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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度重上字第34號 上　訴　人　隆成發鐵工廠股份有限公司 法定代理人　邱青玄 訴訟代理人　葉大慧律師 　　　　　　王振志律師 複代理人　　王中騤律師 被上訴人　　交通部臺灣鐵路管理局 法定代理人　范植谷 訴訟代理人　翁祖立律師 複代理人　　葉文祥律師 上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國96年12月 5 日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第17號第一審判決提起上訴 ，本院於102 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付新臺幣參仟零玖拾參萬柒仟肆佰陸拾玖 元之利息超過自民國九十五年七月二十九日起算部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。上 訴人提起上訴，原聲明請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請，嗣於民國102 年2 月18日，變 更為僅就原審判命上訴人給付新臺幣（下同）59,843,719元 本息部分聲明不服，核屬減縮應受判決事項之聲明，按之上 開規定，自應准許。 二、被上訴人主張： ㈠兩造於90年12月18日簽訂「空調客車設備更新工程」契約， 約定由上訴人承作被上訴人所有112 輛鐵路空調客車之改造 工程，每輛客車之改造，除試改樣車外，上訴人應於客車送 車日起90個工作天完工交車，並應於92年12月31日前完成全 部112 輛客車之改造工程，嗣因上訴人發函要求，兩造同意 將履約期限自92年12月31日延長至93年3 月31日。惟至93年 3 月31日止，被上訴人已送交上訴人之77輛客車，上訴人僅 就其中30輛客車完成施工改造並經被上訴人驗收。鑑於上訴 人履約能力不足，嚴重影響被上訴人車輛營運調度，並造成 載客營收損失，上訴人自93年7 月29日起，亦因自身資金週 轉問題，拒絕繼續履行系爭契約，被上訴人乃於93年9 月10 日，依系爭契約附件6 之交通部臺灣鐵路管理局工程採購契 約條款（下稱工程採購契約條款）第17.1條第1 項第5 款規 定，以鐵機車字第0000000000號函，終止系爭契約關於尚未 送交上訴人施工之35輛客車部分。就被上訴人送交之77輛客 車，上訴人嗣僅完成其中39輛客車之施工改造並經被上訴人 驗收，被上訴人乃於93年8 月5 日，以鐵機車字第00000000 00號函，限期上訴人於94年1 月10日前，完成其餘如原判決 附表所示之38輛客車之改造工程，惟上訴人仍拒絕履行，被 上訴人乃於95年6 月26日，依系爭工程採購契約條款第17.1 條第1 項第5 款、第11款規定，以鐵機車字第0000000000號 函，終止系爭契約關於已送交上訴人施工尚未完工之38輛客 車部分，並於95年7 月26日，以鐵機車字第0000000000號函 ，請求上訴人於95年8 月20日前返還系爭38輛客車，並給付 違約金以賠償被上訴人之損害。 ㈡關於系爭38輛客車部分，被上訴人已於95年6 月26日就系爭 38輛客車終止系爭契約，上訴人於終止後已無占有系爭38輛 客車之正當權源，依民法第767 條第1 項前段規定，被上訴 人自得請求上訴人返還之。系爭38輛客車，經折舊計算後殘 值合計為15,164,446元，被上訴人已限期上訴人於95年8 月 20日前返還，上訴人如不能返還，自應賠償被上訴人15,164 ,446元，及自95年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。又系爭38輛客車因可歸責於上訴人之事由迄今未能完 成改造，依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項規定，被 上訴人得請求上訴人賠償因遲延所生之損害。而系爭工程採 購契約附件5 之空調客車設備更新工程說明書（下稱工程說 明書）第17條規定：「本工程如無不可抗力之理由而逾期交 車時，其逾期部分，每逾期一天應繳交該輛車承包價格之千 分之一違約金，並得自工程款中扣繳。每輛最高逾期罰款為 該輛車工程款之百分之十」，上訴人無不可抗力之理由逾期 交車，依系爭工程說明書第17條規定，被上訴人自得請求上 訴人給付違約金。茲依系爭契約附件3 之工程詳細表所載， 系爭38輛客車之工程總金額為309,374,695 元，以此計算， 上訴人應繳交之違約金合計30,937,469元（309,374,695 × 10% ＝30,937,469），被上訴人已於95年7 月26日請求上訴 人為給付，自得併請求自95年7 月26日起算之遲延利息。 ㈢關於系爭35輛客車部分，依系爭工程採購契約條款第11.5.1 條、第11.2.1條規定，上訴人應於被上訴人決標通知書之日 起10天內繳納契約金額10% 之履約保證金或提出銀行之書面 連帶保證。而依系爭工程採購契約條款第11.5.6條、第11.4 條規定，因可歸責於上訴人之事由，致終止契約者，上訴人 所繳納之履約保證金及其孳息不予發還，履約保證金依契約 規定不予發還時，兼具懲罰性違約金性質。是不論被上訴人 有無損害、保證金預先提出或事後請求，被上訴人均得向上 訴人請求之。系爭契約關於系爭35輛客車部分，係因可歸責 於上訴人之事由而終止，被上訴人原得沒收上訴人繳納之履 約保證金或請求銀行負連帶保證責任，充作懲罰性違約金， 然上訴人所提之「履約保證金連帶保證書」，其有效期間於 93年6 月30日屆滿，被上訴人於有效期間屆滿前後，請求上 訴人辦理延長有效期限，或更換「履約保證金連帶保證書」 ，上訴人均置之不理，致出具上開保證書之中國農民銀行（ 嗣合併為合作金庫商業銀行），以有效期間屆滿為由，拒絕 負連帶保證責任，被上訴人自得依上開契約規定，請求上訴 人給付系爭35輛客車部分之履約保證金28,906,250元（92,5 00,000÷112 ×35＝28,906,250），充作懲罰性違約金，並 自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月11日起算之遲延利息。 ㈣爰依民法第767 條第1 項前段、系爭工程說明書第17條、系 爭工程採購契約條款第11.5.1條、第11.5.6條、第11.4條規 定，請求：⒈上訴人應將被上訴人所有如原判決附表所示之 38輛客車返還被上訴人。如不能返還時，應給付被上訴人15 ,164,446元，及自95年8 月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。⒉上訴人應給付被上訴人30,937,469元，及自95 年7 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊上訴人 應給付被上訴人28,906,250元，及自起訴狀繕本送達翌日即 96年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（ 原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就原審判命其給付59 ,843,719元本息部分，聲明不服，提起上訴，其餘部分，未 據上訴人聲明不服，該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴 駁回。 三、上訴人抗辯： ㈠兩造於90年12月18日簽訂系爭契約，約定上訴人應於預定之 工程期限即92年12月31日前，完成112 輛客車之改造工程， 每輛客車之改造，除試改樣車外，應自送車日起算90個工作 日完成交車，試改樣車（客車及客守車各1 輛）於130 個工 作日完工。嗣兩造合意延長履約期限至93年3 月31日，並簽 署「空調客車設備更新工程（第二次變更）簽認單」。系爭 38輛客車，其中5 輛於93年1 月份送車，其中7 輛於93年2 月份送車，其中14輛於93年3 月份送車，其中2 輛於93年6 月份送車，此等情形均為上訴人92年7 月21日請求延長履約 期限後所發生不可歸責於上訴人之事由。而93年3 月12日空 調客車設備更新工程會議記錄之議決事項第2 項載明：「本 次會議中隆成發公司提出整體工程預定可於93年12月底前全 部完成，本案經研議請隆成發公司再重新排定預定進度表， 務必於93年10月底前全部完工」，顯見兩造復合意將履約期 限展延至93年10月底。又系爭工程因被上訴人涉嫌綁標使用 凱德板，上訴人為解決凱德板材料供應延誤及材料品質瑕疵 等問題，建議由上訴人另行自力委託第三人研發替代材料， 經被上訴人於93年10月14日函覆表示同意，則因替代材料之 研發尚無確定時程，系爭工程履約期限即處於不確定之狀態 ，是系爭38輛客車之履約期限迄今尚未確定，被上訴人於95 年6 月26日，以上訴人給付遲延為由，就系爭38輛客車部分 終止契約，其終止於法無據。至系爭35輛客車，因被上訴人 從未交付予上訴人施作，無從起算工作日，該35輛客車顯無 履約期限及給付遲延之問題，被上訴人於93年9 月10日，依 系爭工程採購契約條款第17.1條第1 項第5 款規定，就系爭 35輛客車部分終止契約，其終止亦非正當。 ㈡系爭工程應待樣車驗收合格後，再大批施作，被上訴人於樣 車施作期間即將欲改造之客車大量送交上訴人，致上訴人無 樣車可資依樣施作，自難將工期延宕之責任責由上訴人承擔 。而原本已產生共振、噪音問題之車廂，不因更新橡皮軸簧 即可改善，共振、噪音問題係因被上訴人提供之客車有原始 轉向架老化之瑕疵，且系爭工程說明書要求將冷氣裝載於客 車車廂外部上方，海洋大學施作車輛振動量測分析報告，即 指出車體進行改裝、冷氣搬移結果，將使激振力加大，共振 、噪音之產生非因上訴人更新橡皮軸簧所致，被上訴人此項 誤判，復加上客車施工順序、被上訴人車輛調度，肇致上訴 人客車無法完成驗收，施作之遲延非可歸責於上訴人。又被 上訴人招標規範採用鐵路車輛工程罕見之規格材料凱德板， 該項產品為國內第一次使用，其代理權又遭壟斷，產品品質 更嚴重不良，為改善凱德板相關厚度、間距、變形等瑕疵， 上訴人已盡最大努力與代理商溝通，然難以改善，上訴人僅 得自行研發替代材料，自93年5 月送請審議，93年10月底始 收受被上訴人審核原則同意之通知，因此所生之缺失及工期 延宕，自不可歸責於上訴人。再被上訴人監造完工、檢驗標 準不一，因無標準檢驗表格為依據，被上訴人派驗人員因人 別不同而有相異檢驗標準，甚或於車號不同然車型相同之客 車亦有相異之檢驗標準，完全未依據樣車之驗收標準為檢驗 ，致上訴人無所適從，被上訴人來自全省各地之監造人員， 不依被上訴人先前核可之圖面監工，反覆不斷要求上訴人改 造，造成上訴人重複施工，諸如：全車內裝凱德板、門機上 、下導軌、觸摸開關、廣告框、窗簾機緣、日光燈罩等，被 上訴人屢屢變更規格、監造檢驗標準不一，致工程進度延宕 ，上訴人自無可歸責之事由。 ㈢系爭工程未能如期完成，非可歸責於上訴人，被上訴人不得 就系爭38輛客車、系爭35輛客車，分別請求上訴人給付逾期 違約金30,937,469元、履約保證金（懲罰性違約金）28,906 ,250元。且系爭工程之履約保證金為9,250 萬元，上訴人已 提出中國農民銀行（嗣合併為合作金庫商業銀行）出具之「 履約保證金連帶保證書」，即已完成繳納履約保證金之義務 ，上訴人如有違約情事，被上訴人僅得通知上訴人不予發還 履約保證金，並扣抵履約保證金充作違約金，尚無額外請求 上訴人給付履約保證金、懲罰性違約金之權利，被上訴人再 為請求，難謂有據。縱認上訴人有可歸責之事由，然被上訴 人現場監造人員各持己見，任意要求更換被上訴人審查同意 意見，導致工程一再修正、重複更換試車，且被上訴人招標 規範採用鐵路車輛工程罕見之規格材料凱德板，其員工蔡文 田、高村德涉嫌綁標予宏領企業股份有限公司（下稱宏領公 司），造成工程延宕，系爭工程之延宕不可完全歸責於上訴 人，凡此，亦經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書 為同一之認定，被上訴人顯與有過失，依民法第217 條規定 ，自應減輕或免除上訴人之賠償金額。又系爭工程之履約保 證金為9,250 萬元，為系爭工程總金額之10% ，而系爭工程 每逾期一天，其違約金為承包價格之千分之1 ，每一客車之 最高逾期罰款為該一客車工程款之10% ，參考其他性質類似 工程合約，履約保證金約為工程總金額之8%，逾期罰款上限 僅工程總金額之7%，系爭工程之履約保證金、逾期違約金顯 屬過高，應予酌減。 ㈣被上訴人雖因有可歸責之事由，而不得依系爭契約約定為終 止，惟其終止仍符合民法第511 條規定而生效，依民法第51 1 但書規定，上訴人得請求被上訴人賠償因契約終止所生之 損害，即已施作系爭38輛客車之報酬費用34,080,111元（施 作增益價值29,179,281元＋運雜費291,793 元＋利稅2,917, 928 元＋勞工安全衛生設施費12,453元＋改造施工所需水電 費55,794元＋營業稅1,622,862 元＝34,080,111元），及尚 未施作系爭35輛客車之材料零件費用132,188,445 元，合計 166,268,556 元，是縱認被上訴人得請求上訴人給付逾期違 約金、懲罰性違約金，上訴人亦得以上開損害賠償債權與之 抵銷。關於上開施作增益價值29,179,281元，屬被上訴人因 同一原因事實所受利益，依民法第216 條之1 規定，被上訴 人請求之違約金損害，亦應扣除此增益價值之利益。又系爭 工程經最高法院99年度台上字第769 號判決確認工程款債權 為37,355,667元，該項金額包含營業稅1,946,817 元在內， 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）強制執行完畢者僅35,4 08,850元，上開工程款債權尚餘營業稅1,946,817 元未獲清 償，上訴人自得主張預備抵銷。再上訴人另承攬被上訴人「 DR2900、3000型柴聯車廁所設備更新工程」，已履約完畢， 經被上訴人自行結算其應給付之工程款、應退還之履約保證 金、保固保證金等款項，合計15,268,474元，被上訴人迄未 支付，上訴人亦得主張預備抵銷。 ㈤上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人給付59,843,719元本息部 分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 聲請均駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於90年12月18日簽訂「空調客車設備更新工程」契約， 約定由上訴人承作被上訴人所有112 輛鐵路空調客車之改造 工程，每輛客車之改造，除試改樣車外，上訴人應於客車送 車日起90個工作天完工交車，並應於92年12月31日前完成全 部112 輛客車之改造工程（原審卷一第12-13 頁）。 ㈡系爭契約原約定履約期限為92年12月31日，兩造嗣合意將之 延長至93年3 月31日，並簽署「空調客車設備更新工程（第 二次變更）簽認單」（原審卷一第15、16頁）。 ㈢系爭契約附件5 之空調客車設備更新工程說明書第17條規定 ：「本工程如無不可抗力之理由而逾期交車時，其逾期部分 ，每逾期一天應繳交該輛車承包價格之千分之一違約金，並 得自工程款中扣繳。每輛最高逾期罰款為該輛車工程款之百 分之十」（原審卷一第14頁）。 ㈣上訴人依系爭契約附件6 之交通部臺灣鐵路管理局工程採購 契約條款第11.5.1條、第11.2.1條規定，提出中國農民銀行 （嗣合併為合作金庫商業銀行）90年12月12日出具之「履約 保證金連帶保證書」，供作履約保證金，上開保證書有效期 間自簽發日起至契約規定之期限止（原審卷一第39頁）。 ㈤被上訴人擬交由上訴人施工改造之112 輛客車，已送交77輛 客車予上訴人，其中39輛客車已完成施工改造經被上訴人驗 收完畢，原判決附表所示之38輛客車尚未完成施工改造，其 餘35輛客車尚未交付予上訴人。 ㈥被上訴人於93年9 月10日，依系爭工程採購契約條款第17.1 條第1 項第5 款規定，以鐵機車字第0000000000號函，就尚 未交付予上訴人施工之35輛客車部分終止契約（原審卷一第 20-21 頁）。 ㈦被上訴人於93年8 月5 日，以鐵機車字第0000000000號函， 就原判決附表所示之38輛客車，限期上訴人於94年1 月10日 前完成改造工程，上訴人迄未完成，被上訴人於95年6 月26 日，依系爭工程採購契約條款第17.1條第1 項第5 款、第11 款規定，以鐵機車字第0000000000號函，終止該部分契約（ 原審卷一第22-23 頁、第24-25 頁）。 ㈧原判決附表所示之38輛客車，其工程款金額（含工料費、運 雜費、利稅、勞安費、水電費、營業稅），如被上訴人起訴 狀原證8 所附逾期違約金計算表所示，合計309,374,695 元 （原審卷一第28-29 頁）。 ㈨系爭契約之2 輛試改樣車實際驗收合格日為92年8 月26日、 92年10月23日（原審卷三第32頁）。 ㈩海洋大學振動與噪音工程研究中心92年6 月就系爭工程2 輛 試改樣車出具之車箱振動量測分析報告為真正（原審卷二第 12-247頁）。 上訴人為履行系爭工程，於90年10月8 日與凱德板臺灣區代 理商宏領公司簽訂業務合作協議書（原審卷二第249 頁）。 系爭工程之工程款營業稅金額為1,946,817 元。 五、兩造之爭點及本院之判斷： ㈠上訴人就系爭工程有無給付遲延之情事？ ⒈兩造原約定每輛客車之改造，除試改樣車外，上訴人應於客 車送車日起90個工作天完工交車，並應於92年12月31日前完 成全部112 輛客車之改造工程，嗣合意將履約期限自92年12 月31日展延至93年3 月31日，有系爭契約、空調客車設備更 新工程（第二次變更）簽認單在卷可稽（原審卷一第12-13 頁、第15-16 頁）。惟至93年3 月31日止，被上訴人已送交 上訴人之77輛客車，上訴人僅就其中30輛客車完成施工改造 ，並經被上訴人驗收，迄至93年8 月5 日，被上訴人通知上 訴人於「限期改善日期」前完工交車時止，則僅完成施工改 造39輛客車，其餘38輛客車尚未完成施工改造（其中32輛已 逾應完工日期），迨至95年6 月26日，被上訴人就系爭38輛 客車為終止契約之意思表示時，系爭38輛客車均已逾應完工 日期，為上訴人所不爭，並有被上訴人93年8 月5 日鐵機車 字第0000000000號函及函附之施工中車輛施工情形及說明表 、被上訴人95年6 月26日鐵機車字第0000000000號函附卷可 憑（原審卷一第22-23 頁、第24-25 頁），足見上訴人就系 爭工程確有給付遲延之情事。 ⒉上訴人雖抗辯93年3 月12日空調客車設備更新工程會議記錄 議決事項第2 項記載「務必於93年10月底前全部完工」，兩 造已合意將履約期限展延至93年10月底等語。惟細繹系爭93 年3 月12日會議記錄議決事項第2 項，其全文為：「本次會 議隆成發公司提出整體工程預定可於93年12月底前全部完成 ，本案經研議請隆成發公司再重新排定預定進度表，務必於 93年10月底前全部完工」等語，有系爭93年3 月12日會議記 錄附卷可稽（本院卷一第245-247 頁），足見上訴人係提出 其可於93年12月底前完成全部改造工程之要約，然被上訴人 未予同意，仍要求上訴人務必於93年10月底前完成全部改造 工程，兩造就展延履約期限一事顯未達成合意，系爭議決事 項第2 項之記載僅係被上訴人為督促即將陷於遲延之上訴人 儘速完成系爭工程而已，難認兩造已合意將履約期限展延至 93年10月底。況「契約之變更，非經本局及立約商雙方同意 ，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，系爭工程採購 契約條款第16.3條規定甚明，關於展延履約期限一事，既未 經兩造同意，作成空調客車設備更新工程簽認單之書面紀錄 ，並簽名或蓋章，依上開規定，自不生展延履約期限之效力 ，上訴人抗辯兩造已合意將履約期限展延至93年10月底，尚 非可採。 ⒊上訴人復抗辯系爭工程因被上訴人涉嫌綁標使用凱德板，為 解決凱德板材料供應延誤及材料品質瑕疵等問題，上訴人建 議另行研發替代材料，經被上訴人於93年10月14日函覆表示 同意，則因替代材料之研發尚無確定時程，系爭工程履約期 限即處於不確定之狀態等語。惟查：展延履約期限與同意替 代材料，係屬二事，被上訴人同意上訴人提送之內裝板規格 材料（原審卷四第93頁），僅上訴人得以其提送之內裝板規 格材料施作而已，無從推論被上訴人有變更履約期限之意， 或兩造業合意以研發時程訂定系爭工程之履約期限，上訴人 以被上訴人同意其另行研發內裝板替代材料，而替代材料之 研發尚無確定時程，抗辯系爭工程履約期限仍處於不確定之 狀態，其無給付遲延之情事，難以憑採。至被上訴人同意替 代材料之日期（93年10月14日）雖於履約期限（93年3 月31 日）之後，然上訴人逾期完工後，非當然解免給付之義務， 其縱已給付遲延，於系爭契約終止前，仍有依約給付即完成 改造工程之義務，自不得僅以被上訴人於履約期限後同意上 訴人提送之替代材料，即謂其已同意變更履約期限，併予敘 明。 ⒋上訴人另抗辯被上訴人於履約期限（93年3 月31日）後之93 年6 月15日，仍將舊車號：0000000000、35FPK10204號客車 送交上訴人，足見被上訴人亦無以93年3 月31日為履約期限 之意等語。惟查：上訴人所提之94年11月9 日工程進度表， 僅記載93年6 月15日為開工日期，並未表明93年6 月15日為 交車日期，且上訴人93年6 月17日陳情書已自承上開客車正 確進廠日期為93年5 月3 日（按：被上訴人就此仍有爭執） ，有94年11月9 日工程進度表、93年6 月17日陳情書附卷可 憑（本院卷一第258 頁，本院卷二第120 頁），足見93年6 月15日並非交車日期，上訴人謂被上訴人於93年6 月15日仍 交付客車予上訴人，核非事實。況被上訴人不及於期限內（ 原約定92年12月31日，嗣展延至93年3 月31日）送車供上訴 人改造，僅涉及被上訴人應延長工程期限至車輛全部完成為 止之問題，觀諸招標、投標及簽約三用表格、系爭契約、工 程說明書關於「工程期限」、「履約期限」、「交車期限」 之記載即明（原審卷一第11-13 頁），是被上訴人縱於履約 期限（93年3 月31日）後之93年6 月15日仍交付客車予上訴 人，亦不得遽謂其無以93年3 月31日為履約期限之意，上訴 人抗辯兩造並無以93年3 月31日為履約期限之合意，難以憑 採。 ㈡系爭工程逾期完工是否不可歸責於上訴人？ ⒈上訴人固抗辯被上訴人於樣車施作期間即將欲改造之客車大 量送交上訴人，致上訴人無樣車可依樣施作，上訴人就系爭 工程延宕一事自無可歸責之事由等語。惟查：兩輛樣車實際 驗收合格日雖為92年8 月26日、92年10月23日，然於92年1 月2 日、92年3 月7 日即完工初驗，並於92年7 月1 日完成 試車，被上訴人於92年7 月8 日以樣車初驗結果雖有缺失， 然因不影響行車安全且功能正常符合規定，同意依現車型式 檢驗及交車，俟改造車輛營運數量足夠，再回廠改善，有更 新工程進度表、被上訴人92年7 月8 日機車客字第00000000 00號函在卷可憑（原審卷三第32頁，原審卷二第315 頁）。 而上訴人於92年7 月21日，以隆字第0000000 號函，說明因 樣車部分項目與被上訴人認知有差異及改造車身與被上訴人 供應轉向架介面產生之性能問題，經兩造多次試車始完成確 認，此期間亦因SARS因素影響進口材料之到貨日程，致造工 程進度落後，其已擬定趕工計劃，請被上訴人同意延長工期 至93年3 月份，復有上訴人上開函文附卷可稽（原審卷四第 77-79 頁）。又被上訴人嗣以92年8 月21日鐵機車字第0000 000000號函同意延長工期至93年3 月底，上訴人並於93年5 月21日出具載明工程期限展延至93年3 月31日止之變更設計 工程簽認單予被上訴人，亦有上開函文、變更設計工程簽認 單在卷足憑（原審卷四第74-76 頁、第71-72 頁）。上訴人 係以兩造就樣車部分項目認知有差異，經多次試車始完成確 認為由，請求展延工期至93年3 月份，被上訴人亦基此同意 展延工期，上訴人嗣出具之變更設計工程簽認單更以兩造上 開函文為附件，足徵上開展延期間已將樣車施作、驗收可能 延滯之因素納入考量，樣車施作、驗收一事已非上訴人工程 延宕之原因，上訴人以其無樣車可依樣施作，抗辯其就系爭 工程延宕一事無可歸責之事由，核非可採。上訴人雖謂樣車 施作結果未經被上訴人認可，其即無法確認其他客車之施作 方式，必然影響其他客車之施工進度。然上訴人以樣車施作 、驗收一事為由請求將工期展延至93年3 月份時，曾提出「 空調客車設備更新工程預定進度表」（上訴人92年7 月21日 隆字第0000000 號函附件參照，原審卷四第79頁），依該預 定進度表所載，92年12月份預定累計進廠數為112 輛，93年 3 月份預定累計完工數為112 輛，顯見上訴人亦認樣車施作 、驗收因素排除後，被上訴人可於92年12月份將112 輛客車 送交上訴人，上訴人則可於93年3 月完成112 輛客車之改造 工程，兩造既已合意將工期展延至93年3 月31日，樣車施作 、驗收之因素自已排除，上訴人於兩造合意展延工期後，再 以樣車之施作、驗收必然影響其他客車之施工進度為由，抗 辯其就工程延宕無可歸責之事由，自不足採。 ⒉上訴人復抗辯共振、噪音問題係因被上訴人提供之客車有原 始轉向架老化之瑕疵所致，造成上訴人客車無法完成驗收， 系爭工程逾期完工不可歸責於上訴人等語。惟查：關於共振 、噪音之原因，上訴人曾委託海洋大振動與噪音工程研究中 心進行「臺鐵空調客車設備更新工程車廂振動量測分析」， 結果顯示，轉向架框架第一階自然頻率為37Hz，並非問題發 生之10Hz，亦即轉向架並非問題所在，轉向架框架並非解決 該振動問題之主要因子，改善方案為提昇橡膠件之楊氏係數 ，將Pin Hole及Traction Bar之橡膠件勁度提高70kN/mm 以 上，互相匹配，則系統之自然頻率將升至15.7Hz，可有效抑 制共振現象之發生，有上開「臺鐵空調客車設備更新工程車 廂振動量測分析」報告在卷可憑（原審卷二第72-73 頁）， 足見共振、噪音問題並非被上訴人提供之客車有原始轉向架 老化之瑕疵所致，上訴人抗辯客車因上開原因無法完成驗收 ，其就系爭工程逾期完工有不可歸責之事由，核非可採。 ⒊上訴人另抗辯被上訴人招標規範採用鐵路車輛工程罕見之規 格材料凱德板，該項產品為國內第一次使用，其代理權又遭 壟斷，產品品質更嚴重不良，為改善凱德板相關厚度、間距 、變形等瑕疵，上訴人已盡最大努力與代理商溝通，然難以 改善，上訴人僅得自行研發替代材料，自93年5 月送請審議 ，93年10月底始收受被上訴人審核原則同意之通知，因此所 生之缺失及工期延宕，自不可歸責於上訴人等語。惟查：債 務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債 務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條前段 定有明文。所謂使用人，凡事實上輔助債務人履行債務之人 均屬之，不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限。上訴人 為參加系爭工程招標案，與凱德板代理商宏領公司簽訂業務 合作協議書，其第2 條約定：「依業主招標規定，本工程甲 方（即上訴人）擔任主承約者，乙方（即宏領公司）將為甲 方之合作協力廠商」，有業務合作協議書附卷足憑（原審卷 二第249 頁），足見上訴人係藉由宏領公司之行為以為輔助 ，達其履行系爭契約之目的，宏領公司為事實上輔助上訴人 履行系爭契約之人，不因上訴人、宏領公司彼此間無從屬關 係而有不同。上訴人抗辯宏領公司提供之凱德板品質嚴重不 良，有厚度、間距、變形等瑕疵，縱若屬實，依上開規定， 上訴人就宏領公司之故意或過失，亦應負同一責任，其抗辯 系爭工程因凱德板瑕疵所生之工期延宕，非可歸責於上訴人 ，難謂可採。且上訴人於系爭契約履行期間，曾與其材料供 應商（包括：生產凱德板之T&T transportation corp.，下 稱T&T 公司）發生積欠貨款糾紛，供應商曾出席93年6 月11 日空調客車設備更新工程會議，表達須上訴人依既定時程開 具LC或付款，其等始願繼續提供材料之意見，T&T 公司更曾 發函上訴人、被上訴人，表明上訴人有未依約給付貨款情事 ，有93年6 月11日空調客車設備更新工程會議記錄、律師函 、傳真函附卷可佐（本院卷二第125-128 頁、第129-130 頁 、第131 頁），足見上訴人於系爭契約履行期間因積欠貨款 而未能取得包括凱德板在內之零組件，系爭工程逾期完工是 否係因凱德板之瑕疵所致，顯非無疑，上訴人抗辯因凱德板 有難以改善之瑕疵，其就系爭工程延宕無可歸責之事由，難 以採信。況系爭凱德板如有難以改善之瑕疵，上訴人即無從 以之完成改造工程，何以上訴人於未變更內裝板規格材料（ 凱德板）之情況下，竟能完成39輛客車之施工改造，並經被 上訴人驗收完畢？凡此，益見招標規範採用之凱德板非不能 供作客車內裝板材料，亦無上訴人所述難以改善之瑕疵，上 訴人抗辯系爭工程逾期完工係因凱德板之瑕疵所致，其無可 歸責之事由，要不足採。又上訴人本應依招標規範使用凱德 板作為客車內裝板材料，被上訴人並無同意以替代材料施作 之義務，且上訴人93年5 月提送審議，事實上亦已逾履約期 限，其逾期完工與被上訴人審議期間是否過長無涉，上訴人 以其於93年10月底始收受被上訴人審核原則同意之通知，抗 辯其就系爭工程逾期完工無可歸責之事由，自非可採。 ⒋上訴人雖抗辯被上訴人監造完工、檢驗標準不一，因無標準 檢驗表格為依據，被上訴人派驗人員因人別不同而有相異檢 驗標準，甚或於車號不同然車型相同之客車亦有相異之檢驗 標準，完全未依據樣車之驗收標準為檢驗，致上訴人無所適 從，被上訴人來自全省各地之監造人員，不依被上訴人先前 核可之圖面監工，反覆不斷要求上訴人改造，造成上訴人重 複施工，系爭工程工期延宕，非可歸責於上訴人等語，並提 出行政院公共工程委員會94年8 月17日申訴審議判斷書、被 上訴人92年7 月8 日機車客字第0000000000號函、會議記錄 、初驗檢查記錄為證（原審卷一第112-117 頁，原審卷二第 315-349 頁）。惟查：上訴人於收受被上訴人上開92年7 月 8 日函後，以兩造就樣車部分項目認知有差異，經多次試車 始完成確認為由，請求展延工期至93年3 月份，被上訴人基 此同意工期展延至93年3 月31日，上訴人嗣出具之變更設計 工程簽認單即以兩造往來函文為附件，已如前述（原審卷四 第77-79 頁、第74-76 頁、第71-72 頁），而上訴人所提之 會議記錄、初驗檢查紀錄，其進行會議、初驗檢查之日期均 於92年7 月21日之前，觀諸上開會議記錄、初驗檢查紀錄亦 明（原審卷二第317-349 頁），足認上開展延期間已將上訴 人所指工程延宕之因素納入考量，上訴人於上開履約障礙事 由發生、兩造因此合意將工期展延至93年3 月31日後，復以 同一履約障礙事由，抗辯其就工期延宕無可歸責之事由，自 不足採。至行政院公共工程委員會94年8 月17日申訴審議判 斷書，其判斷理由之結論為「是否可完全歸責於申訴廠商（ 按即上訴人）尚難以論定」（原審卷一第117 頁反面），自 不得執為有利上訴人之認定，併予敘明。 ⒌又上訴人抗辯兩造合意將履約期限展延至93年3 月31日，系 爭38 輛客車，其中5 輛、7 輛、14輛、2 輛，分別於93年1 月份、2 月份、3 月份、6 月份送車，此等情形均為上訴人 92年7 月21日請求延長履約期限後所發生不可歸責於上訴人 之事由等語。惟查：93年6 月15日並非交車日期，上訴人抗 辯被上訴人於93年6 月份仍交付客車予上訴人，並非事實， 先予敘明。且被上訴人如不及於期限內（原約定92年12月31 日，嗣展延至93年3 月31日）送車供上訴人改造，被上訴人 可延長工程期限至車輛全部完成為止，觀諸招標、投標及簽 約三用表格、系爭契約、工程說明書關於「工程期限」、「 履約期限」、「交車期限」之記載即明（原審卷一第11- 13 頁），是縱被上訴人於93年1 月份、2 月份、3 月份、6 月 份始將客車送交上訴人，亦僅涉及被上訴人應否延長工程期 限至車輛全部完成之問題，上訴人非當然即無可歸責之事由 。上訴人既未於客車送車日起90個工作天完成客車之更新工 程，甚或於被上訴人通知改正期限（94年1 月10日）亦未完 工，顯見上訴人遲延履行與被上訴人交付客車之日期無涉， 其就工期延宕確有可歸責之事由（按：關於上訴人之逾期日 數，被上訴人係自改正期限翌日即94年1 月11日起算，非自 履約期限翌日即93年4 月1 日起算，詳後述），其執被上訴 人交付客車之日期，抗辯其無可歸責之事由，自不足採。 ㈢被上訴人得否一部終止系爭契約？系爭契約是否業經被上訴 人合法終止？ ⒈系爭契約附件6 之工程採購契約條款第17.1條第1 項第5 款 、第11款規定：「立約商履約，有下列情形之一，本局得以 書面通知立約商終止或解除契約，且不補償立約商因此所生 之損失：⒌因可歸責於立約商之事由，致延誤履約期限，情 節重大者。⒒立約商未依契約規定履約，自接獲本局書面通 知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」， 有系爭工程採購契約條款在卷可憑（本院卷二第176 頁）。 經查： ⑴兩造約定每輛客車之改造，除試改樣車外，上訴人應於客車 送車日起90個工作天完工交車，並應於93年3 月31日前完成 全部112 輛客車之改造工程，嗣因可歸責於上訴人之事由， 致延誤履約期限，業詳前述。而被上訴人送交予上訴人之客 車計77輛，至履約期限93年3 月31日止，上訴人完成改造之 客車僅30輛，至93年8 月5 日被上訴人通知上訴人於「限期 改善日期」前完工交車時止，亦僅完成39輛客車之改造，尚 餘38輛客車未完成施工改造，其中32輛客車已逾應完工日期 ，以上訴人逾履約期限4 個月後，仍有38輛客車未完成施工 改造，其中32輛客車已逾應完工日期，其逾期完工之比例高 達42% （32÷77≒0.42）一節觀之，即足徵上訴人延誤履約 期限確屬情節重大，被上訴人於93年9 月10日，依系爭工程 採購契約條款第17.1條第1 項第5 款規定，以鐵機車字第00 00000000號函，就尚未交付予上訴人施工之35輛客車部分終 止契約（原審卷一第20-21 頁），核屬有據。 ⑵上訴人延誤履約期限，被上訴人於93年8 月5 日，以鐵機車 字第0000000000號函，限期上訴人於94年1 月10日前，完成 其餘如原判決附表所示之38輛客車之改造工程，上訴人迄未 完成，為上訴人所是認，並有上開函文在卷可憑（原審卷一 第22-23 頁），足見上訴人除有延誤履約期限情節重大之情 事外，亦有自接獲被上訴人書面通知改正仍未改正之情形， 被上訴人於95年6 月26日，依系爭工程採購契約條款第17.1 條第1 項第5 款、第11款規定，以鐵機車字第0000000000號 函，終止系爭契約關於已送交上訴人施工尚未完工之38輛客 車部分（原審卷一第24-25 頁），亦屬正當。 ⒉上訴人雖抗辯本件並無系爭工程採購契約條款第17.2條：「 因政策變更，立約商依契約繼續履行反而不符公共利益者， 本局得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約」規 定之情事，被上訴人不得為一部或全部之契約終止等語。惟 查：「終止契約，得為一部或全部」，系爭工程採購契約條 款第17.1條第2 項規定甚明，且系爭契約除明定全部112 輛 客車之履約期限外，亦就個別車輛規定其履約期限為「自送 車日起算90個工作天內應完成交車」（原審卷一第11、12頁 ），足證系爭契約並無不可分而不得為一部終止之情形，上 訴人抗辯被上訴人不得為一部終止，尚非可採。至系爭工程 採購契約條款第17.2條係針對立約商因政策改變，如依契約 繼續履行，將不符公共利益之情形，特別規定被上訴人得報 經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，非謂被上訴 人僅於合於系爭工程採購契約條款第17.2條規定之情形，始 能一部終止或解除契約，上訴人上開所辯，顯有誤會。 ㈣被上訴人得否依系爭工程說明書第17條請求上訴人給付系爭 38輛客車之逾期違約金30,937,469元？ ⒈「本工程如無不可抗力之理由而逾期交車時，其逾期部分， 每逾期一天應繳交該輛車承包價格之千分之一違約金，並得 自工程款中扣繳。每輛最高逾期罰款為該輛車工程款之百分 之十」，系爭契約附件5 之系爭工程說明書第17條規定甚明 （本院卷二第204 頁）。兩造約定履約期限為93年3 月31日 ，惟至93年3 月31日止，上訴人完成改造之客車僅30輛，迄 至93年8 月5 日，尚餘38輛客車未完成施工改造（其中32輛 客車已逾應完工日期），經被上訴人於93年8 月5 日，以鐵 機車字第0000000000號函，限期上訴人於94年1 月10日前完 成改造工程，上訴人迄未完成，已如前述，足見上訴人確有 無不可抗力之理由而逾期交車之情事，被上訴人主張其得依 上開規定請求上訴人給付逾期違約金，核屬有據。 ⒉被上訴人固主張其亦可依民法第229 條第1 項、第231 條第 1 項規定，請求上訴人賠償因遲延所生之損害等語。惟按民 法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違 約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之 數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即 不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權 人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目的， 確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定 之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損 害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院 83年度台上字第2879號判決意旨參照）。又違約金，有屬於 懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金 如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違 約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠 償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲 延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利 息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照） 。系爭契約附件5 之系爭工程說明書第17條規定上訴人如無 不可抗力之理由而逾期交車時，其逾期部分，每逾期一天應 繳交該輛車承包價格之千分之1 違約金，每輛最高逾期罰款 為該輛車工程款之10% （本院卷二第204 頁），而系爭契約 、系爭契約附件5 之系爭工程說明書、系爭契約附件6 之系 爭工程採購契約條款，均無關於除違約金外，更得請求其他 損害賠償之規定（原審卷一第11、12頁，本院卷二第152-18 0頁、第181-206頁），揆諸前揭說明，系爭違約金應屬損害 賠償額預定性質，被上訴人自不得再請求其他損害賠償，其 主張其亦得依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項規定， 請求上訴人賠償因遲延所生之損害，洵非正當。 ⒊上訴人雖抗辯被上訴人員工蔡文田、高村德涉嫌綁標予宏領 公司，刑事部分已判決高村德有罪在案，行政責任部分蔡文 田、高村德均經監察院通過彈劾案文，其二人確有可歸責之 處，被上訴人即與有過失，依民法第217 條規定，應減輕或 免除賠償金額等語。惟查：民法第217 條規定為債務人損害 賠償範圍之規定，其適用範圍限於侵權行為、債務不履行及 其他依法律規定所生之損害賠償之債，系爭工程說明書第17 條係關於損害賠償額預定性質違約金之規定，非損害賠償之 債，並無民法第217 條規定之適用，上訴人抗辯被上訴人請 求之逾期違約金30,937,469元，應依民法第217 條規定減輕 或免除賠償金額，容有誤會。 ⒋上訴人復抗辯參考其他性質類似工程合約，逾期罰款上限僅 為工程總金額之7%，系爭工程之逾期違約金顯屬過高，應予 酌減等語。惟查：行政院公共工程委員會公告之工程採購契 約範本，其逾期違約金，係按日依契約價金總額千分之1 計 算，如未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 按未完成履約部分之契約價金，每日以千分之3 計算（行政 院公共工程委員會101 年11月12日修正之工程採購契約範本 第17條第1 項參照，本院卷五第15頁），系爭工程說明書第 17條規定按日以該輛車承包價格之千分之1 計算逾期違約金 ，係按未完成履約部分之契約價金，每日以千分之1 計算逾 期違約金，除低於上開工程採購契約範本外，亦低於上訴人 所提中鋼機械股份有限公司外包施工說明書訂定之千分之2 或千分之3 （本院卷四第190 頁），且系爭工程說明書就逾 期違約金之總額設有上限，其上限為10% ，亦低於上開工程 採購契約範本訂定之20% （行政院公共工程委員會101 年11 月12日修正之工程採購契約範本第17條第4 項參照，本院卷 五第15頁），此外，上訴人如遲延履行，將影響被上訴人客 車調度、營運成長，所生損害程度尚非輕微，自難謂兩造約 定之違約金額有過高情事，本院認無酌減之必要，上訴人請 求予以酌減，核非有理。 ⒌兩造約定之履約期限為93年3 月31日，上訴人延誤履約期限 ，被上訴人於93年8 月5 日，以鐵機車字第0000000000號函 ，限期上訴人於94年1 月10日前，完成系爭38輛客車之改造 工程，上訴人迄未完成，業如前述，被上訴人請求自限期改 正期限翌日即94年1 月11日起算逾期違約金，應為可採。又 自94年1 月11日起至95年6 月26日系爭契約（38輛客車部分 ）終止之日止，上訴人逾期日數計532 日，如按日依系爭38 輛客車承包價格之千分之1 計算，其逾期違約金為164,587, 338 元（309,374,695 ×0.001 ×532 ＝164,587,338 ，元 以下四捨五入），已逾上限即系爭38輛客車承包總價格之10 % ，故其逾期違約金應以系爭38輛客車承包總價格10% 計算 ，則被上訴人得請求之逾期違約金合計為30,937,470元（30 9,374,695 ×10% ＝30,937,470，元以下四捨五入），被上 訴人僅請求30,937,469元，自應准許。又給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2 項前段定有明 文。被上訴人於95年7 月26日催告上訴人給付逾期違約金30 ,937,469元，上訴人於95年7 月28日收受送達，為兩造所不 爭，並有被上訴人95年7 月26日鐵機車字第0000000000號函 、上訴人95年8 月3 日隆字第000000000 號函在卷可憑（原 審卷一第26-29 頁，本院卷四第98-99 頁、第130 頁），則 上訴人應自95年7 月29日始負遲延責任，被上訴人請求自95 年7 月26日起算遲延利息，其超過部分，不應准許。 ㈤被上訴人得否依系爭工程採購契約條款第11.5.1條規定，請 求上訴人給付系爭35輛客車之履約保證金28,906,250元，作 為懲罰性違約金？ ⒈依系爭工程採購契約條款第11.5.1條、第11.2.1條規定，上 訴人應於被上訴人決標通知書之日起10天內繳納契約金額10 % 之履約保證金或提出銀行之書面連帶保證（本院卷二第16 8 頁）。而依系爭工程採購契約條款第11.5.6條、第11.4條 規定，因可歸責於上訴人之事由，致終止契約者，上訴人所 繳納之履約保證金及其孳息不予發還，履約保證金依契約規 定不予發還時，兼具懲罰性及損害賠償性質，被上訴人因上 訴人違約所致之損害逾保證金額度時，仍得向上訴人請求損 害賠償（本院卷二第169 、168 頁）。是上訴人繳納之履約 保證金（為兼顧上訴人資金之調度，亦得以銀行之書面連帶 保證代替現金之給付），原係供作履約之擔保，其本身並非 違約金，然於契約約定之條件成就時（即依契約約定有不予 發還之情形時），被上訴人即得不予發還，如其因上訴人違 約所致之損害逾保證金額度時，仍得向上訴人請求損害賠償 ，則履約保證金於此際兼具懲罰性違約金性質。系爭尚未交 付予上訴人施工之35輛客車，因可歸責於上訴人之事由，致 延誤履約期限，情節重大，經被上訴人於93年9 月10日，依 系爭工程採購契約條款第17.1條第1 項第5 款規定終止，已 如前述（原審卷一第20-21 頁），按之上開約定，其履約保 證金不予發還，並兼具懲罰性違約金性質，被上訴人主張上 訴人應給付該部分履約保證金供作懲罰性違約金，尚非無據 。茲上訴人承作之客車為000 輛，原應繳納之履約保證金為 9,250 萬元（原審卷一第12頁），依此比例計算，系爭35輛 客車原應繳納之履約保證金為28,906,250元（92,500,000÷ 112 ×35＝28,906,250元），被上訴人請求上訴人上開履約 保證金28,906,250元供作懲罰性違約金，應予准許。 ⒉上訴人雖抗辯其已提出中國農民銀行（嗣合併為合作金庫商 業銀行）前鎮分行90年12月12日出具之履約保證金連帶保證 書，完成繳納履約保證金之義務，上訴人如有違約情事，被 上訴人僅得通知上訴人不予發還履約保證金，並扣抵履約保 證金充作違約金，尚無額外請求上訴人給付履約保證金、懲 罰性違約金之權利等語。惟查：履約保證金係承攬人於訂約 時或訂約後相當期間內應繳交予定作人之款項，以擔保承攬 人對契約之履行，為顧及承攬人資金之調度，固得以銀行之 書面連帶保證代替現金之給付，惟承攬人如未依約定履行契 約，定作人自得請求承攬人、出具書面連帶保證之銀行提出 該項履約保證金。又中國農民銀行（嗣合併為合作金庫商業 銀行）前鎮分行雖就系爭履約保證金出具連帶保證書，同意 於履約保證金不予發還時，依被上訴人書面通知之金額如數 給付，然上訴人始為系爭履約保證金之主債務人，中國農民 銀行（嗣合併為合作金庫商業銀行）前鎮分行僅為連帶保證 人，與主債務人即上訴人負同一清償責任，觀諸系爭履約保 證金連帶保證書即明（原審卷一第39頁），則被上訴人自得 就上訴人、中國農民銀行（嗣合併為合作金庫商業銀行）前 鎮分行擇一請求，上訴人之給付義務不因此解免，其抗辯被 上訴人不得額外請求上訴人給付履約保證金、懲罰性違約金 ，難謂可採。 ⒊上訴人復抗辯被上訴人員工蔡文田、高村德有可歸責之處， 被上訴人即與有過失，依民法第217 條規定，上訴人請求之 履約保證金（供作懲罰性違約金）應減輕或免除賠償金額等 語。惟查：民法第217 條規定為債務人損害賠償範圍之規定 ，其適用範圍限於侵權行為、債務不履行及其他依法律規定 所生之損害賠償之債，業如前述，系爭工程採購契約條款第 11.5.6條、第11.4條，係關於履約保證金依契約規定不予發 還時，即兼具懲罰性違約金性質之規定，其性質非損害賠償 之債，並無民法第217 條規定之適用，上訴人抗辯被上訴人 請求之履約保證金（供作懲罰性違約金）28,906,250元，應 依民法第217 條規定減輕或免除賠償金額，核不足採。 ⒋上訴人另抗辯參考其他性質類似工程合約，履約保證金約工 程總金額之8%，系爭兼具懲罰性違約金性質之履約保證金顯 屬過高，應予酌減等語。惟查：上訴人所提之工程合約係關 於其與中鋼機械股份有限公司間之「W3 #3 爐設場外成型」 工程（本院卷四第183-190 頁），與系爭鐵路客車更新或改 造工程並非類似，二者之工程總金額亦差距甚大（一為3,05 0,000 元，一為925,000,000 元），自不得加以類比，並遽 謂系爭兼具懲罰性違約金性質之履約保證金金額過高。反觀 上訴人所提其與被上訴人間關於其他客車之更新或改造工程 契約（本院卷四第102 、120 頁），均明定履約保證金為工 程總金額之10% ，足徵以工程總金額10% 為履約保證金為其 交易慣例，上訴人就此一比例、金額有過高情事既未舉證證 明之，即難謂兩造約定之違約金額有過高情事，上訴人請求 予以酌減，不應准許。 ㈥上訴人所為之抵銷抗辯，有無理由？ ⒈上訴人得否依民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償因 系爭契約終止所生之損害？損害賠償金額為何？得否以之為 抵銷？ ⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。又民法第 511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應 賠償承攬人因契約終止而生之損害，係指定作人於承攬人工 作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不 定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人 隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦與承攬人損害賠償 請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利 益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵之計算減輕定 作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行 為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511 條 之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第21 14號判決意旨參照）。承前所述，被上訴人係依系爭工程採 購契約條款第17.1條第1 項第5 款、第11款規定，以因可歸 責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，及上訴人 未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知日起10日內或 書面通知所載較長期限內，仍未改正為由，終止系爭契約（ 系爭35輛、38輛客車部分），足證被上訴人係以上訴人有違 反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，非 隨意終止系爭契約，揆諸前揭說明，本件情形即與民法第51 1 條之規定有間，自無該條之適用，上訴人抗辯其得依民法 第511 條但書規定，請求被上訴人賠償其因系爭契約終止所 生之損害，並以之與系爭逾期違約金、懲罰性違約金為抵銷 ，洵非正當。 ⑵上訴人不得依民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償其 因系爭契約終止所生之損害，既如前述，有關被上訴人是否 因系爭契約終止罹受：已施作系爭38輛客車之報酬費用34,0 80,111元（施作增益價值29,179,281元＋運雜費291,793 元 ＋利稅2, 917,928元＋勞工安全衛生設施費12,453元＋改造 施工所需水電費55,794元＋營業稅1,622,862 元＝34,080,1 11元），及尚未施作系爭35輛客車之材料零件費用132,188, 445 元，合計166,268,556 元之損害，本院自無庸再予審究 ，併予敘明。 ⒉上訴人得否依民法第216 條之1 規定，抗辯系爭逾期違約金 、懲罰性違約金應扣除系爭38輛客車已施作部分之增益價值 ？其增益價值為何？ ⑴按民法第216 條之1 規定為債務人損害賠償範圍之規定，其 適用範圍限於侵權行為、債務不履行及其他依法律規定所生 之損害賠償之債。系爭工程說明書第17條係關於損害賠償額 預定性質違約金之規定，系爭工程採購契約條款第11.5.6條 、第11.4條，則為關於履約保證金依契約規定不予發還時， 即兼具懲罰性違約金性質之規定，其性質均非損害賠償之債 並無民法第216 條之1 規定之適用，上訴人主張系爭逾期違 約金、懲罰性違約金，應依民法第216 條之1 規定扣除系爭 38輛客車已施作部分之增益價值，尚難憑採。況承攬契約經 定作人依法終止後，原有承攬契約之效力係向後歸於無效， 承攬人就承攬契約終止前已完成之工作，仍得依原有承攬契 約請求定作人給付報酬，定作人就承攬人已完成之工作既負 有給付報酬之義務，其就該已完成之工作自未受有利益。系 爭38輛客車已施作部分，縱有增益價值存在，應屬上訴人於 系爭契約終止前已完成之工作，依上所述，上訴人僅得依系 爭契約約定請求被上訴人給付報酬，其以上開增益價值屬被 上訴人因同一原因事實所受利益，抗辯被上訴人請求之違約 金，應依民法第216 條之1 規定扣除上開增益價值，要非可 採。 ⑵上訴人不得依民法第216 條之1 規定，抗辯系爭逾期違約金 、懲罰性違約金應扣除系爭38輛客車已施作部分之增益價值 ，已如前述，有關系爭38輛客車接駁梯項目完工比例為何、 系爭38輛客車增益價值為何，本院自無庸再予審究，併予敘 明。 ⒊上訴人得否以系爭工程工程款之營業稅金額1,946,817 元， 及另案「DR2900、3000型柴聯車廁所設備更新工程」之工程 款15,268,474元為抵銷？ ⑴按為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以 法律行為，使其消滅或變更，民法第903 條定有明文。所謂 以法律行為使其消滅，如：以免除、抵銷等方法使債權消滅 ，或拋棄其權利。所謂以法律行為使其變更，如：以契約延 長債權之清償期、降低利率，或就權利之行使附加條件（最 高法院92年度台上字第2807號判決意旨參照）。次按第三人 依強制執行法第119 條第1 項規定聲明異議者，執行法院應 通知債權人；債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得 於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行 法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；債權人未於前項規 定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤 銷所發執行命令，為強制執行法第120 條第1 項至第3 項所 明定。由是可知，就債務人對於第三人之債權為執行，經該 第三人聲明異議，縱債權人未對該第三人起訴，其執行程序 並不當然終結，尚須由執行法院依第三人之聲請，撤銷所發 執行命令，始能謂為終結（最高法院95年度台抗字第40號裁 定意旨參照）。 ⑵關於系爭工程工程款之營業稅金額1,946,817 元部分： 上訴人業於90年12月20日將其就系爭工程對被上訴人之工程 款債權925,000,000 元（含營業稅）設定權利質權予中國農 民銀行（嗣合併為合作金庫商業銀行），有權利質權設定契 約書、上訴人90年12月26日90隆字第901226號函附於臺北地 院94年度執字第18224 號執行卷（下稱18224 號執行卷）可 稽（18224 號執行卷第9 、28頁），依民法第903 條規定， 非經中國農民銀行（嗣合併為合作金庫商業銀行）之同意， 上訴人不得以抵銷使之消滅，上訴人主張其得以系爭工程工 程款之營業稅金額1,946,817 元與系爭逾期違約金、懲罰性 違約金為抵銷，尚非可採。又上訴人之債權人即質權人中國 農民銀行（嗣合併為合作金庫商業銀行）前扣押上訴人對被 上訴人就系爭工程已完工部分之工程款債權，經最高法院99 年度台上字第769 號判決確認上訴人對被上訴人有37,355,6 67元之工程款債權存在確定，被上訴人自行扣除營業稅1,94 6,817 元，僅支付轉給35,408,850元予執行法院即臺北地院 ，臺北地院嗣即以35,408,850元作成分配表，固為兩造所不 爭，並據本院調閱臺北地院96年度執字第30299 號卷宗（下 稱30299 號執行卷）查明屬實。惟臺北地院於最高法院99年 度台上字第769 號判決確認上訴人對被上訴人有37,355,667 元之工程款債權存在確定後，以99年10月20日、100 年1 月 7 日北院木96執奮字第30299 號執行命令，命被上訴人將系 爭工程工程款37,355,667元向臺北地院支付轉給債權人，有 上開執行命令附於上開30299 號執行卷可憑（30299 號執行 卷參照）。雖被上訴人於99年11月1 日、100 年1 月31日就 上開37,355,667元債權中之1,946,817 元具狀聲明異議，表 明該部分金額為營業稅，且債權人亦未就此對被上訴人起訴 ，然臺北地院始終未撤銷其所發執行命令（含扣押命令、支 付轉給命令），已據本院調閱上開30299 號執行卷宗查證明 確（30299號執行卷參照），按之上開說明，關於1,946,817 元之執行程序即尚未終結。上開1,946,817 元債權既仍由執 行法院即臺北地院扣押中，上訴人之處分權即因此受限制， 其主張以之與系爭逾期違約金、懲罰性違約金為抵銷，亦不 應准許。 ⑶關於另案「DR2900、3000型柴聯車廁所設備更新工程」之工 程款15,268,474元部分： 上訴人業於91年4 月22日將其就「DR2900、3000型柴聯車廁 所設備更新工程」對被上訴人之工程款債權6,850 萬元設定 權利質權予交通銀行〔嗣合併為兆豐國際商業銀行，再讓與 霽佳企業有限公司（下稱霽佳公司）〕，有權利質權設定契 約書、上訴人91年4 月16日91隆字第0000000 號函附於臺北 地院93年度執字第27540 號執行卷（下稱27540 號執行卷） 可稽（27540 號執行卷一第193-195 頁），依民法第903 條 規定，非經交通銀行（嗣合併為兆豐國際商業銀行，再讓與 霽佳公司）之同意，上訴人不得以抵銷使之消滅，上訴人主 張其得以「DR2900、3000型柴聯車廁所設備更新工程」之工 程款15,268,474元與系爭逾期違約金、懲罰性違約金為抵銷 ，核非有據。又上訴人之債權人即質權人交通銀行（嗣合併 為兆豐國際商業銀行，再讓與霽佳公司）依強制執行法第12 0 條第2 項規定，起訴請求確認上訴人對被上訴人就「DR29 00、3000型柴聯車廁所設備更新工程」有工程款債權存在， 雖經本院95年度重上285 號判決駁回確定，然上開判決係以 被上訴人未否認上開債權存在為其論據，執行法院即臺北地 院業於上開判決確定後以95年10年21日北院錦93執丁字第27 540 號，及99年10月20日、100 年1 月7 日北院木96執奮字 第30299 號執行命令，命被上訴人向臺北地院支付轉給債權 人，有上開執行命令附於上開27540 號、30299 號執行卷為 憑（27540 號執行卷二第35-40 頁、30299 號執行卷二參照 ）。雖被上訴人曾於99年11月1 日、100 年1 月31日具狀聲 明異議，且債權人亦未就此對被上訴人起訴，然臺北地院始 終未撤銷其所發執行命令（含扣押命令、支付轉給命令）， 業據本院調閱上開27540 號、30299 號執行卷宗查證明確（ 27540 號、30299 號執行卷參照），依上所述，關於「DR29 00、3000型柴聯車廁所設備更新工程」工程款債權之執行程 序尚未終結。上開工程款債權既仍由執行法院即臺北地院扣 押中，上訴人之處分權即因而受限制，其亦不得主張以之與 系爭逾期違約金、懲罰性違約金為抵銷。 ⑷上訴人不得以另案「DR2900、3000型柴聯車廁所設備更新工 程」之工程款15,268,474元為抵銷，既詳前述，有關被上訴 人得否請求上訴人給付履約保證金60,290,179元、被上訴人 以上開履約保證金與上開工程款為抵銷是否合法，本院自無 庸再予審究，併予敘明。 六、綜上所述，上訴人關於系爭契約之履行，除有延誤履約期限 情節重大之情事外，亦有自接獲被上訴人書面通知改正仍未 改正之情形，被上訴人依系爭工程採購契約條款第17.1條第 1 項第5 款、第11款規定，終止系爭契約關於尚未交付予上 訴人施工之35輛客車、已送交上訴人施工尚未完工之38輛客 車部分，核屬有據，其依系爭工程採購契約條款第11.5.1條 、系爭工程說明書第17條規定，請求上訴人給付系爭35輛客 車之履約保證金28,906,250元供作懲罰性違約金，及系爭38 輛客車之逾期違約金30,937,469元，合計59,843,719元（28 ,906,250＋30,937,469＝59,843,719），洵屬正當。至上訴 人所為之抗辯，則非可採。惟上開30,937,469元部分，上訴 人於95年7 月28日始受催告，應自95年7 月29日始負遲延責 任，被上訴人請求自95年7 月26日起算遲延利息，其超過部 分，不應准許。從而，被上訴人依系爭工程採購契約條款第 11.5.1條、系爭工程說明書第17條規定，請求上訴人給付59 ,843,719元，及其中30,937,469元自95年7 月29日起，其中 28,906,250元自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月11日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就 此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改 判如主文第2 項所示。就上開應予准許部分，原審判命上訴 人如數給付，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 30 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 王麗莉 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 30 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。