人亦自 承保固保證金亦屬工程款之一部分等語(見原審卷(一)第 173頁)，可知保固保證金亦屬工程款債權之一部。 ⒊從而，被上訴人聲請假扣押執行事件（案號：93年度執全 末字第328號），請上訴人將參加人之工程款債權在3,897 萬1,054元範圍內予以扣押，因上訴人聲明異議，否認參 加人對其有工程款債權存在，而提起確認之訴，其確認標 的工程款債權應包括工程保留款及保固保證金，被上訴人 之起訴自無不法，上訴人所辯，即無可採。 ㈡系爭債權上開數額是否得因上訴人主張參加人違約，而其接 替繼續履行，致另產生之相關費用，相互間抵銷而消滅？上 訴人主張其與參加人共計有十八項部分作抵銷，被上訴人否 認之，其抵銷之項目及數額為何？茲分項一一論述。 ⒈請領使用執照65萬元： ⑴上訴人辯稱本項係被上訴人於原審自認上訴人主張之18 項中，僅6項(11、12、13、15、17、18項)應予剔除， 對其餘部分並不爭執部分云云，然查被上訴人於原審93 年6月24日民事準備書狀(一)第三項中固有稱「應予剔 除有左列六項」(即第11、12、13、15、17、18項)，然 在第四項時已補述「因水電消防工程完工在後，破壞完 工在先之土木工程，有關被告(按:即上訴人)自行招商 檢修之項目，是否可歸責於業聯公司保固責任?發包單 價是否相當?即有疑義，應由被告提出相關單據及系爭 工程之修繕明細，移請台北市土木技師公會鑑定責任歸 屬」(見原審卷(一)第126至128頁)，顯然被上訴人對上 訴人所提出之18項檢修金額主張抵銷部分，是否歸責於 參加人及是否有實據，均仍有疑義，僅認其中6項首應 剔除而已，自難認被上訴人有自認之事實。 ⑵又查依投標須知補充規定第17條規定「本工程之建築使 用執照，由承包商請領後，送交本處保管，所需費用及 應辦手續，概由承包商負責。」(見原審卷(一)第78頁) ，可知系爭工程之使用執照應由參加人請領，相關費用 亦應由參加人負擔。 ⑶再查參加人無法繼續辦理使用執照之申領等情，有上訴 人提出之參加人90年6月1日業松字第0000000000函在卷 可憑(見原審卷(一)第75頁)，是上訴人委託第三人樺林 營造有限公司(下簡稱樺林公司)完成等情，亦有上訴人 提出之臺北市政府國民住宅處勞務委託簡易契約附卷可 稽(見原審卷(一)第92頁)，雖被上訴人主張上訴人僅有 契約，未提出發票憑作為扣款依據云云，惟查上開契約 第二條即明訂契約總價為65萬元，且本件亦確實已申領 使用執照，有使用執照在卷可查(見原審卷(三)第61至 68頁)，是應認上訴人確實有委託第三人申領使用執照 ，被上訴人此部分主張，自不可採。 ⒉第7區交屋前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程 170萬7,651元： ⑴查上訴人主張此項目係被上訴人自認部分云云，依前開 所述(見事實及理由欄六之㈡之⒈之⑴)，應認不可採， 先予敘明。 ⑵又查依系爭合約第22條規定「本工程自全部峻工正式驗 收合格之次日起，由乙方(按:即參加人)保固」、「建 築物之裝修、機電、屋頂、牆壁滲漏及道路工程、自來 水工程等，保固期間為一年」(見原審卷(一)第15頁)， 再依系爭工程正式驗收日期為89年6月7日，有工程結算 驗收證明書在卷可稽(見原審卷(一)第18頁)，是保固期 間起算日為89年6月8日，應至90年6月7日保固期滿，而 此項目檢修工程，係於91年6月18日開工，有工程結算 驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第93頁)，顯然檢修 日期係在保固期滿後，雖上訴人復辯稱因發現上開瑕疵 事項，惟參加人財務困難無力繼續執行保固及點交接管 事宜，經上訴人多次通知，仍不履行，故由上訴人委託 第三人完成，保固期間有誤云云，惟查: ①投標須知補充規定第20條第1項第3款規定:「工程保 固:自全部竣工正式驗收合格並領取使用執照之次日 起，由乙方保固」(見原審卷(一)第78頁背面)，顯與 系爭合約第22條之規定不符，而投標須知補充規定係 84年6月15日修訂(見原審卷(一)第76頁)，而系爭合 約係84年11月25日簽訂(見原審卷(一)第74頁)，顯然 投標須知補充規定係在系爭工程投標時已存在(雖亦 為契約之一部，惟仍無優先於系爭合約，詳後述)， 係有關投標時應注意事項，早於系爭合約，基於合約 書條款應優於補充附件、後規定優於前規定，全面規 定優於片面規定(投標須知補充規定較偏重有關投標 方面)之原則，系爭工程之保固期限之適用優先次序 應先適用系爭合約第22條之規定，即依系爭工程正式 驗收合格次日起算，而非如投標須知補充規定第20條 第1項第3款，自全部竣工正式驗收合格並領取使用執 照之次日起算。 ②上訴人雖舉系爭合約第7條規定，認應依投標須知補 充規定第20條第1項3款規定，各區之保固期間應自全 部竣工正式驗收合格並領取使用執照之次日起算云云 ，然查系爭合約第7條係規定「工程圖說:所有本工程 圖樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序為 工程招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定(規 範)、合約圖說、工程詳細表、一般規定(規範)」(見 原審卷(一)第12頁)，可知，所謂優先順序係指工程 之圖樣施工說明書及合約之附件(包括合約圖說)間之 適用順序，故指投標須知補充規定並無約定優先於系 爭合約本文之適用。 ③再查上訴人雖謂伊多次通知參加人，均不履行云云， 惟查依上訴人提出之參加人90年6月1日業松字第0000 000000函說明(見原審卷(一)第75頁)可知，上訴人 固確曾於保固期間內之90年5月16日函知參加人，惟 上訴人並未提出其90年5月16日函以知其內容，然依 參加人上開函文說明、可推知，上訴人於90年5 月16日所通知事項係請參加人請領使用執照及辦理點 交事宜，並非通知催告參加人為保固檢修，故參加人 始表示伊公司財務發生困難，無力繼續執行點交等後 續事宜等情，此觀之原審委託中華民國建築技術學會 鑑定(下簡稱原審鑑定報告)第四冊所附之現場點交圖 可證(見外放原審鑑定報告第四冊)，上訴人與參加人 辦理點交並巡檢有無缺失事宜均在91年1月開始，故 上訴人不可能在90年5月16日即催告參加人檢修，自 難認上訴人已在保固期間內催告參加人保固檢修而不 履行。至上訴人提出之90年6月28日北市宅二字第902 1548900號函及回執(見原審卷(一)第89、90頁)，縱 屬催告參加人依合約繼續履行，亦已在逾保固期限(9 0年6月7日)後為之，且此既為保固檢修事項，即非物 之瑕疵問題，自無民法第499條瑕疵擔保期限五年之 問題。 ④從而，上訴人上開所辯，自不足採，本項目保固檢修 已逾保固期限，當不得自參加人得請求之上開工程保 留款及保固保證金中扣除。 ⒊第10區交屋前空屋及公共設施點交缺失辦理保固檢修工程 295萬8,491元：除此項目檢修工程，係於91年6月6日開工 ，有工程結算驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第94頁) ，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事 實及理由欄六之㈡之⒉各項所載，當不得自參加人得請求 之上開工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒋第9區、第11區、第12區、第13區基地點交及第一年保固 期缺失檢修工程」2,955萬0,565元：除此項目檢修工程， 係於91年8月16日簽約，有結算明細表在卷可查(見原審卷 (一)第95頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理 由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉各項所載，當不得自 參加人得請求之上開工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒌全區交屋點交及保固缺失改善預約檢修工程1128萬元： ⑴除此項目檢修工程，係於92年11月14日簽約，有承攬契 約書表在卷可查(見原審卷(一)第96、97頁)，顯然檢修 日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由 欄六之㈡之⒉所載。 ⑵又查上訴人辯稱本點交接管階段所發現之瑕疵，依約亦 參加人應負責維修之範圍，與保固責任有別，無罹於保 固期間問題等語。經查： ①依投標須知補充規定第20條第2項第2款雖規定「未達 二百戶或滿八個月已撤回技術人員之國宅基地，發生 檢修責任時，依本處通知隨時派工檢修，若於本處函 達後三日內仍未見修理或未於期限內修妥者，本處得 動用尾款雇工修復，憑統一發票作為扣款之依據，承 包商不得異議，且後續發生之保固修理事項，本處不 再通知，即逕行比照辦理檢修。」；第8條第1項:「 逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之九十八」 ；第19條第1項第4款規定，接管應以書表逐戶、逐項 為之，如有瑕疵事項，應載明於交接表，承包商應儘 速修妥」(見原審卷(一)第78頁背面)，上訴人故辯稱 伊於90年6月28日、91年2月5日、91年4月23日已發函 通知參加人修繕，參加人均未於期限內修妥云云，並 提出通知函為證（見原審卷(一)第89、189、190頁） ，然上開日期均已逾保固期間(90年6月7日)，是上訴 人所為之通知均在保固期間屆滿後，是以縱事後依投 標須知補充規定第20條第2項第2款規定，得不再通知 逕付動用工程款，且有檢修之事實，亦不得由參加人 得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ②且依投標須知補充規定第19條第1項第1款規定，正式 驗收合格後，在住戶於三個月內進住時，由參加人會 同上訴人點交住戶同時接管，逾三個月仍未售出之空 戶，由參加人逐戶、逐項點交上訴人接管。其目的顯 然係使住戶或上訴人及早點交而發現瑕疵。又查上訴 人亦自承91年12月3日上訴人始首批銷售，住戶開始 點交等語(見本院卷(二)第296頁)，而查正式驗收合 格最後日期為89年6月7日，已如前述，顯然上訴人無 法在正式驗收合格後三個月內點交予住戶接管，並逐 一發現瑕疵，可見本項檢修，係由上訴人在與參加人 點交接管時，由上訴人巡檢所發現之瑕疵，證人即原 上訴人負責後續維修之工地主任程紹庭於本院亦證稱 「大額檢修」(超過100萬元以上)係在原廠商(按:即 參加人)完工交給上訴人作巡檢時發現之缺失等語(見 本院卷(三)第56頁背面)，其目的顯然係為了避免若 依住戶逐戶接管檢修，恐拖延時間，逾保固期間，始 有上開三個月之限制，若認點交時發現之瑕疵不受保 固期間限制，則上訴人自91年12月3日始首批銷售國 宅，若須逐一等住戶點交，則上訴人如有銷售不佳情 形，則無異無限延長參加人之保固期間，是應認自正 式驗收後三個月後，住戶未進住時，即應由上訴人點 交，斯時所發現之瑕疵顯然與正式驗收後起算保固期 間內所發現之瑕疵無異，仍應依系爭合約約定，受系 爭合約約定保固期間之拘束，上訴人所辯點交時所發 現之瑕疵與保固責任有別云云，自不足採，是上開大 額檢修項目已逾保固期間。 ③按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。第 493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性 質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算 。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作 物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。民 法第493條第1、2項、第498條、第499條分別定有明 文。惟按民法第499條雖規定工作為建築物或其他土 地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條 所定之期限，延為5年，然所謂建築物係指建築物本 身結構體及其重大修繕而言，尚無民法第499條之適 用(最高法院75年度台上字第1906號、95年度台上字 第1074號判決意旨採相同見解)。是本項目係上訴人 與參加人點交所發現之缺失均非屬建築物本身結構體 部分(例如牆面、器具修補)，有附於上訴人聲請就本 項目與前開⒉至⒋項有無重複施作一節送臺灣省建築 師公會鑑定(下簡稱建築師公會鑑定報告)之結算明細 表可證，自不適用民法第499條規定而認尚有五年之 瑕疵擔保期間，故上訴人主張在系爭工程驗收合格後 五年內，為上開90年6月28日、91年2月5日、91年4月 23日發函通知參加人修補，參加人未為修補，上訴人 委託第三人修補，依民法第499條規定，參加人均應 負責云云，自不足採。 ⒍第11區外牆邊角馬賽克剝落整修工程」151萬3,704元： ⑴除此項目檢修工程，係於92年5月2日開工，有工程結算 驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第98頁)，顯然檢修 日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理由 欄六之㈡之⒉所載。另上訴人雖復辯稱92年係開工日期 ，並非瑕疵發現日期云云，惟依前所述，上訴人所提出 之最早催告通知函係90年6月28日(見原審卷(一)第89頁 ，並無法證明發現瑕疵並通知日期係在保固期間內，上 訴人此部分辯詞自無法為有利於上訴人之認定。 ⑵又查上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕 云云，亦如前述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之① 、②、③)，其所辯不足採，上訴人自不得就此項目費 用就參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除。 ⒎第9區至第13區地下室（B1、B2）牆柱水泥粉刷脫層現象 檢修工程65萬3,657元： ⑴除此項目檢修工程，係於92年10月28日開工，有工程結 算驗收證明書在卷可查(見原審卷(一)第99頁)，顯然檢 修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實及理 由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵又查上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕 云云，固亦如前述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之 ①、②、③)，其所辯不足採，上訴人自不得就此項目 費用就參加人得請求之工程保留款、保固保證金中扣除 。 8.第9區、第11區、第12區、第13區各戶大門上節鎖鎖心替 換工程50萬1,000元： ⑴除此項目檢修工程，係於91年6月24日開工，有工程結 算驗收證明書在卷可查 (見原審卷 (一)第100頁)，顯 然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實 及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵至上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云 云，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、 ②、③)，且上訴人未提出證據證明此項目為瑕疵而有 修繕必要，既經驗收合格，復要求門鎖替換應屬保固檢 修事項，原審鑑定報告亦採相同見解(見外放之原審鑑 定報告第44頁)，故本項目即非物之瑕疵問題，自無民 法第499條瑕疵擔保期限五年之問題，上訴人所辯不足 採，當不得自參加人得請求之工程保留款、保固保證金 中扣除。 9.第7區各戶大門上節鎖鎖心替換工程配合現場門鎖規格6萬 2,000元： ⑴除此項目檢修工程，雖未記載開工日期，惟與下開10. 項目係同為第三人亨亞企業有限公司施作，施作項目及 契約內容亦亦相同，應認應與下開10.項目同時開工， 而下開10.項目之開工日期係於91年4月19日開工，有工 程結算驗收證明書在卷可查 (見原審卷 (一)第101、10 2頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同 本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵至上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云 云，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、 ②、③⒏之⑵)，自不足採，自不得自參加人得請求之 工程保留款、保固保證金中扣除。 ⒑第10區各戶大門上節鎖鎖心替換工程配合現場門鎖規格9 萬9,000元： ⑴除此項目檢修工程，係於91年4月19日開工，有工程結 算驗收證明書在卷可查 (見原審卷 (一)第102頁)，顯 然檢修日期亦在保固期滿後外，其餘理由同本判決事實 及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑵至上訴人辯稱參加人應負責之項目並不限於保固修繕云 云，依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之①、 ②、③、⒏之⑵)，自不足採，自不得自參加人得請求 之工程保留款、保固保證金中扣除。 ⒒國宅內各通路路口設置阻絕設施」3萬6,667元： ⑴依台北市政府營繕工程施工說明書總則第18條規定:「 為維持工地安全，防止竊盜，或依照地方主管機關之規 定，承造人應在路邊及鄰地界，或經工程司指定之地點 ，圍築臨時圍籬。」(見原審卷(一)第83頁背面)；第32 條規定:「承造人對於本工程應負一切安全責任，在工 程未經驗收接管以前，所有已成或未成之工程，附屬設 備，以及供給之材料，租用之機具等皆歸承造人負責保 管」(見原審卷(一)第84頁)，可見工地安全維護責任至 上訴人接管前均應由參加人負責。 ⑵查依上訴人提出之91年2月5日北市宅二字第0913036240 0號通知參加人配合點交之通知函(見原審卷(一)第189 頁)顯示91年1月25日始有第七區及第十區完成點交作業 ，而本項目設置阻絕設施係在90年11月8日始由上訴人 承辦人員簽辦中，有上訴人簽呈在卷可按(見原審卷(一 )第103頁)，可見設置阻絕設施時，仍在參加人負責工 地安全時期中，則參加人未施作，上訴人代為設置，所 生費用自應由參加人負擔。 ⑶被上訴人雖主張上訴人所設置之阻絕設施與上開台北市 政府營繕工程施工說明書總則第18條規定所稱臨時圍籬 毫無關聯云云，然查阻絕設施與臨時圍籬均為維護國宅 安全之設施，其目的與效果相同，當不能拘泥於文字而 認為參加人毋庸負擔。 ⑷從而原審鑑定報告鑑定結果，認此項工程非屬原契約發 包項目，在工程正式驗收後由繼續施作之水電工程廠商 注意維護範圍云云(見外放原審鑑定報告第一冊第44、4 5頁)，自屬誤會，從而，此項目仍應自參加人之工程保 留款中扣除。 ⒓地下室汽機車車位污泥清洗及修改5萬5,446元： ⑴依系爭合約第15條第3項固約定:「工地清潔及環境品質 維護，應依臺北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清 潔維護實施要點及環境保護法規辦理」；第24條:「乙 方未依第十四至十六條規定及甲方指示辦理，以維持交 通及排水、維護環境及公共安全時，甲方得逕自動用乙 方未領工程款或保證金改善，乙方不得異議」，惟查: 依上訴人提出之91年4月16日簽呈(見原審卷(一)第104 頁正、背面)可知，上訴人所支付之5萬5,446元係針對 系爭工程第12、13區因90年9月16、17日納莉颱風造成 地下室積水及停車位積泥，須清洗車位格線及污泥以利 拍照，上訴人抗辯不能證明係納莉颱風所造成云云，即 不可採，是納莉颱風所造成地下室積水及污泥，乃屬不 可抗力之因素所生損壞，顯非參加人施工瑕疵所導致， 且系爭工程在90年6月7日經正式驗收合格，已如前述， 故上開項目工程係在驗收合格之後發生及施作，亦非應 由參加人負擔費用，故上訴人辯稱第12區之使用執照尚 未取得，拍照確係申請使用執照所必需，上訴人得動用 參加人於上訴人處之工程款接替其完成云云，自無所據 。 ⑵原審鑑定報告（見外於原審鑑定報告第一冊第45頁）， 亦採相同見解，故應認此項目金額不應由參加人得請求 之工程保留款及保固保證金中扣除。 ⒔庭園環境清理5萬元： ⑴依系爭合約第15條第3項固約定:「工地清潔及環境品質 維護，應依臺北市政府所屬各機關營繕工程工地環境清 潔維護實施要點及環境保護法規辦理」；第24條:「乙 方未依第十四至十六條規定及甲方指示辦理，以維持交 通及排水、維護環境及公共安全時，甲方得逕自動用乙 方未領工程款或保證金改善，乙方不得異議」，惟查: 依上訴人提出之90年12月3日簽呈主旨(見原審卷(一)第 105頁)顯示，清理環境係為照相以作為請領使用執照之 用，可知本項目係在系爭工程正式驗收合格(90年6月7 日)之後所發生，而依常情判斷，參加人應已將環境清 理完畢，方能通過驗收，原審鑑定報告亦採相同見解( 見外放原審鑑定報告第一冊第46頁第⒔之第⑶)，且此 項亦非保固項目，亦已逾保固期間，是驗收合格後所生 清潔費用，不得再由參加人得請求之工程保留款或保固 保證金中扣除。 ⑵況依上訴人與代辦申請使用執照之樺林公司簽訂之契約 第5條約定:「照相期間如有因現場環境屬請領使用執照 所應行配合清理改善工作之處理及費用由甲方(按:指上 訴人)負責」(見原審卷(一)第92頁背面)，可見為拍照 以利申領使用執照所生費用本應由上訴人負擔，而樺林 公司本係代替參加人申領使用執照之第三人，今若參加 人自行辦理拍照以求申領使用執照，依理亦應由上訴人 負擔因為拍照而所生清潔等費用，是上訴人雖舉系爭合 約第15條、第24條約定，謂此項目費用應由參加人負擔 云云，實則上開約定應指正式驗收合格以前所生之清潔 費用而言，故上訴人此部分辯詞，容有誤會。 ⒕第7區使用執照相關圖說、彩色相片、圖表、圖章、規費 、停車費等4,336元： ⑴查上訴人主張此項目係被上訴人自認部分云云，依前開 所述(見事實及理由欄六之㈡之⒈之⑴)，應認不可採， 先予敘明。 ⑵又查依投標須知補充規定第17條規定:「本工程之建築 使用執照，由承包商請領後，送交本處保管，所需費用 及應辦手續，概由承包商負責」(見原審卷(一)第78頁) ，故有關申領使用執照本身所必需之費用應由參加人負 擔。(按:前開⒓、⒔項並非申領使用執照本身所生之費 用，而係正式驗收後所衍生之費用，應由上訴人負責， 與本件不同，併此敘明) ⑶依上訴人提出之90年11月22日簽呈(見原審卷(一)第106 頁)可知，本項目係於申辦使用執照，須製作使用使用 照副本有關之相關圖說、彩色相片、圖表、圖章、規費 、停車費等，顯然係有關申領使用執照本身所必需之費 用，揆諸前開約定及說明，自應由參加人負擔，原審鑑 定報告亦採相同見解。故上訴人辯稱應由工程保留款中 扣除等語，自屬有據。 ⒖國宅社區委託保全管理服務」54萬元： ⑴系爭合約第24條約定:「乙方未依第十四至十六條規定 及甲方指示辦理，以維持交通及排水、維護環境及公共 安全時，甲方得逕自動用乙方未領工程款或保證金改善 ，乙方不得異議」；台北市政府營繕工程施工說明書總 則第32條:「承造人對於本工程應負一切安全責任，在 工程未經驗收接管以前，所有已成或未成之工程，附屬 設備，以及供給之材料，租用之機具等皆歸承造人負責 保管」(見原審卷(一)第16、84頁)，故在系爭工程經上 訴人驗收接管前，有關維護安全責任所生之費用，始由 參加人負擔。 ⑵查依上訴人提出之委託第三人祥瑞大樓管理顧問有限公 司(下簡稱祥瑞公司)對系爭國宅社區為環境安全警衛業 務之期間之為90年9月1日至91年3月2日，有合約書、91 年1月15日簽呈在卷可稽(見原審卷(一)第107、108、21 9頁)，而查依上訴人提出之91年2月5日北市宅二字第09 130362400號通知參加人配合點交之通知函(見原審卷( 一)第189頁)顯示91年1月25日始有第七區及第十區完成 點交接管作業，已如前述(詳見事實及理由欄六之㈡之 ⒒之⑵)，第二次點交接管催告時間為91年4月23日，有 上訴人函在卷可查(見原審卷(一)第190頁)，可見祥瑞 公司為系爭國宅為環境安全警衛工作時，上訴人尚未辦 理點交接管手續，是揆諸前開約定，參加人仍應負系爭 工程之環境安全維護之責，且上訴人亦有逕動用參加人 未領之工程款予以支付，故此項目費用自得由參加人之 工程保留款中扣除，被上訴人主張此項保全管理服務並 非契約項目之一，且未經參加人同意，故不應由參加人 負擔云云，自不足採。 ⒗「國宅區民活動中心地坪缺失檢修」52萬5,000元： ⑴查上訴人主張此項目係被上訴人自認部分云云，依前開 所述(見事實及理由欄六之㈡之⒈之⑴)，應認不可採， 先予敘明。 ⑵除此項目檢修工程，係於93年5月11日開標，有臺北市 政府都市發展局開標/決標/廢標紀錄在卷可參(見原審 卷(一)第109頁)，顯然檢修日期亦在保固期滿後外，其 餘理由同本判決事實及理由欄六之㈡之⒉所載。 ⑶又查上訴人辯稱依系爭合約第22條及投標須知補充規定 第8條第1項、第19條第1項第4款約定，本項目為參加人 應負責之項目等語，依前所述(見事實及理由欄六之㈡ 之⒌之⑵之①、②、③)，其所辯不足採，上訴人自不 得就此項目費用就參加人得請求之工程保留款、保固保 證金中扣除。 ⒘國宅公設及各戶交屋缺失保固（小額檢修）工程費用2,65 1萬8,801元： ⑴除此項目檢修工程期間，係自92年4月10日(見原審卷( 一)第292頁)至93年7月21日止，有上訴人提出惟為被上 訴人否認真正之檢修憑證單據在卷為憑(見原審卷(一) 第220至602頁)，然上開單據縱然屬實，亦顯然檢修日 期亦在保固期滿後，且係在第⒌項上訴人與參加人點交 接管之後，依投標須知補充規定第19條第1項規定，參 加人毋庸再與住戶辦理點交，且上開第⒌項已有因辦理 點交接管時發現瑕疵而為大額檢修，已如前述，是本項 目縱屬瑕疵，亦屬大額檢修廠商應負責範圍，已非屬參 加人負擔保固及瑕疵擔保責任外，其餘理由均同本判決 之事實及理由欄六之㈡之⒉所載，故此項金額，不得由 參加人之工程保留款及保固保證金中扣除。 ⑵又查上訴人辯稱依系爭合約7條、投標須知補充規定第2 0條第2項約定，小額檢修部分因大額檢修已依約通知參 加人，自毋庸再通知參加人即可逕行辦理，未違反民法 第493條、最高法院86年台上字第2298號判決先定期催 告承攬人修補瑕疵之意旨，毋庸通知參加人即得動用工 程保留款及保固保證金修復小額檢修部分，且與保固責 任有別，不限於保固修繕，並無罹於保固期間之問題云 云，除依前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒌之⑵之① 、②、③及⑶)外，且按工作有瑕疵者，定作人得定相 當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修 補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補 必要之費用。又按所謂定作人得自行修補，係以承攬人 不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。 良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承 製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修 繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先 行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱 工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大 收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人 負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背 之法則（見最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參 照）。是上訴人雖在大額檢修部分曾為通知，已如前述 ，然既亦自承在本項目小額檢修不再通知參加人辦理檢 修等語(見本院卷(二))，則本項目在未經上訴人通知參 加人情形下，參加人仍無法以其較強之修繕能力及較低 廉之成本完成修補，以避免使參加人負擔不必要之高額 費用，非但與民法第493條第1項有違，亦有違公平原則 ，故投標須知補充規定第20條第2項之後續檢修不再通 知承包廠商之約定，應無法再拘束參加人，上訴人自亦 不得據以請求參加人償還修補費用。上訴人此部分辯詞 ，自不足採。當不得自參加人得請求之工程保留款、保 固保證金中扣除。 ⑶況查依投標須知補充規定第19條第1項第1款規定，正式 驗收合格後，在住戶於三個月內進住時，由參加人會同 上訴人點交住戶同時接管，逾三個月仍未售出之空戶， 由參加人逐戶、逐項點交上訴人接管。其目的顯然係使 住戶或上訴人及早點交而發現瑕疵。又查上訴人亦自承 91年12月3日上訴人始首批銷售，住戶開始點交等語(見 本院卷(二)第296頁)，斯時已逾保固期間，已難認未與 住戶點交係可歸責於參加人，再查正式驗收合格最後日 期為89年6月7日，已如前述，顯然上訴人無法在正式驗 收合格後三個月內點交予住戶接管，並逐一發現瑕疵， 是系爭工程應由上訴人負責與參加人辦理點交接管事宜 ，並在上訴人與參加人辦理點交接管完畢時，即已完成 接管手續，且證人程紹庭於本院已證稱:大額檢修(超過 100萬元以上)係在原廠商(按:即參加人)完工交給上訴 人作巡檢時發現之缺失等語(見本院卷(三)第56頁背面) ，故上訴人與參加人點交接管時所發現之前述大額檢修 1128萬元(即項目⒌)，即屬參加人在點交接管時應負責 之瑕疵，故日後上訴人再與住戶辦理點交檢修項目，縱 有所謂小額檢修費用存在，亦屬大額檢修廠商保固責任 問題，已非參加人所應負擔，雖建築師公會鑑定報告認 本項目與第⒌項無重複修繕情形(見外放鑑定報告第20 頁)，然證人程紹庭於本院證稱住戶發現之瑕疵，係伊 巡視發現的瑕疵到完成發包時，又有新發生的瑕疵，例 如磁磚部分，當時就只有客廳部分出現破損，發包維修 中，發現浴室其他空間有此情形，整棟樓巡檢後，有相 同部分就是共同缺失，每間房間跟別間有不同的狀況部 分，也納入整個工程的維修等語(見本院卷(三)第57 頁 正、背面、第56頁背面)，可見上訴人點交發現瑕疵部 分，已包含公共區域及個別房間之瑕疵，住戶進住所發 現之「瑕疵」顯非參加人施作時所造成之瑕疵，此部分 至多屬大額檢修廠商負保固責任部分，故上訴人辯稱小 額檢修因住戶進住時逐戶逐項點交，每戶交屋時間均不 同，無法彙整缺失項目編列發包預算，係參加人財務困 難而無法負擔點交之義務，並非上訴人遲遲不點交予住 戶，且並無重複修繕等語，已與參加人無關。 ⑷至被上訴人質疑本項目小額檢修部分金額有誤，檢修項 目無必要、重複發包、廠商有問題或有違政府採購法規 定等部分，因本項目小額檢修費用，已不應由參加人負 擔，自無再予論述之必要，附此敘明。 ⒙假扣押工程款197萬3,422元： ⑴上訴人辯稱債權人嘉祐實業有限公司(下簡稱嘉祐公司) 向臺北地院民事執行處聲請核發扣押命令，雖經上訴人 聲明異議，然經嘉祐公司對上訴人提起確認債權存在之 訴，業經勝訴確定，並臺北地院民事執行處向上訴人發 出收取命令，此部分金額自應扣除等語，業據其提出執 行命令影本為憑(見原審卷(一)第603頁)，自已對嘉祐 公司發生清償效力。 ⑵從而，假扣押工程款197萬3,422元自應扣除。 ⒚綜上，應自系爭工程保留款及保固保證金扣除之金額為65 萬元(第1項)、3萬6,667元(第11項)、4,336元(第14項)、 54萬元(第15項)、197萬3,422元(第18項)，共320萬4,425 元。 ㈢上訴人復辯稱參加人未履行請領使用執照、保固、交由住戶 接管完戶之契約給付義務，依約自不得向上訴人請求依投標 須知補充規定第8條第1項規定，請求工程保留款3848萬8,41 0元云云。然查: ⒈參加人於84年11月間承攬上訴人「松山新村國宅新建工程 (乙標接續工程）」，依約上訴人尚積欠參加人工程保留 款、保固保證金合計7,745萬9,464元，業為兩造所不爭執 (見不爭執事項㈠)，是上訴人再爭執參加人不得請求工程 保留款3848萬8,410元云云，已不足採。 ⒉又查投標須知補充規定第8條第1項固約定承包廠商領到使 用執照並出具保固切結書後，依序付足工程總價百分之九 十七，再於逐戶點交接管完成後，付足工程總價百分之九 十八，其餘尾款，承包廠商得以現金票據或債或定期存款 單按投標須知規定辦理換領。惟參加人已與上訴人點交完 成，有上訴人提出之91年2月5日、91年94月23日函在卷可 參(見原審卷(一)第189、190頁)，是以參加人仍得依投標 須知補充規定第8條第1項規定，請求工程保留款，至參加 人固未履行請領使用執照等後續事宜，惟此部分乃屬是否 得為扣款問題，非謂不得請求工程保留款。 ㈣上訴人再辯稱依投標須知補充規定第12條約定:承包商如有 合約第23條第2款各項及前條中任何一款違約情事，無須經 承包商任何形式同意，上訴人得依投標須知第9條第4款有關 規定，由上訴人動用工程款、保證金、保留款完成未完成工 程。參加人既因財務發生困難無力完成合約義務，經上訴人 多次函請參加人依約履行，均遭拒絕，上訴人得依上開規定 以參加人未領取之款項，接替其完成未完工程云云，並提出 上訴人90年6月28日北市宅二字第9021548900號函為證(見原 審卷(一)第89頁)。然查，上開通知函時間，已逾保固期間 ，已如前述，參加人自不再負逾保固期間之修繕責任，是上 訴人雖有上開函文通知參加人修繕，參加人亦不受拘束，自 無違約而得依投標須知第9條第4款規定動用參加人得請求之 工程保留款、保證金等完成所謂未完成工程，另就逾保固期 間而屬瑕疵部分，同前所述(見事實及理由欄六之㈡之⒘之 ⑵)，參加人自不受投標須知補充規定第12條拘束，是上訴 人未為通知部分，即不得據以請求自行修補所生費用。 ㈤綜上所述，參加人對上訴人得請求工程保留款、保固保證金 7,745萬9,464元中扣除320萬4,425元應修補費用，尚餘7425 萬5,039元工程款債權，從而被上訴人請求確認參加人對上 訴人有3897萬1,054元之工程款債權存在，即有理由，應予 准許。是則原審判確認參加人對上訴人有3897萬1,054元之 工程款債權存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 ㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 鍾任賜 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 書記官 秦慧榮 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。