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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第141號 上　訴　人　竝盛企業有限公司 法定代理人　許順情 訴訟代理人　鄧雲奎律師 被　上訴人　博松企業有限公司 法定代理人　曾琬煊 訴訟代理人　蔡奉典律師 複　代理人　謝宗穎 上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國98年3月19日 臺灣臺北地方法院94年度訴字第376號第一審判決提起上訴，經 最高法院發回更審，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴暨該訴訟費用部分廢棄。 被上訴人應給付上訴人美金壹萬叁仟玖佰柒拾貳元，及自民國九 十四年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔； 駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、上訴人已申請解散登記，且由許順情為清算人，尚未完成清 算程序，有上訴人公司變更登記事項卡、股東同意書、臺灣 臺中地方法院100年8月2日中院彥非陸100司司205字第77225 號函足佐(見本院卷第166至168頁、第182頁)，故仍以許順 情為上訴人之法定代理人，合先敘明。 二、上訴人於本院審理中，依民事訴訟法第446條第1項及第255 條第1項第2款規定，追加墊付貨款而生之償還請求權或類推 適用消費借貸，為被上訴人反對。按民事訴訟法第255條第1 項第2款所謂請求之基礎事實同一，指變更或追加之訴與原 訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活 上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料 於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利 用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審 理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之，最高法院 96年度台上字第471號判決要旨亦採相同見解。查上訴人於 原審主張之請求權基礎為原證一之協議書以及原證二之補充 協議書，並主張該協議書應類推適用買賣之法律關係，其事 實經過為兩造於民國(下同)86年5月5日簽訂協議書，約定由 伊代購製造酒袋之山東綢等材料，被上訴人應照價補貼或扣 回料款予伊，詎被上訴人僅扣部分款項，爰依系爭協議書、 補充協議，求為命被上訴人給付剩餘款項，其訴訟標的為買 賣法律關係之價金請求權，嗣於本院所追加之墊付貨款而生 之償還請求權或類似消費借貸，其事實主張之時地均與於原 審主張之基礎事實相同，只是增加墊款償還請求權或消費借 貸返還請求權之訴訟標的，其原因事實有共通性，社會生活 上可認為同一，證據資料審理時均可得加以利用，核與民事 訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定尚屬相符， 為於同一程序解決糾紛，自應准許。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：兩造與訴外人陽西工廠三方於86年5月5日 簽訂協議書(下稱系爭協議書)第2條約定由伊代購製造酒袋 之山東綢等材料，借予陽西工廠使用，被上訴人應按所借予 陽西工廠之碼數照價補貼或扣回料款予伊。詎陽西工廠向伊 借取山東綢酒袋（下稱綢袋）材料製成綢袋共計567,640 個 ，惟被上訴人於另案即臺灣臺中地方法院87年度訴字第1860 號兩造間請求給付貨款事件審理中，僅承認陽西工廠向伊借 取綢袋材料為543,000個，以此數量為計價標準，工價為新 臺幣（下未註明幣別者，均同）418,761.6元。又依系爭協 議書第7條約定每PCS（每個綢袋）之用量USD 0.245/PCS由 被上訴人扣給伊材料款，被上訴人應給付伊美金133,035元( 計算式：美金0.245×543,000﹦美金133,035 )；且被上訴 人就每PCS(每個綢袋)之用量應扣給伊鋁箔紙(即不織布)款 項USD0.074元，被上訴人亦應給付伊美金40,182元(計算式 ：美金0.074×543,000﹦美金40,182)。另兩造與陽西工廠 三方於86年5月6日簽訂之補充協議(下稱系爭補充協議)備註 欄第2項約定伊代陽西工廠辦理前揭酒袋成品進出口報關業 務及各項雜支等費用，每個酒袋由被上訴人扣回美金38,010 元(計算式：美金0.07×543,000﹦38,010)。以上總計，被 上訴人應扣還伊之金額為418,761.6元及美金211,227元，嗣 被上訴人僅扣還美金82,747.64元，尚欠418,761.6元及美金 128,479.36元等情，爰依系爭協議書、系爭補充協議，求為 命被上訴人給付伊418,761.6元及美金128,479.36元，並均 加付法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：伊就上訴人代購綢袋材料19萬餘個價額，已 清償完畢；另剪裁、印刷部分之承攬報酬，除陽西工廠最後 一批約75,000個成品因遭上訴人私自出售予伊客戶比利時公 司外，其餘已如數清償；且上訴人代購材料費用及承攬報酬 之請求權，亦罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本 院並補陳：本件請求權基礎為系爭協議書及系爭補充協議， ，而該協議書之性質為無名契約，依法應類推適用買賣，或 消費借貸，或償還請求權之法律關係，其請求權之消滅時效 均各為15年，故伊前開主張之各個請求權均未逾15年之消滅 時效等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人418,761.6元、美金128,479.36元，及其中418,761.6元 、美金88,297.36元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年利率5%計算之利息，其餘美金40,182元自擴張訴之聲明狀 繕本送達翌日(即95年7月25日)起至清償日止按年利率5% 計 算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人於本院補陳：上訴人於原審僅主張買賣契約之法律 關係，並未主張應類推適用消費借貸或償還請求權之法律關 係，故其關於應類推適用消費借貸或償還請求權之法律關係 之主張，依民事訴訟法第447條之規定，應不得於第二審訴 訟程序中提出此新攻擊方法。又系爭協議書為典型之代工代 料之承攬契約，並非上訴人主張之買賣契約，或應類推適用 消費借貸或償還請求權之法律關係。上訴人自86年7月間起 即無法自行購買材料，改由伊出面購買材料，上訴人僅單純 加工。準此，上訴人之後所裁切、印刷之山東綢酒袋之材料 ，即非上訴人所購買，而是由伊借應，上訴人自不得就該部 分之材料費用向伊請求。而伊僅承認上訴人提供199,599個 山東綢材料給陽西工廠，逾此數量部分，應由上訴人負舉證 責任。另關於上訴人主張代辦費部分，上訴人係依據起訴狀 所附之原證2所載，然伊否認雙方間有此約定，蓋證人林鴻 德於證稱該原證2之資料只是其要求上訴人配合交貨期限之 傳真資料，因此原證2之資料均無雙方代表人或代理人之簽 章，難認有何補充協議之合意可言。縱認上訴人之請求有理 由，則伊就溢付款或另案本院臺中分院98年度重上更㈣第27 號中，對本件上訴人主張之債權即不當得利返還請求權1,66 3,452元，於本件訴訟中主張抵銷等語，答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於原審提出之系爭協議書、系爭補充協議 (見原審卷 ㈠第6至7頁)，形式上為真正。 ㈡被上訴人於原審提出之被證21號證物 (88年4月7日兩造對帳 之詳細書面說明，見原審卷㈡第192至195頁)，形式上為真 正。 ㈢被上訴人於原審提出之被證23號證物至被證55號證物 (見原 審卷㈡第216至257頁)，形式上為真正。 五、本件上訴人之請求權尚未罹於消滅時效： ㈠查兩造與訴外人陽西工廠三方簽訂之協議書第2條係約定： 「山東綢（指綢袋材料）竝盛（即上訴人）提供，裁剪、印 刷、損耗1﹪、工價2.4人民幣/打、布料價＋1﹪損耗由博松 （即被上訴人）付，運費陽西（即陽西工廠）負責」，第7 條約定：「每pcs（即每個綢袋之意）的用量（指材料） U.S.0.245/pcs由博松（即被上訴人）扣給竝盛」等語，及 由被上訴人公司職員林鴻德所簽立之補充協議書備註欄載明 ：「由貴廠（即指上訴人）代購山東綢、尼龍拉繩、鋁箔紙 （指綢袋材料）給陽西（工）廠，出貨押匯後扣回料款給貴 廠（即上訴人）」等語，有協議書、補充協議書附卷可稽（ 見原審卷㈠第6、7頁），顯見兩造係約定由上訴人代購綢袋 材料、裁剪、印刷後，提供予向被上訴人承攬之第三人陽西 工廠使用，而由被上訴人給付裁剪、印刷之工價及山東綢材 料之價款予上訴人。 ㈡再據上訴人主張，依該協議書第7條約定，上訴人「借予」 陽西工廠之54萬3000個綢袋材料（按本院查酒袋材料個數為 19萬9599個，詳後述），其價額高達美金13萬3035元（按本 院查之金額為美金4萬8902元），陽西工廠再將之製成酒袋 後出售，此較依協議書第2條所約定由上訴人前置作業之裁 剪、印刷等費用之41萬8761.6元，足見協議書之目的為上訴 人將「綢袋材料」之「所有權移轉」予陽西工廠，從而依協 議書及補充協議書內容之約定，應類推適用民法「買賣」之 法律關係，其請求權之消滅時效為15年，迄今尚未因時效消 滅，被上訴人主張協議書內容為承攬契約，上訴人請求權已 罹2年時效而消滅云云，自不足採。 ㈢被上訴人復抗辯稱：縱使系爭協議書應適用買賣關係，然上 訴人為供給商品及產物之商人或製造人，其請求山東綢酒袋 半成品之代價，依民法第127條第8款之規定，亦應適用2年 短期消滅時效云云。惟按「民法第127條第8款所定，商人、 製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，....若以商 品或產物為標的之債，其債權人既不必為商人、製造人或手 工業人，即因此所生之請求權與一般之請求權無異，自應適 用一般之長期時效規定，而不包括於本款所定短期時效之內 。」「民法第127條第8款所謂商人所供給之商品代價，係指 商人所供給其所從事營業項目之商品代價而言。若商人所出 售者係其生財器具，則無該條款之適用，而應適用同法第 125條規定之15年時效。」有最高法院39年台上字第1155號 判例要旨可考，最高法院80年台上字第236號判決要旨亦採 相同見解。足見民法第127條第8款之規定目的，在日常頻繁 交易之商品或產物，則本件被上訴人向上訴人購買山東綢酒 袋半成品，非日常頻繁交易之商品，係出售供予被上訴人生 財器具，並非消費性商品，自無2年短期消滅時效之適用。 六、關於上訴人給予訴外人陽西廠之山東綢酒袋材料個數為19萬 9599個： ㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例意旨 可考。 ㈡上訴人主張給予訴外人陽西廠之山東綢酒袋材料為54萬3000 個，並以此數量計價向被上訴人提出請求，為被上訴人所否 認，稱只有19萬9599個，其餘34萬3401個之酒袋材料係被上 訴人所自購。查上訴人之主張係以被上訴人於臺灣臺中地方 法院87年度訴字第1860號案件87年10月2日準備書狀所為之 自認為據。惟查被上訴人於臺灣臺中地方法院87年度訴字第 1860號案件87年10月2日準備書狀（見本院卷第92至98頁、 第216頁210頁）固稱「…原告(即被上訴人)為配合交貨日期 ，乃將訂單號碼970305其中59萬個山東綢酒袋委請第三人陽 西縣織貢旅遊用品廠(以下簡稱陽西工廠生產)，並約定由被 告(即本件上訴人)提供材料給陽西工廠，再由陽西工廠之加 工款中扣材料錢給被告。此有第三人陽西工廠向被告領取物 料，生產後送交被告設於中山廠簽收之憑證16紙。」，然此 為說明兩造間「約定」由上訴人提供材料給陽西工廠，並且 陽西工廠確實有將54萬3000個山東綢酒袋送交被上訴人收受 之事實，並非被上訴人自認該54萬3000個山東綢酒袋之材料 均由上訴人所提供。再參上述準備書狀內容接續提及「惟自 86 年8月8日起，因被告無法自行購買材料。被告為繼續履 行合約，因此雙方協議由原告出面購買材料後，再從加工款 扣除…」、「關於訂單號碼970305山東綢酒袋部分，被告全 部交付17筆共計147萬3241個(包括第三人陽西工廠製造之數 量) ，請參原告製作之S/C NO.970305酒袋出貨表(證8號)。 被告所交付第1筆到第8筆均係被告自行購買材料，第9筆之 酒袋有部分使用被告提供之材料，僅其中陽西工廠製造之3 萬7559個山東綢酒袋係使用原告所購買之材料，自第10筆起 至第17筆使用原告所購買之材料。」等語。綜觀上揭準備書 狀及該書狀證8之S/C NO.970305酒袋出貨表（見本院卷第 222 頁）之全貌，可知被上訴人於該另案中之主張為：上訴 人自86年8月間起即無法自行購買材料，改由被上訴人出面 購買材料，上訴人僅單純加工。因此依該出貨表序號2、3、 6、8 、9所示，上訴人僅於86年6月至8月間提供19萬9599個 山東綢材料給陽西工廠。上訴人片段擷取上揭準備書狀之內 容，主張被上訴人已自認54萬3000個山東綢酒袋均為上訴人 所提供，洵不足採。 ㈢上訴人又以於86年7月間起仍在購買山東綢酒袋之材料，並 提出給陽西廠製作山東綢酒袋之山東綢（尼龍布）、鋁箔紙 （及不織布）、拉繩、防水膠布、吊牌等材料之「撥調單」 46張、向訴外人弘崎紡織廠股份有限公司（下稱弘崎公司） 購買製作山東綢酒袋尼龍布之統一發票15紙、上訴人以3 張 面額672萬2119元支票付款之支票影本，及上訴人於86年4月 至6月間向訴外人永坤塑膠廠有限公司（下稱永坤公司）購 買製作山東綢酒袋之不織布開立之統一發票5紙、上訴人以3 張面額共210萬4025元支票付款之支票影本，用以證明（以 上見原審卷㈠第147、205至213頁）。惟此為被上訴人否認 ，並辯稱：86年6月6日起，因上訴人無法自行購買材料，被 上訴人為繼續履行合約，雙方協議由被上訴人出面購買材料 後，再從加工款扣除，被上訴人遂向友良興業股份有限公司 （下稱友良公司）、弘崎公司，購買山東綢、不織布、防水 膠布、密絲絨，並向威鈺企業有限公司（下稱威鈺公司）購 買山東綢酒袋用繩子、密絲絨酒袋用繩子送交上訴人。惟上 訴人公司，竟私自與比利時公司接洽，直接出貨給比利時公 司等語，並提出友良公司及弘崎公司各開立之購物證明、應 收帳款明細表、統一發票，並威鈺公司開立之購物證明為證 （見原審卷㈠第44至53頁）。則上訴人自應就其所購買之山 東綢（尼龍布）、鋁箔紙（及不織布）等材料係用於系爭給 予訴外人陽西廠之山東綢酒袋負舉證責任，惟本件上訴人始 終不能舉證證明，則其主張自非可採。綜上，應認上訴人代 購山東綢酒袋材料之數額僅為19萬9599個。 七、相關印刷費、山東綢布料費、鋁箔紙材料費等均已經被上訴 人給付： ㈠查兩造因訂單號碼970305迭有紛爭，上訴人法定代理人更涉 有侵占等罪嫌，案由台中地方法院88年自字第189號刑事案 件審理時，為釐清全部爭議，經法官命兩造就訂單號碼9703 05各項款項往來進行對帳。88年4月7日對帳當時，仍有爭議 部分，僅存「(1) 3000個銷售樣如何計價付款？(2) 86年8 月19日陽西出貨39600個、盛出貨40560個之部分，如何計價 付款？」等2項爭議，而該2項爭議於當日對帳時，經被上訴 人檢附付款水單證實已經付款完畢。此節經證人林鴻德到庭 證述：「(請求提示被證19號，右下角的簽名是你所簽的嗎 ？)是我簽名的，對帳過程我有全程參與。」「(當時對帳範 圍與本件原告（即上訴人）訴訟範圍有無差別？)當時對帳 範圍已經包括本件原告請求範圍。」「(左下角最後一行字 『以上四點爭執仍待雙方解決』，是否是雙方只剩上列四點 爭執未解決，其他事情都已經解決？)是。」等語（見原審 卷㈠第195至200頁）。據證人林鴻德上開證述，88年4月7日 對帳當時，就「陽西出貨部分應付款給上訴人之款項」已對 帳釐清，且再無爭議。 ㈡上訴人雖稱88年4月7日對帳時，兩造並未對訂單號碼970305 之「全部」貨款對帳，而僅係對86年8月22日之未結帳之貨 款明細表上所列項目、金額等對帳云云。惟查88年4月7日對 帳一事，既起因於訂單號碼970305號之爭議，怎可能僅就 3000個銷售樣以及86年8月19日之貨款等2筆款項對帳，任令 其他款項懸而未決？果真如此，當初又何必進行對帳？況 本件金額發生之日期早於88年4月7日之前2年，本件款項之 發生乃為履行該970305號訂單而作之協議，兩造因而發生訴 訟，並在訴訟中進行對帳，如被上訴人尚欠本件之金額，則 有何理由不在對帳時提出本件欠款如何償還之主張？為何該 次對帳未就本件欠款為任何之註記？甚至在對帳單上記載「 本請款單為博松與竝盛尚有爭議之部分」。按兩造對帳時均 有律師到場協助進行對帳，不可能不知道上述記載之涵義， 依該記載之意旨可知，兩造之糾紛僅剩該對帳單記載之事項 ，88年4月7日對帳後，訂單號碼970305號關於「陽西出貨部 分應付款給上訴人之款項」之部分已全部計價付款，兩造對 於數量、金額等已無爭議。 ㈢又被上訴人已經付款完畢，亦有被上訴人提出之 ⒈被證23、27、32、37、39、41、43、47、51、52等已計價之 手稿：其中分別記載被證23「扣陽西材料給小許19,200pcs ×us$ 0.443 = us$8505.60」被證27「扣陽西材料給小許 36480×us$ 0.443 = us$ 16160.64」被證32「扣陽西材料 付小許36360×0.343 = us$ 12471.48」被證37「(+)0.343 ×70000 = us$ 24010 (陽西付小許材料)」被證39「 37559pcs×0.245 = us$ 9,202 (扣陽西山東綢)86400pcs ×0.074 = us$ 6,39 3.6 (扣陽西鋁箔紙)86400pcs×0.024 = us$2,07 3.6 (扣陽西印刷費)」被證41「(+) 30,000pcs ×0.074 = + 2,220 (加扣陽西鋁箔紙給小許)(+)30,000pcs ×0.024 = + 720 (加扣陽西印刷費給小許)」被證43「 +39600pcs×0.024 = + 950.4 (加印刷費)」被證47「+ 30720 pcs×0.024 = + 737.28 (加陽西印刷費給小許)+ 10560 pcs×0.024 = + 253. 44 (加陽西印刷費給小許)」 被證51 「44400pcs×0.024 = + 1065.6 (加陽西印刷費)」 被證52 「90000pcs×0.024 = + 2160 (加陽西印刷費)。」 等語（見原審卷㈡第216、221、226、231、233、235、237 、241 、246、247頁），上訴人自認已收到上開被證23、27 、32、41、47所記載之款項（見原審卷㈡第262頁），並對 於被證23、27、32、37、39、41、43、47、51、52等計價手 稿明細之真正表示不爭執（見原審卷㈡第259頁），可證就 上揭陽西工廠出貨之山東綢酒袋，被上訴人已將應付給上訴 人之各項款項計價付清。 ⒉被證24、25、28、29、33、34、38、40、42、44、45、46、 48、49、50、53、54所示之匯款水單（見原審卷㈡第218、 219、222、223、227、228、232、234、236、238、239 、 240、243、244、245、248、249頁）：包含上訴人出貨之山 東綢酒袋US$ 263,261.04元、「陽西工廠出貨之山東綢酒袋 」應付給上訴人之各項款項US$ 86,923.64元、兩造間其他 款項US$ 178,026.34元，上訴人對上開匯款水單表示不爭執 （見原審卷㈡第259頁），足證上訴人確實已收受各該款項 ，上訴人雖復稱對其實質仍有爭執，但未能舉證以實其說， 則被上訴人主張就上開數量及金額已計價付款等節，自屬可 信。 ㈣上訴人既不爭執上開計價手稿明細 (被證23、27、32、37、 39、41、43、47、51、52)以及匯款水單 (被證24、25、28 、29、33、34、38、40、42、44、45、46、48、49、50、53 、54)之真正，據該內容所示，被上訴人已將「陽西工廠出 貨部分應給付上訴人之款項」計價付款，又根據兩造於88年 4月7日對帳當時，已將訂單號碼970305之款項全部釐清而無 爭議。顯然兩造對於系爭款項包括材料山東綢、鋁箔紙、印 刷費等已計價付款之事實，均已無爭執。 八、被上訴人仍應給付代辦費： ㈠被上訴人否認原證2補充協議書所載，稱原證2之資料均無雙 方代表人或代理人之簽章難認有何「補充協議」可言，故兩 造間並無被上訴人應給付代辦費之補充協議云云。惟查被上 訴人承認真正之「原證1」（見原審卷㈠第6頁）兩造所簽「 協議書」係由林鴻德代表被上訴人公司所簽立，原證2之「 補充協議書」（見原審卷㈠第7頁），亦係由林鴻德簽立， 均經林鴻德供證在卷（見原審卷㈠第196頁），林鴻德並稱 ：原證1由我代表公司簽名，是三方約定內容，原證2是我要 求原告（即上訴人）公司配合客戶的交貨日期，我當時於被 告（即被上訴人）公司擔任業務，兩造間契約大部分由我處 理，公司負責人只是處理付款，糾紛協商等語（見原審卷㈠ 第196、197頁），且其資料上除書寫交貨日期外，並書寫有 ：「由貴廠代購山東綢、尼龍拉繩、鋁箔紙給陽西帽廠，出 貨押匯後扣回料款給貴廠」及「陽西帽廠所做訂單數量再扣 回U.S0.07給貴廠」等詞，約定由上訴人代辦酒袋之出貨押 匯，按每個酒袋由被上訴人扣回美金0.07元給上訴人，既是 林鴻德代表被上訴人公司所書寫，被上訴人豈能僅承認「原 證1」之協議書有效，卻否認「原證2」之「補充協議書」， 更何況系爭給予訴外人陽西廠之山東綢酒袋材料本來就必須 辦理出貨押匯，自必然有代辦費之支出，被上訴人事後卸責 之詞自不足採信。 ㈡查上訴人給予訴外人陽西廠之山東綢酒袋材料個數為19萬95 99個，已如前述，則按每個美金0.07元計算，代辦費為美金 13972元（0.07199599=13971.93小數點以下4捨5入），按 照補充協議書之記載，被上訴人應給付上訴人。 九、被上訴人不得主張抵銷：被上訴人另稱就溢付款或另案本院 臺中分院98年度重上更㈣第27號，對本件上訴人主張之債權 即不當得利返還請求權166萬3452元，於本件訴訟主張抵銷 云云。關於以溢付款抵銷部分，查88年4月7日對帳當時，就 「陽西出貨部分應付款給上訴人之款項」已對帳釐清，且再 無爭議，已如前述，此亦為被上訴人一貫主張，況若有溢付 款為何被上訴人長久未訴請給付，亦不合常情。又被上訴人 以本院臺中分院98年度重上更㈣第27號不當得利返還請求權 抵銷部分，按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償 債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決 確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例要旨參照 ）。惟查被上訴人雖於言詞辯論時主張該另案本院臺中分院 98年度重上更(四)第27號中，被上訴人就該不當得利返還請 求權雖獲勝訴判決，就該損害賠償請求權之債則受敗訴判決 ，該案目前經兩造各自上訴於最高法院（見本院卷第215 頁 ），被上訴人就該債權存在，於本件始終未舉證以實其說， 況被上訴人既於另案已為主張訴請給付，自不得執同一債權 重複主張為抵銷，至將來若判決確定該債權存在，則強制執 行時如何扣抵則屬另一問題。 十、另上訴人又稱，本件是上訴人「借料」給陽西工廠，並主張 類推適用消費借貸之法律關係云云。惟按系爭協議第2條約 定「山東綢（指綢袋材料）竝盛（即上訴人）提供，裁剪、 印刷、損耗1﹪、工價2.4人民幣/打、布料價＋1﹪損耗由博 松（即被上訴人）付，運費陽西（即陽西工廠）負責」，補 充協議書載明：「由貴廠（即指上訴人）代購山東綢、尼龍 拉繩、鋁箔紙（指綢袋材料）給陽西（工）廠，出貨押匯後 扣回料款給貴廠（即上訴人）」等語，上訴人應提供山東綢 布料，並加工後交付予陽西工廠，顯非單純「借料」之關係 ，與消費借貸之要件不符。上訴人又稱系爭契約應類推適用 「償還請求權」之法律關係云云。惟上訴人所購買之山東綢 、尼龍拉繩、鋁箔紙等材料，既係為履行系爭契約之義務（ 提供材料並用於製作山東綢酒袋半成品），則上訴人是為自 己之利益給付該貨款，而非為被上訴人之利益而為墊付，自 與償還請求權之法律要件不符。 十一、綜上所述，上訴人訴請被上訴人給付美金13,972元及自起 訴狀繕本送達翌日即94年1月12日起至清償日止按週年利 率百分之五計算遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分 ，於本院判決後即確定，無另為准、免假執行宣告之必要 ，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應 准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 吳光釗 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 書記官 王宜玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。