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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第921號 上　訴　人　明江貿易股份有限公司 法定代理人　羅明原 訴訟代理人　李美惠律師 被　上訴人　國防部軍備局採購中心 法定代理人　王國武 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　李瑞敏律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年8月5 日臺灣臺北地方法院98年度訴字第823 號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，本院於101年2 月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零玖萬壹仟壹 佰柒拾捌元，及自民國98年3 月27日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔 。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事 實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又第二審 為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1 項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 亦有明定。查被上訴人於原審依兩造於民國95年7 月26日就戰 術防護背心等8 項軍品所訂立之訂購軍品契約（下稱系爭契約 ）請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,808,888.4 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年3 月7 日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中，依系 爭契約另追加聲明請求：被上訴人應再給付上訴人9,741.6 元 ，及自100年10月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 。經核係屬擴張應受判決事項之聲明，且其基礎事實並無不同 ，與前開規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 上訴人主張： ㈠兩造於95年7月26日就戰術防護背心等8項軍品訂立系爭契約， 約定契約總金額為1,089萬元，履約截止日為96年1月22日，嗣 兩造於95年12月27日修改系爭契約，約定伊應將採購標的分2 次送達，系爭契約清單所示項次1戰術防護背心、項次2防護頭 盔（含防護面罩）、項次4戰鬥靴應於第1 次交貨，其餘5項軍 品【即系爭契約清單所示項次3多功能求生工具、項次5腿掛式 槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組（含護膝、護肘）及項 次8防火頭套】應於第2 次交貨，履約截止日仍為96年1月22日 。伊雖於96年2月3日始交付系爭契約清單所示項次3 多功能求 生工具、項次5 腿掛式槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組 （含護膝、護肘）及項次8 防火頭套，然兩造既變更系爭契約 為分批交貨方式，自不應再適用系爭清單備註（18）第10項罰 則㈠約定計罰違約金。又自系爭契約及清單所使用之文字體系 觀之，可知「總價」係指「單項總價」而非「契約總價」，故 每延遲1日即應以「單項總價」之千分之1，而非以「契約總價 」之千分之1計罰違約金。 ㈡又依系爭契約通用條款14.1條第4、5項約定，被上訴人於延遲 期間中之實際作業時間應予扣除，故伊於驗收前交付系爭項次 6避光護目鏡經認證之出廠證明、檢測合格證明及項次8防火頭 套經公認證之出廠證明及檢測合格證明文件（下稱系爭項次6 及項次8文件）即可，是伊於系爭契約標的檢驗合格前之96年7 月17日提前交付上開文件予被上訴人，並未遲延或缺交文件。 況被上訴人實際作業時間為96年1月17日至97年1月18日完成性 能測試止，而伊遲延交付第2批貨品之12日係在96年1月23日至 同年2月2日期間，遲延交付系爭項次6及項次8文件之155 日係 在96年2月13日至同年7月17日期間，均在前述被上訴人實際作 業時間內，自不應計罰。 ㈢再伊交付系爭項次6及項次8文件僅係配合檢驗之附隨義務，並 非主要義務，不影響被上訴人之契約利益及目的之完成，被上 訴人自不得適用系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定計 罰違約金。另系爭契約係定型化契約，且上開罰則約定係以契 約總價計罰違約金，伊並無主張修改之餘地，對伊顯失公平， 依民法第247條之1第2款規定，上開約定無效。 ㈣另系爭項次6 及項次8文件所屬貨品之金額合計為158,400元， 僅占契約總價1,089萬元之1.455％，被上訴人卻因伊遲延交付 上開文件，而對伊計罰1,818,630 元，金額占契約總價之16.7 ％，被上訴人計罰方式顯然違反政府採購法明定之公平合理原 則及比例原則，而被上訴人檢驗時程長達1年（即96年1月17日 至97年1月18日），足見被上訴人並未因伊遲交第2批貨物或系 爭項次6及項次8文件而影響其檢驗作業，或受有損失，故本件 違約金實屬過高，應予酌減。 ㈤爰依系爭契約之法律關係，訴請被上訴人返還其逕予扣除之買 賣價金1,818,630 元等語（上訴人於原審起訴請求被上訴人應 給付上訴人1,808,888.4 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌 日即98年3 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院 擴張聲明如上述）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄 部分，被上訴人應給付上訴人1,808,888.4 元，及自98年3月7 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；⒊被上訴人應再 給付上訴人9,741.6元，及自100年10月14日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息。 被上訴人則以： ㈠依系爭契約清單備註（18）第7項㈠目視檢查第2點約定，上訴 人需檢附各品項之出廠證明及項次1、2、4、6、8 之性能檢測 合格證明，若為進口品，其出廠證明及原廠測試報告需經當地 法院或公證人公證後，再經我國駐外單位認證，若為外國文字 需檢附中文繁體譯本，以利驗收時核對。然依系爭結算驗收證 明書所載，契約履約期限截止日為96年1 月22日，上訴人於96 年2月3日始完成第2批交貨，逾期12日，於96年7月17日始交付 系爭項次6及項次8文件，自96年2月13日起算，合計逾期155日 。因此，伊依系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定，以 上訴人逾期交付第2 批貨及交付系爭項次6及項次8文件，合計 逾期167日，而按日以系爭契約總價1,089 萬元之千分之1計罰 1,818,630元，自無不合。 ㈡又兩造僅約定分批交貨，並未定有分段進度，本件自無系爭契 約通用條款第14.5條約定之適用，況交付系爭項次6及項次8文 件係系爭契約之主給付義務，上訴人於交貨同時即應交付上開 文件，卻遲至96年7 月17日交付，伊自得依系爭契約清單備註 （18）第10項罰則㈠約定計罰違約金。再本件採購案係採1 次 總價決標，非分項分組決標，採購金額亦僅有單一總價金額， 並未區分各項軍品分別採購，故計算逾期交貨罰款時，自應以 契約總價計罰。 ㈢另系爭契約並非定型化契約，且簽訂系爭契約前之公告招標階 段，上訴人有提出異議之權，系爭契約自無顯失公平之處，故 系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定並未違反民法第24 7條之1 第2款規定。又違約金之約定是否過高，應由上訴人負 舉證責任，且依政府採購法採購契約要項第45條規定，逾期罰 款以契約總價百分之20為上限，本件計罰逾期違約金之金額僅 佔契約總價比例百分之15.5，未逾上開規定之上限，自無違約 金過高之情形，亦無民法第252 條規定之適用等語，資為抗辯 ，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。又解釋意思表示，應探求當事 人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固定有明文，但 契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨 契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照） 。再非獨立性之義務一經當事人約定，為準備、確定、支持及 完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性義務而成為 「從給付義務」，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致 影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行 或債務不履行之損害賠償（最高法院93年度台上字第1185號判 決意旨參照）。上訴人主張：兩造已變更系爭契約為分批交貨 方式，自不應再適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計 罰違約金；又自系爭契約及清單所使用之文字體系觀之，可知 上開約定之「總價」，係指「單項總價」而非「契約總價」， 故每延遲1日應以「單項總價」之千分之1，而非以「契約總價 」之千分之1計罰違約金；再依系爭契約通用條款14.1條第4、 5 項約定，被上訴人於延遲期間中之實際作業時間應予扣除， 故伊於系爭契約標的檢驗合格前之96年7 月17日提前交付系爭 項次6及項次8文件予被上訴人，並未遲延或缺交文件，況被上 訴人實際作業時間為96年1月17日至97年1月18日完成性能測試 止，而伊遲延交付第2批貨品之12日係在96年1月23 日至同年2 月2日期間，遲延交付系爭項次6及項次8文件之155日係在96年 2月13日至同年7月17日期間，均在前述被上訴人實際作業時間 內，自不應計罰；再伊交付系爭項次6及項次8文件僅係配合檢 驗之附隨義務，並非主要義務，不影響被上訴人之契約利益及 目的之完成，被上訴人自不得適用系爭清單備註（18）第10項 罰則㈠約定計罰違約金等語，為被上訴人所否認，被上訴人並 以前詞置辯。經查： ㈠查兩造於95年7 月26日就戰術防護背心等8 項軍品簽訂系爭契 約，約定契約總金額為1,089萬元，履約截止日為96年1月22日 ，嗣兩造於95年12月27日修改合約，約定上訴人應將採購標的 分2 次送達，系爭契約清單所示項次1戰術防護背心、項次2防 護頭盔（含防護面罩）、項次4戰鬥靴應於第1 次交貨，其餘5 項軍品【即系爭契約清單所示項次3多功能求生工具、項次5腿 掛式槍套、項次6避光護目鏡、項次7護具組（含護膝、護肘） 及項次8防火頭套】則應於第2次交貨，履約截止日仍為96年1 月22日，而上訴人分別於96年2月3日交付系爭契約清單所示項 次3 多功能求生工具、項次5腿掛式槍套、項次6避光護目鏡、 項次7護具組（含護膝、護肘）及項次8 防火頭套，於96年7月 17日交付系爭項次6及項次8文件予被上訴人，被上訴人乃以上 訴人遲延交付第2 批貨品12日，遲延交付系爭項次6及項次8文 件155 日為由，依系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定，按 日以契約總價1,089萬元之千分之1計罰違約金1,818, 630元等 情，為兩造所不爭執，並有系爭契約清單、契約修訂書、結算 驗收證明書等件附卷可稽（見原審卷第7至10頁、16、17頁） ，自堪信為真實。 ㈡又系爭契約通用條款14.1條第二、三、四項分別約定：「乙方 （即得標廠商）如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每延遲 一日曆天，除契約另有規定外應以受影響之整體部分總價千分 之一計罰，並以契約總價百分之二十為上限。部分逾期是否影 響整體應由甲方（即被上訴人）認定（工作天之計罰準用前述 規定）。」、「前項延遲期間中之甲方實際作業時間應予扣除 。」、「前項所指「甲方實際作業時間」如下：⑴排驗之實際 作業時間。⑵會驗之實際作業時間。⑶送驗之實際作業時間。 ⑷實施檢驗之實際作業時間。⑸通知乙方檢驗結果之實際作業 時間。⑹其他經甲方認定之實際作業時間。」等語（見原審卷 第13頁），與系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定：「 本案軍品乙方（即上訴人）如延遲交貨、逾期實施教育訓練、 逾期補足性能測試損耗數量或缺交文件，每延遲1 個日曆天， 以總價千分之一計罰，最高以契約總價20％為上限。」等旨（ 見原審卷第9 頁），固有不同，惟系爭契約通用條款22.1條既 約定：「契約條款與契約中之規格或規定有抵觸之處，依下列 次序適用之：⑴決標紀錄。⑵清單。⑶附加條款。⑷規格說明 。⑸藍圖及照片。⑹本契約條款。」（見原審卷第15頁），足 見系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定應優先於系爭契 約通用條款14.1條第二、三、四項約定而為適用。是被上訴人 辯稱本件應適用系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定計 罰違約金，而無系爭契約通用條款14.1條約定之適用一節，自 屬有據。又上訴人如不依約交付系爭契約所約定之產品及為進 行檢驗所需經公認證之證明文件，被上訴人即無從依系爭契約 清單備註（18）第7、8項約定，安排產品進行目視檢查、儀器 檢驗、性能測試及教育訓練等驗收程序，並於驗收後將產品撥 交部隊使用，採購之目的即無法完成，故不得以交付產品及上 開文件之時間係在系爭契約進行目視檢查、儀器檢驗、性能測 試及教育訓練等驗收程序之期間內，即認不應計罰違約金，否 則，系爭契約約定履約截止日為96年1 月22日，其約定豈非形 同具文。是上訴人主張：兩造已變更系爭契約為分批交貨方式 ，本件自不應再適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定計 罰違約金；又伊於系爭契約標的檢驗合格前之96年7 月17日交 付系爭項次6及項次8文件予被上訴人，並未遲延或缺交文件， 且被上訴人實際作業時間為96年1月17日至97年1月18日完成性 能測試止，而伊於前揭被上訴人實際作業時間內交付第2 批貨 品及系爭項次6 及項次8文件，依系爭契約通用條款14.1條第4 、5項約定，亦不應計罰違約金云云，即非可採。 ㈢再系爭契約清單備註（18）第7項㈠第2點既已約定：「㈠目視 檢查：…⒉乙方（即上訴人）需檢附各品項之出廠證明（內容 應註明契約案號、產品名稱、序號，並註明出廠日期『須為西 元2006年1月1日以後出廠』）及下列品項性能檢測合格證明（ 若為進口品，其出廠證明及原廠測試報告需經當地法院或公證 人公證後，再經我國駐外單位認證。若為外國文字需檢附中文 繁體譯本，以利驗收時核對）：…⑶項次6 避光護目鏡之鏡片 材質及防撞安全性認證…。⑷項次8 防火頭套之防火安全…認 證。」等語（見原審卷第8 頁），而系爭契約係有關軍事用品 之採購，所採購物品之品質是否能符合國防訓練、軍事戰鬥之 需求，攸關軍人生命及國家安全甚鉅，系爭契約明定系爭項次 6及項次8文件應經認證，即在準備、確定、支持及完全履行上 訴人所負之「主給付義務」即系爭契約之交貨義務，以確保產 品品質，遂行國防訓練、戰鬥之目的，上訴人如不履行或遲延 交付上開應經認證之文件，自將影響被上訴人就系爭契約之重 大利益及其採購目的之完成，依上說明，上開應經認證之文件 自構成系爭契約之「從給付義務」。上訴人既有逾期交付系爭 項次6及項次8文件之行為，被上訴人據以抗辯上訴人因違反該 義務，應負債務不履行之損害賠償責任一節，自無不合。是上 訴人主張：伊交付系爭項次6及項次8文件僅係配合檢驗之附隨 義務，並非主要義務，不影響被上訴人之契約利益及目的之完 成，被上訴人自不得適用系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約 定計罰違約金云云，尚非有據。 ㈣另系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠既約定上訴人如延遲 交貨、逾期實施教育訓練、逾期補足性能測試損耗數量或缺交 文件，每延遲1日以「總價」千分之1計罰，最高以「契約總價 」20％為上限，業如前述，足見兩造已明確約定上訴人如有延 遲交貨、缺交文件之情形，即應以系爭契約總價即1,089 萬元 之千分之1 計罰違約金，核無契約文義不明情事，揆諸前開說 明，自無捨上開辭句，而另行解釋之餘地。是被上訴人辯稱本 件應以契約總價作為計算違約金之標準，自屬有據。上訴人主 張：系爭清單備註（18）第10項罰則㈠約定之「總價」，係指 「單項總價」，故每延遲1日應以「單項總價」之千分之1計罰 違約金云云，並非可採。 ㈤因此，被上訴人以上訴人於履約截止日96年1 月22日後之96年 2月3日始交付第2批交貨，逾期12日，於96年7月17日始交付系 爭項次6及項次8文件，逾期155日，合計逾期167日為由，而依 系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠約定，按日以系爭契約 總價1,089萬元之千分之1計罰違約金1,818,630元（計算式： 10,890,000元0.001167（日）＝1,818,630元），尚非無 據。 次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部 分約定無效，民法第247條之1 第2款定有明文。而所謂「加重 他方當事人之責任」，係指一方預定之契約條款，為他方所不 及知或無磋商變更之餘地者而言；所稱「按其情形顯失公平者 」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加 以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字 第2336號、94年度台上字第2340號判決意旨參照）。上訴人主 張：系爭契約係定型化契約，且系爭契約清單備註（18）第10 項罰則㈠約定係以契約總價計罰違約金，伊並無主張修改之餘 地，對伊顯失公平，依民法第247條之1 第2款規定，上開約定 無效等語，為被上訴人所否認。查系爭契約清單依客觀形式審 酌，尚難認係被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之定型 化契約。又縱認系爭契約屬定型化契約，亦非必然不利他方或 違反誠信原則，而為無效之契約，法院本於私法自治、契約自 由之原則，除有特別情形應由法院介入排除契約效力外，自應 尊重當事人締結契約之自由。而系爭契約簽訂前，係先經公告 招標之階段，且依政府採購法第41條規定，公告招標期間，投 標廠商對招標文件內容有疑義者，得以書面向招標機關請求釋 疑，招標機關應以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之 ，廠商參與投標與否亦由投標廠商自行評估、衡量成本、利潤 、風險等各項因素後自行決定。上訴人於投標或簽訂系爭契約 前，既已審閱系爭契約，並無於締約當時不及知系爭契約清單 備註（18）第10項罰則㈠約定之情形，且選擇參與投標並簽訂 系爭契約，自無於嗣後再為爭執之餘地。而系爭契約清單備註 （18）第10項罰則㈠約定之目的既在保障被上訴人之權益，上 訴人又未舉證證明上開約定確符合前揭規定應為無效之事實， 本院復查無上開約定有何違反上開規定而無效之情事，自難認 上開約定有加重上訴人之責任或對於上訴人有重大不利益，而 顯失公平之情形，自無民法第247條之1 第2款無效規定之適用 ，至為灼然。是上訴人前開主張，自不足採。 末按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務 時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金 視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償 總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。而契約當事人 約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、 當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益，以為斟酌之標準，而債務已為一部履行 者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院49年台 上字第807 號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例 意旨參照）。經查： ㈠系爭契約係有關軍事用品之採購，所採購物品之品質是否能符 合國防訓練、軍事戰鬥之需求，攸關軍人生命及國家安全甚鉅 ，而系爭契約清單備註（18）第10項罰則㈠有關違約金之約定 ，即在確保本件產品品質符合國防訓練、戰鬥之目的，上訴人 如不依約交付系爭契約所約定之產品及為進行檢驗所需經公認 證之證明文件，被上訴人即無依系爭契約清單備註（18）第7 、8 項約定，安排產品進行目視檢查、儀器檢驗、性能測試及 教育訓練等驗收程序，並於驗收後將產品撥交部隊使用，本件 採購目的即無法完成，業如前述，足見被上訴人因上訴人遲延 交付第2 批貨物及系爭項次6及項次8文件，所受之損害自難以 金錢估量。惟本件產品經被上訴人檢驗、測試、驗收、教育訓 練之期間長達約1年，而上訴人需至國外始得以取得系爭項次6 及項次8文件，難度較高（見本院卷㈡第204頁），其顯有履約 誠意，所交付之產品品質亦符合契約要求（見本院卷㈡第188 至190 頁）。本院綜合上情，並審酌社會經濟狀況、被上訴人 所受損害情形及可得享受之一切利益，暨上訴人已為大部分之 履行等一切情狀，認被上訴人以上訴人遲延交付第2 批貨物及 系爭項次6及項次8文件共計167日，而按日以契約總價1,089萬 元之千分之1計罰違約金1,818,630元，實屬過高，應核減為按 日以契約總價1,089萬元之萬分之4 計罰違約金727,452元（計 算式：10,890,000元0.0004167（日）＝727,452元），始 為合理允當。 ㈡又系爭契約約定之違約金1,818,630 元既經本院酌減為727,45 2 元，業如前述，則其超額部分即1,091,178 元（計算式：1, 818,630元－727,452元＝1,091,178 元），即非違約金，而屬 被上訴人依系爭契約所應給付價金之一部，上訴人自得請求被 上訴人返還扣除該違約金727,452元後之價金1,091,178元。 綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付上訴 人1,091,178 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年 3月27日（本件起訴狀繕本係於98年3月26日送達予被上訴人， 有送達證書1 件附於原審卷第38頁可稽）起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之 請求，則屬不應准許。原判決就上開應准許部分，駁回上訴人 之請求，尚有未洽，上訴意旨旨摘原判決此部分不當，聲明廢 棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文 第二項所示。至逾上開應准許部分之請求，原判決為上訴人敗 訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執前詞聲明廢棄改判 ，為無理由，應予以駁回。另上訴人追加請求被上訴人應再給 付上訴人9,741.6元，及自100年10月14日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。 本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為 無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 民事第十二庭 審判長法 官 吳謀焰 法 官 許紋華 法 官 李昆曄 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 書記官 莊昭樹