臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重勞上更㈠字第1號 上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　　　　　樓 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　李瑞敏律師 被上訴人　　鴻新船務股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳松棟律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國96年1月26日臺灣臺北地方法院95年度重勞訴字第18號第一審 判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年5 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。 被上訴人應自民國九十四年十二月一日起，至上訴人復職之日止 ，按月於每月末日給付上訴人新台幣陸萬元，及自各期應給付日 之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決第三項所命之給付，於上訴人以新台幣貳佰肆拾萬元供擔 保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣柒佰貳拾萬元預供擔保 ，得免為假執行。 事 實 及 理 由 一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與 被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自民國九十四年十 二月一日起，至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上 訴人新台幣（下同）六萬元，及自各期應給付日之翌日起， 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准 宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保，請准宣告免為假執行。 一、本件上訴人起訴主張：伊自92年8月1日起受僱於被上訴人後 ，被調派至被上訴人與他人合資在大陸地區設立之大連北良 物流管理顧問有限公司（下稱北良物流公司），擔任總經理 職務，仍受被上訴人指揮監督，並由其持續為伊投保勞、健 保，及按月給付薪資新台幣六萬元。伊與被上訴人及北良物 流公司間本為雙重勞動契約關係，詎於94年11月15日北良物 流公司非法解除伊之總經理職務時，被上訴人非但未予聞問 ，反而自同年12月1日起亦未再給付伊薪資，並將伊之勞、 健保辦理退保。迨伊於95年3月間返台，通知被上訴人隨時 準備提供勞務，請其指派勞務，被上訴人又置之不理，更於 95 年3月23日以伊曠職為由，非法終止兩造間之勞動契約， 顯不生終止之效力，兩造間之僱傭契約，自應繼續存在。且 被上訴人受領勞務遲延，仍應按月給付伊薪資等情。爰依勞 動基準法及民法第487條規定，求為確認兩造間僱傭關係存 在，被上訴人應自94年12月1日起，按月給付六萬元薪資本 息之判決。（上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上 訴人與被上訴人間僱傭關係存在。（三）被上訴人應自94年 12月1日起，至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上 訴人6萬元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。暨以供擔保為條件之假執行宣告 。） 二、被上訴人則以：伊因與他人合資在大陸地區設立北良物流公 司，乃於92年8月1日僱用上訴人，指派其前往擔任總經理職 務。兩造間所成立之僱傭關係，為自上訴人擔任北良物流公 司總經理時起，至其職務被解除時止之定期性勞動契約。嗣 上訴人既經北良物流公司董事會決議自94年11月15日起解除 其總經理職務，兩造間定期勞動契約即因而終止。縱認兩造 間所成立者為不定期勞動契約，然上訴人於94年12月16日與 北良物流公司辦妥職務交接後，並未返台工作，應視為曠職 ，伊終止兩造間勞動契約，亦屬有據云云，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人自九十二年八月一日起，由被上訴人僱用，每月薪 資六萬元，嗣經被上訴人借調至大陸擔任大連北良物流公 司總經理，並另給薪資；調職期間，被上訴人仍持續為上 訴人投保勞健保、且按月給付薪資六萬元，兩造間存有僱 傭契約關係，且有勞動基準法之適用（見原審調解卷十三 頁之上訴人職員證、十五頁之各類所得扣繳暨免扣繳憑單 、十六頁之確認書、二五頁至二八頁之上訴人存摺、重勞 訴卷二二七頁之人事保證書）。 ㈡大連北良物流公司係由被上訴人與大連北良物流公司、凱 南投資股份有限公司（統一企業集團）、臺灣三井物產股 份有限公司等四家公司合資在大陸所成立（見原審重勞訴 卷十頁之被上訴人答辯狀）。 ㈢大連北良物流公司於九十四年十一月二十一日通知上訴人 ，自同年月十五日起解除上訴人總經理職務，於九十四年 十二月十六日與大連北良物流公司繼任之總經理韓敏辦理 交接完畢。 ㈣上訴人於94年12月26日在大陸地區向大連市勞動爭議仲裁 委員會提付仲裁，該仲裁程序於95年3月6日經作成仲裁裁 決書而已終結，認定大連北良公司解職不合法，應予賠償 上訴人（見調解卷十七頁之免去總經理職通知函、二三頁 至二四頁之勞動爭議仲裁申請書、二九頁至三二頁之三二 頁之大連市勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決書）。大連北良 物流公司於九十五年二月二十一日通知上訴人，希望回聘 上訴人為行政部經理，惟為上訴人所拒（見原審重勞訴卷 一一一頁之大連北良物流公司致上訴人函）。 ㈤被上訴人自九十四年十二月一日起，即未再按月給付上訴 人薪資六萬元，並將上訴人勞健保辦理退保（見調解卷二 八頁之上訴人存摺）。 ㈥上訴人於95年3月間上訴人委請律師發函請求被上訴人指 派職務。被上訴人於九十五年三月二十三日以上訴人經大 連北良物流公司解除總經理職務後，未回台就職，無故曠 職數月為由，而通知上訴人終止兩造間勞動契約，上訴人 業於九十五年三月二十九日收受上開存證信函之通知（見 原審重勞訴卷十六頁至十七頁）。 四、上訴人主張伊自九十二年八月一日起，為被上訴人所僱用， 約定每月薪資為六萬元，並配合被上訴人之規定簽署人事保 證書。嗣被上訴人將伊借調至其在大陸地區所投資之企業即 訴外人大連北良物流公司擔任總經理職務，調職期間，伊仍 隨時受被上訴人之指揮監督，每週須定期向被上訴人報告在 大陸工作之情形，而被上訴人亦持續為伊投保勞健保，並按 月給付伊薪資六萬元之事實，為被上訴人所不爭執，並有人 是保證書附於原審卷可稽，堪信為真實。 五、上訴人復主張：兩造雖未簽訂書面不定期勞動契約，但兩造 間確存在有不定期勞動契約，兩造及北良物流公司三方當事 人間存在有雙重勞動契約關係，故被上訴人以曠職為由，終 止兩造勞動契約，不生終止效力等情，則為被上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為㈠兩造勞動契約 是否為不定期勞動契約？㈡被上訴人於95年3月23日以上訴 人無故曠職數月為由，而通知上訴人終止兩造間勞動契約， 是否已生終止效力？查： ㈠兩造間有勞動契約關係存在，上訴人與北良物流公司亦有勞 動契約關係，即兩造及北良物流公司三方當事人間存在有雙 重勞動契約關係，為兩造所不爭執，則兩造於92年8月間在 台灣地區合意成立之勞動契約即應有臺灣地區勞動基準法之 適用。關於兩造間勞動契約是否為定期勞動契約，以及契約 是否終止等事項，即應依臺灣地區勞動基準法之規定處理。 而兩造雖未簽訂勞動契約，依上訴人為被上訴人所簽署之人 事保證書所載（見原審重勞訴卷二二七頁），上訴人職務為 總經理特助，依據上訴人前揭總經理特助之工作性質，其乃 具有繼續性，該書面保證書亦未約定係屬定期契約或不定期 契約，此為兩造所不爭執，依勞動基準法以不定期勞動契約 為原則、定期契約為例外之立法規範（勞動基準法第九條規 定參照），兩造間勞動契約應屬不定期勞動契約。雖被上訴 人抗辯：伊因與訴外人大連北良物流公司、凱南投資股份有 限公司、臺灣三井物產股份有限公司等三家公司合資在大陸 成立大連北良物流公司，首任總經理係由伊指派，伊遂於九 十二年八月間僱用上訴人，並指派其前往大連北良物流公司 就任總經理，此為伊僱用上訴人擔任職員之唯一目的，上訴 人之工作為特定性工作，兩造間勞動契約屬於定期性勞動契 約，且契約期間係自上訴人擔任大連北良物流公司總經理時 起，至其職務被解除時止云云。然查被上訴人嗣後指派上訴 人前往大連北良物流公司就任總經理，該工作雖為特定性工 作，其任期並自上訴人擔任大連北良物流公司總經理時起， 至其職務被解除時止，而屬定期勞動契約之性質，惟上訴人 於擔任大連北良物流公司總經理職務期間，仍應隨時受被上 訴人之指揮監督，每週須定期向被上訴人報告在大陸工作之 情形，且被上訴人亦持續為上訴人投保勞健保，復按月給付 薪資六萬元與上訴人，直至九十四年十一月十五日大連北良 物流公司解除上訴人之總經理職務後之同年月三十日止，仍 繼續支付，自同年十二月一日起，始未再給付薪資。參以被 上訴人曾於九十五年三月二十三日以郵局存證信函向上訴人 表示上訴人本應於遭大連北良物流公司解職後返國述職，並 以上訴人曠職為由終止勞動契約（見原審調解卷三六頁至三 七頁），為被上訴人所不爭執。兩造間勞動契約果係定期性 契約，該契約於約定期限屆滿，即當然終止，被上訴人何須 向上訴人為終止勞動契約之意思表示。況證人即被上訴人公 司之總經理楊燕川亦在原審證稱：「被告（指被上訴人）從 來沒有通知原告（指上訴人）回來台灣公司歸建，未予通知 是因為我們認為原告是遭到免職的，應該自己主動回被告公 司報到…」、「原告是被免職的，應該主動回到公司來報到 ，等到報到後再來看事情應如何處理，是否要給他派任其他 職務」（見原審重勞訴卷二一六頁至二一七頁之言詞辯論筆 錄），益見上訴人分別與被上訴人間、與大連北良物流公司 間存在有雙重勞動契約關係，上訴人與大連北良物流公司間 勞動契約屬定期契約、與被上訴人間勞動契約則屬不定期契 約。足見被上訴人所為之上開抗辯，殊不足取。 ㈡按勞動基準法第12條第1項第6款之無正當理由曠職者，雇主 得為勞動契約之終止，此終止事由係於勞工無正當理由未提 供勞務，方賦與雇主可單方面終止契約之權限。查大連北良 物流公司雖於九十四年十一月二十一日表明自同年月十五日 解除上訴人之總經理職務，上訴人即以原審原證5電子郵件 向被上訴人請示，亦提及北良公司於10月20日以後即未給薪 ，請求協助返台云云，而被上訴人總經理則以原審原證13電 子郵件回覆上訴人，其中提及94年11月15日被上訴人與上訴 人間之勞動契約終止，11月15至30日薪資為優惠給付。惟經 上訴人在大陸地區向大連市勞動爭議仲裁委員會提付仲裁， 為其權利救濟作努力，而被上訴人則未予任何協助，除給付 薪資至94年11月30日，更於同年12月1日將上訴人之勞、健 保均退保，徵諸雇主為勞工投保勞、健保乃為勞動契約關係 中最重要之保護照顧義務，被上訴人片面、違法將上訴人之 勞、健保退保，不僅等同實質解僱上訴人，實際上亦有違反 民法第483條之1規定之保護照顧義務，直至本件審理中，被 上訴人仍抗辯上訴人經北良物流公司解職後，兩造之勞動契 約亦已終止等語，是無從期待被上訴人准許上訴人歸建或請 假，上訴人唯有留置大陸，為維護其名譽及工作權而努力。 再者，被上訴人自始知悉上訴人於大陸提付仲裁一事，惟於 上訴人進行仲裁救濟期間，被上訴人並無對上訴人為任何歸 建之通知，上訴人根本不知應向何單位報到與請假，更遑論 如何依據勞工請假規則辦理請假事宜，此時被上訴人亦未有 任何指派勞務之作為，兩造間勞雇關係存在，然勞務之履行 確因可歸責於雇主之事由而無法進行。嗣該勞動爭議仲裁委 員會於九十五年三月六日作成仲裁裁決書，認定大連北良物 流公司之解職不合法，應予賠償上訴人（見調解卷十七頁之 通知函、二三頁至二四頁之勞動爭議仲裁申請書），大連北 良物流公司亦曾於九十五年二月二十一日通知上訴人，希望 回聘上訴人為行政部經理，惟為上訴人所拒（見原審重勞訴 卷一一一頁之大連北良物流公司致上訴人函），亦為兩造所 不爭執。上訴人隨即返台，並即於九十五年三月九日委任律 師向被上訴人為準備給付勞務之通知（見原審調解卷三三頁 至三五頁）。被上訴人於收受該律師函後，迨至同年三月二 十三日始以郵局存證信函向上訴人表示：「台端於九十二年 八月間經本公司派赴大陸大連北良物流公司任總經理一職， 在任期間因經營不善，虧損連連，嚴重失職，而為該公司董 事會於九十四年十一月十五日解除總經理職務。台端本應於 解職交接完成後即應返國述職，惟台端迄今無故曠職已達數 月之久；特依勞動基準法之規定，自函達之日起，終止貴我 之勞動關係」（見原審調解卷三六頁至三七頁），揆諸前揭 說明，上訴人既無從期待於獲得大陸仲裁平反前得以向上訴 人歸建或請假，被上訴人以上訴人曠職或上訴人與大連北良 物流公司間勞動契約提前終止為由，終止兩造之勞動契約關 係，即不生效力。被上訴人終止與上訴人間勞動契約既不合 法，則兩造間勞動契約自仍繼續存在。 六、雖被上訴人又抗辯上訴人於任職大連北良物流公司總經理期 間，曾兼任競爭對手之中國大陸厦特公司之總經理及香港紀 元企業投資有限公司（下稱香港紀元公司）之董事云云。惟 為上訴人所否認；且查：上訴人業已敘明伊因遭大連北良物 流公司非法解僱，為維持在大連地區之台商身分，以便訴訟 終結後得以立即復職，乃借用香港紀元公司之董事名義，以 便維持在中國遼寧台商協會會員之身分等情，並有上開二家 公司之正式聲明書可稽（見本院卷八二頁至八三頁及本院外 放證物），且為被上訴人所不爭執。足見被上訴人所為此部 分之抗辯，亦難資為不利於上訴人之認定。 七、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。兩造間僱傭 契約既仍繼續有效存在，且上訴人於九十五年三月九日委任 律師向被上訴人為準備給付勞務之通知，惟遭被上訴人拒絕 ，為被上訴人所不爭執。依上開規定，被上訴人受領勞務顯 有遲延，上訴人即無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給 付薪資報酬。從而，上訴人依據僱傭關係，請求確認兩造間 僱傭關係存在，並本於民法第四百八十七條規定，請求被上 訴人自九十四年十二月一日起，至上訴人復職之日止，按月 於每月末日給付上訴人六萬元及自各期應給付日之翌日起， 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬應予准許。 原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判 ，如主文第2、3項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假 執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　4 　　日 勞工法庭 審判長法　官 張 蘭 　　　　　　　　　　　　　　法　官 鄭純惠 　　　　　　　　　　　　　　法　官 袁靜文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　 　　　書記官 明祖星 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。