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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第70號 上　訴　人　幸林建設股份有限公司 法定代理人　練玉嫻 訴訟代理人　莫詒文律師 　　　　　　陳志誠律師 　　　　　　洪巧玲律師 複　代理人　莊佳樺律師 　　　　　　余政勳律師 　　　　　　陳豪杉律師 被　上訴人　張昭雄 　　　　　　張鄭名麗 追加原告　　張常徹 　　　　　　張常典 　　　　　　張常泰 　　　　　　張常彰 　　　　　　張郁斐 上七人共同 訴訟代理人　劉曦光律師 追加原告　　冠德建設股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　吳誠修律師 　　　　　　林維堯律師 追加原告　　財政部國有財產局 法定代理人　張佩智 訴訟代理人　洪湘琦 訴訟代理人　陳文龍 複　代理人　高慧萍 追加原告　　臺北市政府工務局新建工程處 法定代理人　黃一平 訴訟代理人　陳錦豪 　　　　　　王昭惠 　　　　　　曾素兆 上列當事人間請求確認所有權等事件，上訴人對於中華民國95年 10月11日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1175號第一審判決提 起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人於本院為訴之追加及變 更，經本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於確認坐落台北市○○區○○段2小段第666地號土地如 附圖B1（面積27.68平方公尺）所示地上物為被上訴人張鄭名麗 及其他土地共有人所共有部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人張鄭名麗在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 確認坐落台北市○○區○○段2小段第665號土地上如附圖D1所示 藍色區塊之排水溝，面積4.90平方公尺，追加原告財政部國有財 產局、臺北市政府工務局新建工程處亦有分別共有人關係存在。 確認坐落台北市○○區○○段2小段第666地號土地如附圖A1（面 積13.54平方公尺）、A2（面積11.80平方公尺）、A2-1（面積0. 27平方公尺）、A3（面積6.26平方公尺）、A4（面積4.76平方公 尺）、A8（1.14平方公尺）、A9（面積4.69平方公尺）、A10（ 面積6.64平方公尺）、A13-1（面積0.06平方公尺）所示紅色區 塊之檔土牆、如附圖D2（面積37.17平方公尺）、D3（面積25.52 平方公尺）、D4（面積21.70平方公尺）所示藍色區塊之排水溝 、如附圖E1（面積8.78平方公尺）、E4（面積19.49平方公尺） 所示綠色區塊之排水溝、如附圖C1（面積3.17平方公尺）、C2（ 面積5.85平方公尺）、C3（面積3.93平方公尺）、C7（面積6.03 平方公尺）、C8（面積5.11平方公尺）所示紫色區塊之檔土牆、 如附圖B2（面積36.89平方公尺）、B3（面積23.27平方公尺）、 B7（面積38.29平方公尺）、B8（面積20.78平方公尺）所示黃色 區塊之水泥地板及同小段666-1號土地上如附圖A12（面積2.06平 方公尺）、A13（面積1.46平方公尺）所示紅色區塊之檔土牆， 追加原告冠德建設股份有限公司、張常徹、張常泰、張常典、張 常彰、張郁斐亦有分別共有人關係存在。 被上訴人張鄭名麗、追加張常徹、張常泰、張常典、張常彰、張 郁斐請求確認坐落台北市○○區○○段2小段第666地號土地如附 圖B1（面積27.68平方公尺）所示黃色區塊之地上物為其等所有 之變更之訴駁回。 確認坐落台北市○○區○○段2小段第666地號土地如附圖B1（面 積27.68平方公尺）所示黃色區塊之地上物非上訴人所有。 原判決主文第一項關於「如附圖所示之檔土牆、排水溝全部」之 記載，應更正為「如附圖D1所示藍色區塊之排水溝，面積4.90平 方公尺。」 除經主文第一項廢棄部分外，原判決主文第二項關於「如附圖所 示之檔土牆、排水溝全部」之記載，應更正為「如附圖A1（面積 13.54平方公尺）、A2（面積11.80平方公尺）、A2-1（面積0.2 7平方公尺）、A3（面積6.26平方公尺）、A4（面積4.76平方公 尺）、A8（1.14平方公尺）、A9（面積4.69平方公尺）、A10（ 面積6.64平方公尺）、A13-1（面積0.06平方公尺）所示紅色區 塊之檔土牆、如附圖D2（面積37.17平方公尺）、D3（面積25.52 平方公尺）、D4（面積21.70平方公尺）所示藍色區塊之排水溝 、如附圖E1（面積8.78平方公尺）、E4（面積19.49平方公尺） 所示綠色區塊之排水溝、如附圖C1（面積3.17平方公尺）、C2（ 面積5.85平方公尺）、C3（面積3.93平方公尺）、C7（面積6.03 平方公尺）、C8（面積5.11平方公尺）所示紫色區塊之檔土牆、 如附圖B2（面積36.89平方公尺）、B3（面積23.27平方公尺）、 B7（面積38.29平方公尺）、B8（面積20.78平方公尺）所示黃色 區塊之水泥地板及同小段666-1號土地上如附圖A12（面積2.06平 方公尺）、A13（面積1.46平方公尺）所示紅色區塊之檔土牆。 」 原判決主文第三項關於「如附圖所示之檔土牆、排水溝全部」之 記載，應更正為「如附圖A14（面積2.61平方公尺）、A15（面積 3.74平方公尺）所示紅色區塊之檔土牆、如附圖E6（面積12.62 平方公尺）所示綠色區塊之排水溝；同小段第669地號土地上如 附圖A11（面積7.77平方公尺）所示紅色區塊之檔土牆、如附圖 E5（面積15.44平方公尺）所示綠色區塊之排水溝；同小段第671 地號土地上如附圖A6（面積3.38平方公尺）、A7（面積5.76平方 公尺）所示紅色區塊之檔土牆、如附圖E3（面積22.95平方公尺 ）所示綠色區塊之排水溝、如附圖C5（面積5.72平方公尺）、C6 （面積4平方公尺）所示紫色區塊之檔土牆、如附圖B5（面積35. 81平方公尺）、B6（面積20.37平方公尺）所示黃色區塊之水泥 地板；同小段第672地號土地上如附圖A5（面積1.54平方公尺） 所示紅色區塊之檔土牆、如附圖E2（面積6.91平方公尺）所示綠 色區塊之排水溝、如附圖C4（面積1.77平方公尺）所示紫色區塊 之檔土牆、如附圖B4（面積11.75平方公尺）所示黃色區塊之水 泥地板。」 第一、二審、發回前第三審訴訟費用及變更、追加之訴訴訟費用 ，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人張昭雄、張鄭名麗 負擔。 事實及理由 一、按被上訴人張鄭名麗起訴主張台北市○○區○○段2小段665 666、666-1、666-2、666-3地號土地上之檔土牆、排水溝全 部等為地主所有，提起本件確認之訴，其訴訟標的均本諸土 地所有權，對全體共有人間必須合一確定。嗣於上訴後，張 常徹、張常泰經追加為原告，冠德建設股份有限公司（下稱 冠德公司）、張常典、張常彰、張郁斐、財政部國有財產局 （下稱國有財產局）、台北市政府工務局新建工程處（下稱 北市府新工處）亦於發回更審後，經本院裁定後追加為原告 ，於法無不合；又在第二審為訴之追加及變更，非經他造同 意不得為之，但其請求之基礎事實同一者，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項定有明文。被上訴人於本院變更備位第 二聲明並追加備位之第三聲明，其請求之基礎事實核與第一 及原第二聲明所示相同，雖上訴人不同意，參照前開說明， 仍屬合法。合先敘明。 二、被上訴人及追加原告（下合稱被上訴人等）主張：被上訴人 等現為坐落台北市○○區○○段2小段第665、666、666-1、 666-2、666-3、668、669、669-1、671、671-1、672號土地 （下合稱系爭土地，個別土地則以地號稱之）之所有人，於 民國83年間，被上訴人張昭雄及張鄭名麗分別與冠德公司訂 立合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由被上訴人 張昭雄及張鄭名麗與其他土地所有人（均為訴外人，非本件 追加原告）提供系爭土地，交由冠德公司興建高級集合住宅 或別墅社區房屋。詎料，冠德公司於申請得建築執照欲進行 施作之際，上訴人竟以系爭土地上如附圖所示擋土牆、排水 溝全部（下稱系爭地上物）為其所有，禁止冠德公司在其上 施工，並提出行政訴訟，冠德公司乃對其中土地所有人即訴 外人張楊翡玉訴請返還保證金，為免冠德公司以相同理由向 被上訴人張昭雄、張鄭名麗提起訴訟，致被上訴人張昭雄、 張鄭名麗之權益受損，並解決兩造對系爭地上物產權之爭議 ，自有確認所有權歸屬之法律上利益。系爭地上物已因附合 成為系爭土地之重要成分，應屬被上訴人等所有。退步言之 ，若認系爭地上物屬定著物，被上訴人張昭雄、張鄭名麗於 77年6月間與同發建設股份有限公司（以下簡稱同發公司） 簽訂合建契約後，因同發公司遲未取得建造執照興建建物， 雙方於91年7月26日另訂立協議解除前開合建契約，依該協 議，同發公司移轉系爭地上物之所有權利給被上訴人張昭雄 、張鄭名麗，分別依其所有土地權利範圍繼受取得。又系爭 地上物縱不能為移轉登記為不動產所有權之讓與，同發公司 已將系爭地上物之權利讓與被上訴人，被上訴人張昭雄、張 鄭名麗自已取得地上物之處分權等情，提起本件訴訟。 三、被上訴人在第一審訴請判決： （一）第一聲明： ⑴確認系爭第665號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全 部為被上訴人張鄭名麗及其他土地共有權人所共有。 ⑵確認系爭第666、666-1、666-2、666-3號土地上如附圖所 示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人張鄭名麗及其他土地 共有權人所共有。 ⑶確認系爭668、669、669-1、671、671-1、672地號土地上 如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人張昭雄所有 。 （二）第二聲明： ⑴確認系爭第665號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全 部為被上訴人張鄭名麗及同發公司共有或有處分權。 ⑵確認系爭第666、666-1、666-2、666-3號土地上如附圖所 示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人張鄭名麗及同發公司 共有或有處分權。 ⑶確認系爭第668、669、669-1、671、671-1、672號土地上 如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人張昭雄所有 或處分權。 四、原審為被上訴人第一聲明全部勝訴判決，上訴人提起上訴， 張常徹、張常泰、冠德公司、張常典、張常彰、張郁斐、國 有財產局、北市府新工處於本院追加為原告，與被上訴人同 聲明求為判決： （一）第一聲明： ⑴上訴駁回。 ⑵原判決主文第一項應為：確認系爭第665號土地上如附圖 D1（下稱665D）所示藍色區塊之排水溝為被上訴人張鄭名 麗、追加原告國有財產局、北市府新工處所有。 ⑶原判決主文第二項應更正為：確認系爭第666地號土地如 附圖A1、A2、A2-1、A3、A4、A8、A9、A10、A13-1（下稱 666A）所示紅色區塊之檔土牆、如附圖D2、D3、D4（下稱 666D）所示藍色區塊之排水溝、如附圖E1、E4（下稱666E ）所示綠色區塊之排水溝、如附圖C1、C2、C3、C7、C8（ （下稱666C）所示紫色區塊之檔土牆、如附圖B1、B2、B3 、B7、B8（下稱666B）所示黃色區塊之水泥地板及系爭第 666-1號土地上如附圖A12、A13（下稱666-1A）所示紅色 區塊之檔土牆為被上訴人張鄭名麗及追加原告冠德公司、 張常徹、張常泰、張常典、張常彰、張郁斐所有。 ⑷原判決主文第三項應為：確認系爭第668地號土地上如附 圖A14、A15（下稱668A）所示紅色區塊之檔土牆、如附圖 E6（下稱668E）所示綠色區塊之排水溝；系爭第669地號 土地上如附圖A11（下稱669A）所示紅色區塊之檔土牆、 如附圖E5（下稱669E）所示綠色區塊之排水溝；系爭第67 1地號土地上如附圖A6、A7（下稱671A）所示紅色區塊之 檔土牆、如附圖E3（下稱671E）所示綠色區塊之排水溝、 如附圖C5、C6（下稱671C）所示紫色區塊之檔土牆、如附 圖B5、B6（下稱671B）所示黃色區塊之水泥地板；系爭第 672號土地上如附圖A5（下稱672A）所示紅色區塊之檔土 牆、如附圖E2（下稱672E）所示綠色區塊之排水溝、如附 圖C4（下稱672C）所示紫色區塊之檔土牆、如附圖B4（下 稱672B）所示黃色區塊之水泥地板為被上訴人張昭雄所有 。 （二）第二聲明變更為： ⑴確認如附圖665D所示排水溝，為被上訴人張鄭名麗、追加 原告張常徹、張常泰、張常典、張常彰、張郁斐所有。 ⑵確認如附圖666A所示檔土牆、666D所示排水溝、666E所示 排水溝、666C所示檔土牆、666B所示水泥地板及666-1A所 示檔土牆為被上訴人張鄭名麗及追加原告張常徹、張常泰 、張常典、張常彰、張郁斐所有。 ⑶確認如附圖668A所示檔土牆、668E所示排水溝、669A所示 檔土牆、669E所示排水溝、671A所示檔土牆、671E所示排 水溝、671C所示檔土牆、671B所示水泥地板、672A所示檔 土牆、672E所示排水溝、672C所示檔土牆、672B所示水泥 地板為被上訴人張昭雄所有。 關於訴之變更，補充理由為：若認被上訴人等未因附合而 取得系爭土地上物之所有權，因被上訴人等為系爭地上物 之原始起造人，應取得該等地上物之所有權。 （三）追加之第三聲明為： ⑴確認如附圖665D所示排水溝非上訴人所有。 ⑵確認如附圖666A所示檔土牆、666D所示排水溝、666E所示 排水溝、666C所示檔土牆、666B所示水泥地板及666-1A所 示檔土牆非上訴人所有。 ⑶確認如附圖668A所示檔土牆、668E所示排水溝、669A所示 檔土牆、669E所示排水溝、671A所示檔土牆、671E所示排 水溝、671C所示檔土牆、671B所示水泥地板、672A所示檔 土牆、672E所示排水溝、672C所示檔土牆、672B所示水泥 地板非上訴人所有。 關於追加之訴，補充主張：縱認被上訴人等未取得前開地 上物之所有權，惟上訴人主張系爭地上物為定著物，依民 法第758條規定，不動產物權因法律行為取得者，非經登 記不生效力，上訴人自不可能因法律行為而取得系爭地上 物之所有權，且因上訴人於被上訴人與冠德公司合建時， 出面阻擾，使被上訴人等處於不安狀態，上訴人既有爭執 主張為其所有，應有確認非其所有必要。 五、上訴人則以：被上訴人以與冠德公司間有合建契約須履行， 為免冠德公司以系爭地上物產權爭議向被上訴人提起訴訟， 致被上訴人權益受損，係屬訴訟上之主張，不能因本件訴訟 而除去不安狀態，無受確認判決之法律上利益。被上訴人並 非系爭地上物出資興建之原始取得人，系爭地上物係開發興 建之前置雜項執照工程作業結果，為定著物，所有權屬原始 出資建築人之建商所有，但建商因經營不善拋棄權利予預售 屋買受人，而預售屋買受人為繼續興建房屋，先與同發公司 簽署協議書合作興建，同發公司後又決議拋棄予上訴人承受 ，上訴人支付款項因而取得系爭地上物之所有權，被上訴人 等之請求自屬無理由等語置辯。上訴人對原審所為其全部敗 訴判決不服，提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄；⑵ 被上訴人在第一審之訴均駁回。上訴人對被上訴人等於本院 所為備位第二聲明之變更，未異議而為本案言辯論，對上訴 人於本院所為訴之追加，補稱：上訴人不同意追加，其追加 之訴不合法；且第三聲明係以第一、二項聲明無理由為前提 ，即系爭地上物非被上訴人所有，縱認亦非上訴人所有，被 上訴人亦不得任意占用侵害他人所有權，則此追加，顯欠缺 確認利益，並不合法等語，資為抗辯。 六、以下為兩造不爭執之事項，應可信為真實： （一）系爭第665地號土地為被上訴人張鄭名麗及追加原告國有 財產局、北市府新工處所有。系爭第666、666-1、666-2 、666-3地號土地為被上訴人張鄭名麗及追加原告冠德公 司、張常徹、張常泰、張常典、張常彰、張郁斐所有。系 爭第668、669、671、672地號土地為被上訴人張昭雄所有 。 （二）71年9月間，被上訴人張昭雄、張鄭名麗曾與當時系爭土 地其他所有人分別與訴外人羅澍等8人簽立合作興建房屋 契約書，由被上訴人張昭雄、張鄭名麗與其他土地所有人 提供系爭土地予羅澍等8人興建貳層樓鋼筋混凝土加強磚 造房屋，合作興建房屋契約書第11條約定：「乙方（即羅 澍等人）對本合建契約若有轉讓情事，與無故停工逾60天 以上時，本契約自動失效，甲方（即被上訴人）得沒收乙 方施工之全部地上物材料工棚物品...」，嗣因羅澍等人 無故停工達60天以上，被上訴人張昭雄、張鄭名麗及訴外 人張楊翡玉於75年2月26日以木柵郵局第258號存證信函通 知羅澍等8人，該合建契約依第11條規定已自動失效。 （三）被上訴人張昭雄、張鄭名麗及訴外人范修泉等26人嗣以起 造人名義申請雜項執照，並經台北市政府工務局核發72雜 字第78號雜項執照。該雜項執照「工作物概要」欄記載： 「擋土牆：（RC），2M以上：304.00M，3M以上：790.5m ，5M以上204.00M、挖方：111785.40㎡。填方：64476.00 ㎡。排水溝：50cm以下3658.00m。50～100cm以內1175.00 m」、「工作物用途」欄記載：「整地（土地改良）」。 系爭地上物由訴外人勇洲營造有限公司（下稱勇洲營造公 司）施作，於72年8月8日開工，73年11月15日完工，74年 1月10日以被上訴人及訴外人范修泉等27人為起造人名義 申請雜項使用執照，經台北市政府工務局於74年1月10日 核發74使字0050號雜項使用執照。 （四）77年2月12日，上訴人就同小段615、616、617、618、619 、621、622、623、624、627地號土地，取得台北市政府 工務局核發之77建字第0132號建造執照。 （五）77年6月11日，同發公司與當時木柵嘉華別墅群協建委員 會代表范修泉等人簽立協議書，約定：「...合作處理... 甲方（即范修泉等人）向李中山所承購坐落台北市○○區 ○○段2小段702、721、721-1、724、725、729、733、73 5、736、737號等拾筆土地之未付尾款、利息、違約金等 ，及土地所有權之取得，以及甲方原先經營之嘉華別墅群 案之解決等有關事項，經雙方協議合作條件如左：第一條 ：甲方前向李中山所承購前述之土地，尚欠尾款及另加利 息、違約金等約需新台幣（下同）參仟萬元整，為免甲方 遭受違約之損失，雙方協議由乙方（即同發公司）先行墊 付該款予以解決。第二條：為保障乙方之權益，甲方同意 將前述土地以及甲方另有坐落同上地段第612、614、667 等號土地合計拾叁筆（詳如附件二）之產權先由乙方取得 ，應繳之土地增值稅和辦理產權移轉登記所需之一切稅費 ，均由乙方墊付，唯甲方已付李中山之土地價款壹仟陸佰 萬元，應由乙方付給甲方。... 第四條：... 有關甲方之 權益，以本協議書附件一木柵嘉華別墅群處理方案為準， 由雙方按實際進行狀況切實配合辦理。」，附件一木柵嘉 華別墅群處理方案應辦事項記載：「原營造廠商出具拋棄 書（原合約終止）。建築師開具拋棄書，同時交付雜項使 用執照正本及所有相關資料。應交付所有全體退款戶名單 、金額清冊、原訂戶買賣契約書、收據以及切結拋棄書等 文件。配合辦理一切權利移轉等應辦事項。」，附件二土 地明細表附註㈠記載：「甲方另有李偉然名義土地3筆（ 727、726、726-1地號合計面積102平方公尺）亦應包括協 議書範圍內」等語。 （六）77年6月15日，同發公司與被上訴人張昭雄、張鄭名麗簽 立合建房屋契約書，由被上訴人張昭雄、張鄭名麗分別提 供系爭土地予同發公司，由同發公司合併興建高級別墅社 區房屋，該合建房屋契約書第3條約定：「乙方（即同發 公司）原與羅澍等8人；嘉華別墅群協建委員會及營造廠 等之間所應解決事項，統由乙方負責解決，與甲方（即被 上訴人）無關。...」，被上訴人張昭雄於其合建契約加 註：「本契約解約作廢，保證金已返完民國83年月日」等 語。 （七）77年8月8日，同發公司與上訴人簽立協議書，內容略為： 「雙方同意共同出資解決嘉華別墅協建委員會（嘉樺建設 公司）因原經○○○區○○段○○段（雜項使用執照74使 字第0050號開發完成，範圍內之土地）所發生之財務糾紛 ，及為記在甲方（即同發公司）名下屬該委員會所○○○ 區○○段○○段702等地號土地，由甲方移轉持分貳分之 壹與乙方（即上訴人）。雙方協議如下：土地標示：（ 如附表所示，即台北市○○區○○段2小段611、702、721 、721-1、724、725、725-1、72 9、733、735、736、737 、612、614、667、727、726、726-1地號等18筆土地。 甲方應將上述土地持分各貳分之壹過戶與乙方或乙方指定 之人所有，有關過戶手續，…本協議書簽字後，甲方應 請嘉華別墅協建委員會（嘉樺建設公司）于5日內，提出 該會（包括前福星建設公司、前福欣建設公司及徐兩福所 拋棄與委員會之權利），勇洲營造公司、李慢得及張芳衛 之保證金之一切權利，由委員會（嘉樺建設公司）決議拋 棄與甲乙方雙方承受，以上拋棄決議書由甲、乙雙方各執 一份，以利雙方各自經營，拋棄決議書上應註明倘有第三 人對前嘉華別墅群為任何權利之主張概由委員會（嘉樺建 設公司）負責。乙方取得第三條所列事項之拋棄決議書 ，且甲方將有關過戶書類...，權狀交付與乙方指定之代 書並用印時，乙方應同時給付甲方壹億貳千柒百伍拾萬元 正，由甲方轉交嘉華別墅協建委員會（嘉樺建設公司）， 該款由乙方將銀行所出本票交付甲方收受，以便支付嘉華 別墅群處理方案。」等語。 （八）77年8月30日，范修泉代表嘉華別墅協建委員會與同發公 司及上訴人簽署拋棄同意書，內容記載：「茲依照同發公 司及幸林公司於77年8月8日所定協議書；嘉華別墅協建委 員會於77年8月10日之決議錄；...二公司及委員會于77年 8月30日上午九時在彭令占律師事務所辦理交割手續，當 由幸林公司依協議書給付同發公司同金額之票據，由同發 公司收清，同發公司亦將協議書所述土地，悉數過戶與幸 林公司所有，委員會隨即依決議拋棄對前推代表與地主及 前手所承受之一切權利...」等語。 （九）同發公司以其名義開立金額共計37,690,328元之5紙支票 予勇洲營造公司，勇洲營造公司出具收據予同發公司，收 據記載：「茲收到同發公司代嘉華墅協建委員會…工程款 及保證金共參仟柒佰陸拾玖萬零參佰貳拾捌元，…嗣後本 公司（包括李慢得)對....本件土地施工之一切權利，悉 數拋棄與該公司所有。」等語，同發公司並將台北市○○ 區○○段2小段611、702、721、721-1、724、725、725-1 、729、733、735、736、737、612、614、667、727、726 、726-1地號等18筆土地持分2分之1移轉登記予上訴人所 有。 （十）被上訴人張昭雄、張鄭名麗與其他系爭土地之所有人於83 年與冠德公司訂立系爭合建契約，然上訴人提起行政訴訟 主張其為系爭地上物之所有人及土地使用權人，同發公司 、冠德公司未申請取得拆除執照而申請改建，台北市政府 工務局依法不應核發建造執照，經最高行政法院以87年判 字第2697號判決本件上訴人敗訴，而冠德公司前以系爭土 地共有人之一張楊翡玉違反系爭合建契約第10條為由訴請 返還保證金，經台灣台北地方法院91年度重訴第2238號、 臺灣高等法院92年度重上字第632號判決張楊翡玉敗訴。 （十一）台北市政府工務局就該局74年1月10日核發74使字0050 號雜項建物使用執照檔案內之簽呈，於86年9月10日以 北市工建資字第8668250500號函說明「…本案基地係略 成坡地，其現地因考慮未來建照停車位之留設而預留停 車空間，其既與未來建築設計停車位之留設有利，擬准 予修改竣工圖…」等語。 （十二）系爭擋土牆係沿秀明路1段185巷口斜坡建築，其目的為 聲請雜項使用執照，擋土牆會因地勢高低不同而有高低 不同之差異，擋土牆邊下緣均有邊溝的設計，本件系爭 擋土牆所在位置大多因地尚未開發無法進入，其中僅有 一入口如原法院卷㈠第240頁A照片所示之區域得進入， 系爭土地上除系爭地上物外，雜草叢生。 七、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下： （一）被上訴人所為第一聲明，有無確認利益？ 按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定 有明文。本件被上訴人主張系爭地上物已因附合關係而為 被上訴人等土地所有權人所有，上訴人並無所有權，上訴 人則執詞辯稱其為受讓自原始出資而取得所有權，並否認 被上訴人之權利，足認被上訴人確有提起確認系爭地上物 所有權歸屬之確認利益，上訴人所辯被上訴人第一聲明部 分無確認利益云云，並無可採。 （二）100年3月21日鑑定圖所示紅色、紫色鋼筋混凝土牆，藍色 、綠色排水溝，黃色水泥地板等系爭地上物，是否為所在 土地之成分？ （1）按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權 者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所 謂不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性 ，而未成為獨立之定著物而言（最高法院84年台上字第26 25號裁判參照）。被上訴人主張系爭地上物已因附合而成 為土地之重要成分，應由被上訴人等土地所有人所有；上 訴人則抗辯系爭地上物係定著物，有獨立之所有權，並無 民法上添附之適用等語。經查： ①系爭地上物除如附圖B1所示部分外，包括擋土牆（A系列 紅色區塊及C系列紫色區塊）、水泥地板（B1除外之B系列 黃色區塊）、排水溝（D系列藍色區塊及E系列綠色區塊） 等，其中擋土牆及泥地板係緊貼山坡地表面所建造並因山 坡地地勢高低而有高低不同之差異，排水溝則自土地表面 向內部挖掘設置於擋土牆邊緣，系爭土地上除系爭地上物 外，雜草叢生，有被上訴人提出現場照片在卷可稽（見原 審卷㈠第240至252頁、本院卷㈠第184至第197頁），復經 原法院於95年7月27日至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附 卷可參（見原審卷㈡第153頁）。查擋土牆及水泥地板之 設置目的係為強化山坡地之表面，以免土石流失，排水溝 之設置則係為便利排水，而無論擋土牆、排水溝均非經毀 損或變更其物之性質，否則無法與土地分離，並無獨立之 經濟價值，故認為應已附合為土地之重要成分，屬土地所 有人所有。 ②上訴人辯稱系爭地上物係為建築法所規定之定著於土地上 之雜項建物，應屬民法規定之定著物云云。然按，所謂定 著物係可與土地分離而獨立之物，如係與土地相結合，且 非經毀損或變更其物之性質不能分離，已附合為土地之重 要成分，自屬土地之一部份，非民法上定著物。至建築法 第7條雖規定「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、 瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、 圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁 崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系 統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設 備、污物處理設施等。」，其中包括招牌廣告、樹立廣告 、中央系統空氣調節設備等「動產」，亦屬建築法規所規 範之雜項建物，自不能僅因系爭地上物有取得雜項建物執 照，即推定系爭地上物為定著物，所辯尚不足採。 ③上訴人又辯以如附圖所示B2-B8部分均係車庫，均為定著 物等語，並持台北市政府工務局86年9月1日北市工建資字 第8668250500號函為據。惟查該函稱「本案基地係略成坡 地，其現地因考慮未來建築設計停車位之留設空間有利， 擬准予修改竣工圖」等語，僅表示為未來建築設計時興建 停車位之考量，而准予其修改竣工圖，預留停車位之空間 ，並非表示擋土牆上已蓋有車庫。且函文係對雜項建物「 使用執照」檔案內之簽呈所為說明，與雜項建物興建之標 的為何並無關係。而依雜項建物「建照」上之記載，其工 作物為：「擋土牆：（RC），2M以上：304.00M，3M以上 ：790.5m，5M以上204.00M、挖方：111785.40㎡。填方： 64476.00㎡。排水溝：50cm以下3658.00m。50～100cm 以 內1175.00m」、「『工作物用途』：整地（土地改良）」 （原審卷一第183頁），未有所謂車庫之記載，況B2-B8部 分係貼著山坡表面依山勢起伏所建立成ㄇ字型而已，並無 頂蓋或可與外界區分之獨立空間，業經本院現場勘驗屬實 ，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第120至121頁）， 自不能以其興建為ㄇ字型即視作為車庫，而為定著物，所 辯亦不足採信。 （2）綜上，被上訴人主張：①如附圖665D所示排水溝為被上訴 人張鄭名麗、追加原告國有財產局、北市府新工處所有； ②如附圖666A所示檔土牆、666D所示排水溝、666E所示排 水溝、666C所示檔土牆、666B所示水泥地板及666-1A所示 檔土牆為被上訴人張鄭名麗及追加原告冠德公司、張常徹 、張常泰、張常典、張常彰、張郁斐所有；③如附圖668A 所示檔土牆、668E所示排水溝、669A所示檔土牆、669E所 示排水溝、671A所示檔土牆、671E所示排水溝、671C所示 檔土牆、671B所示水泥地板、672A所示檔土牆、672E所示 排水溝、672C所示檔土牆、672B所示水泥地板為被上訴人 張昭雄所有；於法均屬有據。 （三）如附圖B1所示部分，是否屬定著物？若屬定著物，被上訴 人是否原始取得或因繼受取得其所有權？上訴人是否因繼 受而取得所有權？ （1）按所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續密切附著於 土地而可達獨立經濟上使用之目的者而言。本件如附圖B1 所示部分，附著於系爭第666地號土地，為鋼筋混凝土圍 築而成，上有頂蓋，臨路部分留有出入空間等情，業據本 院現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院 卷㈠第120至121頁、本院卷㈡第305至309頁），雖與一般 觀念上之「房屋」或「車庫」有別，惟其四方有牆、上有 頂蓋，且留有出入空間，已獨立於土地之外，且可供放置 物品或停放小型車輛使用，應可認為在社會觀念上具有獨 立之經濟效益，應屬定著物，被上訴人主張該部分係系爭 666地號土地之成分，並不足採。 （2）次按如附圖所示B1部分，係71年9月間，被上訴人等與外 人羅澍等8人簽立合作興建房屋契約書後，由羅澍、范修 泉等人所成立之「嘉華別墅協建委員會」委由由訴外人勇 洲營造公司施作，於73年11月15日完工，並取得雜項使用 執照等情，業前如述，足見原始建造人應係嘉華別墅協建 委員會成員，雖其有部分應支付給勇洲營造公司之工程款 ，係由同發公司所墊付，但不影響其原始取得系爭B1部分 之地上物。至於被上訴人張鄭名麗雖係合建契約之地主， 惟其既未出資，尚難僅因係合建契約地主身分，即原始取 得系爭B1部之所有權。被上訴人主張其因合建契約關係而 原始取得B1部分之所有權，並無可取。再者，該B1部分之 地上物並未辦理保存登記，即無從辦理所有權移轉登記， 依民法第758條第1項規定，被上訴人及上訴人均無法經由 登記而繼受取得系爭B1部分之所有權，應甚明確。被上訴 人主張該B1部分因附合而由土地所有人即被上訴人張鄭名 麗取得或因為原始起造人之故而原始取得云云，均無理由 。 （四）被上訴人追加第三聲明是否合法，有無確認利益？若有確 認利益，系爭地上物是否非上訴人所有？ （1）本件除系爭第666地號土地如附圖B1（面積27.68平方公尺 ）所示黃色區塊之地上物外之其餘部分，被上訴人等依第 一聲明請求確認，為有理由。而該如附圖B1部分，被上訴 人張鄭名麗及追加原告冠德公司、張常徹、張常泰、張常 典、張常彰、張郁斐主張為其所有（第一聲明），及被上 訴人張鄭名麗及追加原告張常徹、張常泰、張常典、張常 彰、張郁斐主張為其所有（第二聲明），均無理由，業如 前述，而被上訴人所追加第三聲明為備位聲明，故此部分 所須探討者，乃第一、及第二聲明無理由部分所為第三聲 明就系爭第666地號土地如附圖B1部分之請求確認非上訴 人所有，有無確認利益。 （2）被上訴人主張：若被上訴人第一聲明及第二聲明均無理由 ，因上訴人主張有系爭地上物之所有權，出面抯擾被上訴 人對系爭土地之開發利用，甚至於被上訴人張昭雄、張鄭 名麗與追加原告冠德公司合建，向台北市政府工務局申請 建造執照時，提出異議、訴願及行政訴訟，並以存證信函 揚言提起刑事告訴，造成台北市政府不敢核發建造執照， 拖延多年，被上訴人等對系爭土地之權利，因系爭地上物 存在而處於不安之狀態，因此確有確認該地上物非上訴人 所有之法律上利益等語。上訴人抗辯：被上訴人追加第三 聲明並非以使用系爭地上物為目的，如法院認第一及第二 聲明均無理由，不論系爭地上物為何人所有，基於所有權 絕對性質，被上訴人不得任意占有及拆除，縱其第三聲明 獲勝訴判決，亦無法主張有權使用系爭地上物，顯欠缺確 認利益等語。 （3）經查：本件訴訟之緣起乃因被上訴人張昭雄、張鄭名麗與 追加原告冠德公司簽署合建契約後，因向台北市政府工務 局申請建造執照，上訴人出面提出異議，主張擁有系爭地 上物之所有權，異議經駁回後復提起訴願及行政訴訟，於 86年2月19日並以植根法律事務所北植根正字第6040號發 函冠德公司及台北市政府工務局，主張有系爭地上物之所 有權，若未經其同意追究民、刑事責任，並請台北市政府 工務局暫緩發給建造執照等語，有該合建契約書、最高行 政法院87年度判字第2697號判決、（見原審卷㈠第16至51 頁、第181至182頁），於審判決後上訴人猶以其為所有權 人為由提起上訴，足見系爭地上物是否屬於上訴人所有一 事，兩造存有重大爭執，且因而使被上訴人等對系爭土地 之使用，處於不安之狀態，則被上訴人訴請確認系爭地上 物非上訴人所有確可除去上訴人主張為所有權人之不安狀 態，自應認被上訴人等確有提起本訴之確認利益，上訴人 所辯第三聲明無確認利益云云，並不足採。 （4）系爭第666地號土地如附圖B1（面積27.68平方公尺）所示 黃色區塊之地上物，其所有權人係嘉華別墅協建委員會成 員，因B1部分未辦理保存登記，亦無從為所有權移轉登記 ，則上訴人自無從因法律行為繼受取得所有權，業如前述 。從而，被上訴人請求確認如附圖所示B1部分非上訴人所 有，為有理由。 八、綜上所述，被上訴人等第一聲明之請求部分，除系爭第666 地號土地如附圖B1（面積27.68平方公尺）部分外之其餘請 求為有理由，且本件訴訟屬預備合併型態，故就此部分標的 所為第二聲明及第三聲明請求，即無庸再審究。就附圖B1部 分，其第一聲明及第二聲明均無理由，第三聲明請求確認該 部分非上訴人所有，則於法有據。原審就附圖B1所示部分之 請求，基於第一聲明為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 予以廢棄判如主文第二項所示，其就此部分標的所為變更之 第二聲明，亦屬無理由，應予駁回，但追加第三聲明請求確 認如附圖所示B1部分非上訴人所有，於法有據，應予准許。 至於被上訴人第一聲明請求有理由部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明 廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，上訴人 聲請本院重新勘驗及再訊問證人陳昭德（本院96年1月4日準 備程序業已訊問陳昭德在案），欲證明系爭地上物讓與經過 ，核無必要，應併予駁回。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，變更之訴 為無理由、追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 26 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 陳玉完 法 官 李國增 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 書記官 李佳樺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。