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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度勞上易字第1號 上訴人即附 帶被上訴人　保固木業有限公司 法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　甲○○ 被上訴人即 附帶上訴人　乙○○ 上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國97年11月 20日臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第48號第一審判決提起上訴 ，被上訴人為附帶上訴，本院於民國99年3月2日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於駁回附帶上訴人乙○○後開第2項之訴部分，及命其 負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人保固木業有限公司應再給付附帶上訴人乙○○新台 幣壹拾伍萬柒仟柒佰壹拾柒元及自民國九十七年六月二日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘附帶上訴駁回。 上訴人保固木業有限公司上訴駁回。 第一審關於命附帶上訴人乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴 訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人保固木業有限公司負 擔五分之一，餘由附帶上訴人乙○○負擔；第二審訴訟費用關於 上訴部分，由上訴人保固木業有限公司負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 查被上訴人即附帶上訴人 (下簡稱被上訴人)於本院附帶上 訴請求上訴人即附帶被上訴人 (下簡稱上訴人)給付被上訴 人新台幣(下同)347,935元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第31頁）。嗣 於民國（下同）98年10月20日就附帶上訴聲明部分擴張為： 上訴人應給付被上訴人866,039元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第264頁）。 惟上開擴張部分，有關薪資574,545元（原附帶上訴347,935 元擴張至674,545元）、資遣費117,774元、國定假日及星期 日薪資173,720元，均未逾被上訴人原起訴範圍，仍屬附帶 上訴範圍，非訴之擴張（追加），自毋須經上訴人同意，亦 無逾上訴期間之問題，先予敘明。 乙、實體事項： 壹、被上訴人起訴主張： 一、被上訴人自92年12月26日起任職上訴人公司擔任司機一職， 期間於93年至94年曾調任為現場調度員，後於94年底又調回 司機一職。嗣於95年9月27日被上訴人於上班途中經桃園縣 ○○鄉○○路○○○○號前，不幸發生車禍，致有右膝十字韌帶 合併後外側韌帶斷裂等傷，經勞工保險局認定為職業傷害。 另於95年12月14日開刀，經醫囑手術後9個月不可做粗重與 激烈運動。詎上訴人於被上訴人職災治療期間，竟於95年11 月16日以被上訴人無故連續曠職3日為由，發存證信函通知 被上訴人終止兩造間勞動契約關係。然前開終止意思表示， 因違反勞動基準法（下簡稱勞基法）第13條規定，不生效力 。被上訴人嗣再於96年11月21日以存證信函函請上訴人回復 被上訴人工作權，並給付被上訴人爭議期間之工資，上訴人 並未置理。被上訴人遂於96年12月18日依勞基法第14條第5 款、第6款規定通知上訴人終止兩造間勞動契約關係。 二、就附帶上訴主張如下： （一）被上訴人除擔任司機乙職外，雖曾任內勤工作，唯均需駕 駛堆高機，載運棧板或木料，堆疊貨車上下貨，非屬一般 之文書工作。 （二）再於發生車禍至長庚醫院就診後，欲返家時因無法上下樓 梯返家休息，才先至上訴人公司處休息，至下午時，才由 二姊載至新泰醫院就診，並需靠人攙扶，才能勉強行走。 （三）上訴人雖曾派員於95年11月9日至被上訴人家中探視並請 同事攜帶假單給被上訴人辦理請假手續，但非由被上訴人 親自接待，而是由父母親出面，且該書面文件並非請假單 ，而是由上訴人所繕打之一份與事實不符之文書，被上訴 人當然拒絕簽名，而上開同事亦未提及要求恢復上班等之 相關事項。 （四）9月29日由門診醫師看診後，轉診至骨科看診，骨科掛號 時，排到10月3日，於10月3日就醫後，醫生診斷為韌帶斷 裂，但因外傷嚴重且水腫，須等外傷痊癒且消腫後方可施 作電腦斷層掃描，並要被上訴人至復健中心購買關節固定 器，且開藥讓被上訴人可返家自行換藥，再排定11月7日 回診檢查，非上訴人所稱未積極就醫診療。 （五）綜上所陳，自車禍後，被上訴人皆有告知上訴人之傷勢情 況，而上訴人亦要求被上訴人在家好好休息，並非被上訴 人未曾聯絡，而被上訴人亦曾向上訴人申辦請假手續，惟 須在斷層掃描後才能拿到報告，才能向公司辦手續，上訴 人也應允之，然不久之後便收到上訴人乙紙指稱被上訴人 無故曠職，終止契約之函件，故本件上訴人係於被上訴人 要求工資補償時，才於95年11月16日以曠職4日為由終止 契約，即寓有拒絕被上訴人提供勞務之意，原判決略以被 上訴人之傷勢未達「醫療中不能工作」之要件，即上訴人 屢催被上訴人工作，且被上訴人亦無積極提供勞務而遭拒 之情事為由，駁回被上訴人之請求，實有倒果為因之誤， 又「全勤獎金」、「交通津貼」及「績效獎金」均係勞工 因工作經常受領之報酬，且在一般情況下經常可以領取， 屬經常性之給付，並非偶然性之給與，係屬工資，是被上 訴人於95年9月27日發生職業災害，以95年8月份之薪資計 算，原領工資為1,500元/日 (即基本日薪800元/日+福利 50元/日+交通津貼80元/日+年資津貼80元/日+全勤獎金2 ,000÷30=67元/日+退休金1,302÷30=43元/日+績效獎金 11,400÷30=380元/日)。是⑴薪資補償：〈1,500元/日× 186天〉+〈15,000元/日×244日〉-勞保職災給付70,455 元=574,545元。⑵資遣費：1,454元/日×30天×2.7個月 =117,774元。⑶國定假日及例假日薪資：1,010元/日×17 2天=173,720元則⑴+⑵+⑶=866,039元。 三、於原審聲明：上訴人應給付被上訴人957,460元及自起訴狀 繕本送達翌日（即97年6月2日）起至清償日止，按年息5%計 算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決 上訴人應給付被上訴人275,005元及自97年6月2日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴 ，並就被上訴人勝訴部分為假執行之宣告，嗣上訴人不服， 提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，於本院附帶上訴聲明 ：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶 被上訴人應給付附帶上訴人866,039元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。併於本 院對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。 貳、上訴人則以下列辯詞資為抗辯： 一、被上訴人確自92年12月26日起任職上訴人公司，惟其職務非 僅止於擔任司機一職，並包括內勤行政（包含調度車輛及司 機出貨流、指派廠區堆高機上貨順序及位置、棧板熱處理電 腦控制流程等）。又被上訴人雖於95年9月27日於上班途中 發生車禍受有職業災害，惟依其所受傷勢僅須休養3日即可 回復內勤工作，且被上訴人自事發後，即未至公司上班，亦 未與公司連絡，經上訴人於95年11月9日下午派員至其家中 探訪，查見被上訴人並無不能工作之情事，又無端拒收公司 通知辦理請假文件，其後又無故曠職達四個工作天，顯見被 上訴人係出於惡意，上訴人乃依法終止於被上訴人之勞動契 約。另被上訴人任職上訴人公司係以日薪計酬，以95年9月 份為例固定薪資應為973元，即薪資表中績效獎金乃雙方另 約定承攬報酬，依每日件數不同而變動，並非固定薪資之一 部。 二、承前述，被上訴人雖因職災受傷，然非有「在醫療中無法工 作」之情形，上訴人自無給付原有工資之必要，況被上訴人 已向主管機關申請工資補償。又被上訴人既未達無法工作程 度，竟未到公司工作，自屬惡意無故曠職，上訴人自得依勞 基法第12條規定終止兩造間勞動契約。另被上訴人就同一事 件曾向臺灣桃園地方法院起訴，請求上訴人給付至96年3月3 1日止之資遣費等，嗣雖撤回前開訴訟，惟該次訴訟中，被 上訴人既已向上訴人請求給付資遣費，顯有終止兩造間勞動 契約關係之意。被上訴人再於96年11月21日以存證信函要求 上訴人回復工作，顯屬無據。至於國定假日及星期日薪資部 分，上訴人於被上訴人雖在形式上為「以日薪計」，但是其 支付方式為按月發放，且每月均發給「職務津貼、工作津貼 、全勤獎金、績效獎金」等各項名目之津貼，因此實質上為 「月薪」支付方式。被上訴人自任職以來即按月具領並親自 簽收，迄至95年9月份止，均無任何異議。 三、於本院上訴聲明為：原判決廢棄：被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。對附帶上訴之答辯聲明：駁回附帶上 訴。 參、兩造不爭執事項：(見本院99年1月13日準備程序筆錄) 一、被上訴人自92年12月26日受僱上訴人公司。 二、被上訴人在95年9月27日於上班途中經桃園縣○○鄉○○路 ○○○○號前，不幸發生車禍，至有右膝十字韌帶合併後外側韌 帶斷裂等傷害。 三、被上訴人所提出薪資表（原審原證9）形式為真正；上訴人 所提出被上訴人93年12月薪資表（原審附件3）形式為真正 。 四、上訴人於95年11月16日以被上訴人無故曠職4日為由，依勞 基法第12條第6款規定，發存證信函通知被上訴人終止兩造 間勞動契約，被上訴人於同日收受。 五、被上訴人於96年8月27日對上訴人另案提起訴訟請求上訴人 給付資遣費，前開起訴狀繕本於96年8月31日送達上訴人， 於96年10月24日被上訴人撤回起訴。 六、被上訴人於96年12月18日以上訴人違反勞基法第14條第5、6 款規定為由，發函證信函通知上訴人終止兩造間勞動契約， 上訴人於96年12月19日收受。 七、被上訴人於94年5月19日就勞工退休金制度選擇部分勾選新 制。 八、93年度星期日共52天；94年度星期日共52天；95年度算至95 年9月27日止，星期日共39日。 肆、兩造爭執事項： 一、被上訴人於95年10月18日至95年11月16日有無醫療行為？如 無醫療行為，是否為勞委會 (78)台勞三字第12424號解釋函 所指「惡意行為」？若為「惡意行為」，有無勞基法第13條 及第50條保護範圍內？ 二、被上訴人於95年10月18日至95年11月28日間，有無從事內勤 工作之能力？ 三、上訴人主張其雙方勞動契約所約定之工作，尚包括「調度」 一事，且其要求從事之工作內容非「其他非約定之工作」， 依法無庸與被上訴人協調，有無理由？ 四、兩造間勞動契約關係於何時？經何人？以何事由終止？ 五、被上訴人原領工資為何？受傷前六個月平均工資為何？被上 訴人之工資支領之實質屬性是否為「月薪」方式？有無包括 國定假日及例假薪資？ 六、資遣費之平均工資計算期間為何？係95年3月至同年8月 (即 受傷事由發生情六個月)為基準？抑或是96年12月19日 (不 含當日)( 即被上訴人主張終止勞僱契約日為基準)前六個月 為計算？ 七、上訴人有無積欠被上訴人薪資？若有，被上訴人得否主張扣 除因係爭職災所領得之工資補償費70,455元？ 伍、得心證之理由： 一、被上訴人於95年10月18日至95年11月16日有無醫療行為？如 無醫療行為，是否為勞委會 (78)台勞三字第12424號解釋函 所指「惡意行為」？若為「惡意行為」，有無勞基法第13條 及第50條保護範圍內？ （一）查被上訴人在95年9月27日於上班途中經桃園縣○○鄉○ ○路○○○○號前，不幸發生車禍，至有右膝十字韌帶合併後 外側韌帶斷裂等傷害等情，業為兩造所不爭執，已如前述 ，又查被上訴人經送林口長庚醫院急診，95年10月3日回 診，95年10月3日轉至骨科門診，認定可能右膝十字韌帶 斷裂，乃安排於95年11月14日作核磁共振檢查，醫師同時 開立Acemetacin消炎止痛藥物及教導被上訴人自行做大腿 股四頭肌訓練復健及口頭臨床指導，以防止肌肉萎縮，95 年10月7日開出十字韌帶斷裂診斷書，並表示因已安排核 磁共振檢查中，不宜做粗重工作及激烈運動，95年11月28 日門診做核磁共振，醫師決定被上訴人95年12月14日住院 ，95年12月15日手術等情，有上訴人聲請本院調取之長庚 醫院林口分院有關被上訴人病歷影本、大腿四頭肌訓練表 影本、林口長庚醫院98年6月18日（九八）長庚院法字第 ０五四七號被上訴人病情說明函附卷可稽（見本院卷第45 至100頁、第126頁、第138頁），雖上訴人辯稱被上訴人 於95年10月4日至95年11月27日均無就醫（診療）或復健 紀錄，且主治醫師丙○○曾經診療之病患不計其數，如何 能在2年8個月，未曾憑藉任何文字紀錄，就能清楚明確指 出曾醫囑被上訴人自行復健及口頭臨床指導，以期強化大 腿股四頭肌訓練，且大腿四頭肌訓練，係適用在開刀後復 健，從醫理上，被上訴人在手術前無做大腿四頭肌訓練云 云，惟查證人即本件主治醫師長庚醫院骨科醫師丙○○於 本院98年8月17日準備程序中證稱，在95年10月3日門診時 ，伊有教被上訴人如何做復健，在病歷上也許漏掉記載， 但被上訴人韌帶斷裂基本上一定要教病人作復建，否則肌 力萎縮，再做手術，復原效果會更慢，韌帶斷裂會建議病 人一定要做開刀治療，係等到腫消膝關節活動度恢復以後 ，再行手術，如果能受痛的話，會建議繼續做復健，如果 很痛的話，會給止痛藥，等腫消再做，即消腫、止痛、復 健治療及膝關節護具保護避免韌帶二次傷害，以等待手術 ，肌力訓練可在家裡做等語（見本院卷第201、202頁）， 可見被上訴人於95年10月3日門診所拿之14天止痛藥、右 膝配戴支架護具（上訴人業不爭執，見本院卷第111頁） 及至95年12月14日住院等待手術前之肌力訓練之復健，都 是為95年12月15日手術時避免肌力萎縮以致影響復原結果 而準備，再者，上開大腿四頭肌訓練表上，有丙○○醫師 蓋章，益證被上訴人確有受醫囑須在家自行復健，雖證人 丙○○於本院上開準備程序中證稱字跡應是門診護士寫的 ，章是伊的，可能是護士蓋的等語，然證人亦稱平常藥單 都是護士幫伊蓋的等語，可見門診護士應係依丙○○醫師 之指示而在上開訓練表上註明文字及蓋章，是以被上訴人 在95年11月4日至95年11月27日之間，應係服止痛藥消腫 ，在家依醫囑做復健之行為，自難以此段期間無就醫紀錄 ，即認定被上訴人無復健治療中，且依上開長庚醫院說明 函，已明確表示，丙○○醫師係依病歷記載判斷，是上訴 人辯稱丙○○未曾憑藉任何文字紀錄即表示有上開醫囑云 云，亦不足採。至上訴人所辯大腿四頭肌訓練，在醫學上 一般而言，係適用在開刀後復健一節，上訴人係提出所謂 陸紀游物理治療師網站資料（見本院卷第160頁）為憑， 然實際有無復健之必要，應係主治醫師最清楚，是以依證 人丙○○之上開證詞，被上訴人仍有在手術前作強化肌力 訓練之必要，自不得單憑網路資料即得判斷個案，故上訴 人此部分辯詞亦不足採。 （二）又按勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」 。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作 能力恢復之期間為限。查勞工在第50條規定之停止工作期 間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基 準法第13條定有明文，故勞工有勞動基準法第12條第1項 各款所列情形者，依勞動基準法第13條規定，於同法第59 條之醫療期間，雇主不得終止契約，但於醫療期間內勞工 所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內（行政院勞工 委員會78年8月11日（78）台勞動三字第12424號函參照） 。查被上訴人在95年11月4日至95年11月27日之間，係服 止痛藥消腫，在家依醫囑做復健，已如前述，依上開函釋 ，應符合勞基法第59條所稱醫療期間之規定，應無所謂惡 意行為。 二、被上訴人於95年10月18日至95年11月28日間，有無從事內勤 工作之能力？ （一）查被上訴人於95年12月15日手術後半年始可從事「正常工 作」等情，業據被上訴人提出96年6月28日勞工保險傷病 診斷書（見原審97年度重勞調字第24號卷＜下簡稱調字24 號卷＞第9頁），並經證人丙○○於同上開準備程序證稱 ，所謂「正常工作」的定義是辦公室輕便工作，不是粗重 工作等語（見本院卷第203頁），而上訴人亦自承被上訴 人所曾做之安排車趟、幫助司機疊貨、整理倉庫等，為部 分內勤行政或一般輕便工作等語（見原審卷第48頁），從 而可知，被上訴人得做上訴人所謂內勤行政或輕便工作， 應至少須在手術後數月，是以在手術前即95年12月15日前 ，自不可能從事任何工作（即使內勤行政或輕便工作亦不 可以），雖上訴人復辯稱其於95年11月9日派三名員工至 被上訴人家中探訪，上訴人仍能親自招待，並無不能工作 之情事云云，惟單純招待客人，並毋須何特別勞動行為， 且該三名員工非醫療專業人員，又如何判斷被上訴人有無 工作能力？上訴人此部分辯詞，已不可採。再查上訴人再 辯稱被上訴人於95年11月28日至上訴人工廠，上訴人能拄 杖行走，不需他人攙扶，且行動並無不便之狀云云，並提 出錄影照片為證（見本院卷第118頁），惟觀之上開錄影 照片內容，被上訴人腿上仍戴著護具，且尚拄著拐扙，實 無法看出被上訴人行動有何便捷，況其站著時，係以未受 傷之左腳為著力點，右腳則是彎曲著，亦難認被上訴人已 毋庸拐扙即可行走，故應認被上訴人至少在手術前即95年 12月15日前，尚無法從事任何包括內勤輕便之工作。上訴 人所辯，自不足採。 （二）又查上開診斷書雖記載手術95年12月15日後六個月始可為 正常工作，惟查被上訴人已自承伊於96年3月即擔任臨時 工等語（見本院卷第36頁），且證人丙○○於本院上開期 日亦證稱，一般術後3個月可以騎車、開車、游泳等語（ 見本院卷第203頁），益證被上訴人應於96年3月即已恢復 工作能力，換言之，應認被上訴人自95年9月27日至96年2 月28日止，尚無工作能力。 三、上訴人主張其雙方勞動契約所約定之工作，尚包括「調度」 一事，且其要求從事之工作內容非「其他非約定之工作」， 依法無庸與被上訴人協調，有無理由？ （一）按本案勞工於職災復健期間，雇主以醫囑「勞工可從事簡 易之行政工作」為由，「書面」通知勞工復職乙節，雇主 宜事先與勞工協商，如逕以勞工構成曠職予以解僱，則其 終止契約無效。惟案內該「簡易之行政工作」如客觀上為 勞工所能勝任，雇主通知勞工進行協商，而勞工拒絕協商 ，則應探究勞工拒絕協商之真意是否有終止勞動契約之意 思。行政院勞工委員會90年6月12日（90）台勞資二字第 0021799號函固有明示。 （二）惟查被上訴人因醫囑，故至少在手術前即95年12月15日前 ，尚無法從事任何包括內勤輕便之工作，已如前述，從而 無論被上訴人於車禍前所任職之司機職務，是否包括調度 的工作，在上訴人主張之95年11月16日終止兩造間勞動契 約前，被上訴人既無法從事任何工作，包括內勤輕便工作 ，即無上訴人得以書面通知被上訴人從事簡易之行政工作 之情，從而亦無兩造對復職工作內容是否進行協商之問題 ，併予敘明。 四、兩造間勞動契約關係於何時？經何人？以何事由終止？ （一）按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療 期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不 可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限 ，勞基法第13條定有明文。查上訴人於95年11月16日以被 上訴人無故曠職4日為由，依勞基法第12條第6款規定，發 存證信函通知被上訴人終止兩造間勞動契約，被上訴人於 同日收受等情，固為兩造所不爭執，已如前述，惟上訴人 係於被上訴人所受職業災害醫療期間尚未屆至前之95年11 月16日通知被上訴人終止兩造間勞動契約，顯然違反前開 規定，是上訴人之終止意思表示不生效力。況上訴人於95 年11月9日派三名員工至被上訴人家中時，被上訴人已表 示伊於95年11月14日回診後會再向上訴人補辦請假手續， 並由上訴人員工註明在該派遣之三名員工所送達之文件之 備註欄①上（見本院卷第191頁），而依前所述，95年11 月14日被上訴人確有做核磁共振檢查，並確定十字韌帶斷 裂等情，可見上訴人已知被上訴人將於95年11月14日門診 檢查確認病情後，再作補辦請假手續，並非拒絕請假，則 上訴人至少應自95年11月15日起始起算被上訴人曠職日數 4 日，而非自95年11月9日起算，故上訴人於95年11月16 日即以存證信函向被上訴人以曠職連續達四日為由終止兩 造勞動契約，亦不合法。 （二）又查被上訴人曾於96年8月27日對上訴人另案以台灣桃園 地方法院96年度桃勞簡字第21號提起訴訟請求上訴人給付 資遣費，前開起訴狀繕本於96年8月31日送達上訴人，於 96年10月24日被上訴人撤回起訴等情，業為兩造所不爭執 ，已如前述，又查依上開另案卷宗（見外放卷宗影本）所 附起訴狀之記載就有關資遣費之部分，乃主張被上訴人並 無勞基法第12條第6款情事存在，上訴人將被上訴人解僱 ，乃任意編撰，上訴人解僱行為顯與勞基法第12條不符， 故上訴人解僱被上訴人應給付被上訴人資遣費等語。應認 被上訴人係以上訴人非法解僱為由（即勞基法第12 條第6 款事由）向上訴人為終止契約意思表示，惟被上訴人既於 95年11月16日即知悉上訴人終止事由，仍遲至96年8月31 日（起訴狀繕本送達上訴人之日）始以該事由為終止意思 表示，依勞基法第14條第2項規定，因罹30日除斥期間， 故不生效力。至被上訴人於95年11月28日日向台北縣政府 申請勞資爭議調解部分，雖被上訴人係主張資遣費、預告 期間工資、職業災害補償，惟觀之該調解會議紀錄（見調 字第24號卷第19頁）內容，僅強調上訴人至今未給付職災 補償、原領工資補償及醫療費用補償，拒絕勞工保險給付 申請，被上訴人未能工作期間亦未通知被上訴人返回公司 上班或告知轉調輕鬆之工作等語，並無終止兩造勞動契約 之意思表示，故上訴人辯稱被上訴人已於95年11月28日為 終止兩造勞動契約之意思表示云云，應不足採。 （三）按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：．．． 五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之 勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第14條第1項第5 、6款定有明文。查被上訴人於96年12月18日以上訴人違 反勞基法第14條第1項第5、6款規定為由，發函證信函通 知上訴人終止兩造間勞動契約，上訴人於96年12月19日收 受之事實，為兩造所不爭執，又查上訴人於95年11月16日 係不法解僱被上訴人，已如前述，是至少在96年12月19日 以前兩造僱傭關係仍存在，再查被上訴人於96年11月21日 以存證信函請求上訴人恢復被上訴人工作及給付爭議期間 之薪資並經上訴人於同月22日收受等情，亦有存證信函及 送達回執附卷可稽（見調字卷第21至23頁），另按僱用人 受領勞務延遲，受僱人並無補服勞務之義務，仍得請求報 酬，民法第487條前段定有明文。並參以內政部74年11月1 5日（七四）台內勞字第357172號涵意旨：「勞資雙方因 解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發 ，應視僱主解僱行為是否合法而定」，足見僱主不法解僱 勞工，解釋上應認僱主已拒絕受領勞工提出勞務，故係僱 主受領勞務遲延。故非法解僱爭議期間，如果勞工未能工 作，則工資應照發，故上訴人經被上訴人催告仍置之不理 ，受領勞務遲延，被上訴人並無補勞務之義務，是被上訴 人於96年12月19日以上訴人違反勞基法第14條第1項第5款 為由，終止兩造間勞動契約，於法自無不合。 五、被上訴人原領工資為何？受傷前六個月平均工資為何？被上 訴人之工資支領之實質屬性是否為「月薪」方式？有無包括 國定假日及例假薪資？ （一）又按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、 薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給 付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞 基法第2條第3款亦有明文。另按勞動基準法第二條第三款 工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係 以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質 ，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明 文（行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第0 40204號函釋意旨參照）。查被上訴人主張全勤獎金、交 通津貼、績效獎金屬工資範部分，經查全勤獎金，係員工 每天按規定上班之報酬，屬經常性之給與；績效獎金係被 上訴人載運棧板多寡而發給，亦屬因工作而獲得之報酬， 每月金額雖不同，仍屬經常性之給與；交通津貼，係對每 一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，屬其提供勞務所 得之薪資，亦屬經常性之給與，此亦有被上訴人提出並為 上訴人不爭執真正之薪資表附卷可參（見調字第24號卷第 26頁，即原證九），均應列入工資範圍，先予敘明。 （二）復按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時 ，僱主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保 險條例或其他法令規定，已由僱主支付費用補償者，僱主 得予以抵充之：．．．二、勞工在醫療中不能工作時，僱 主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍 未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力 ，且不合第三款之殘廢給付標準者，僱主得一次給付四十 個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞基法第59 條第2款定有明文。再按本法第59條第2款所稱原領工資， 係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資 。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時 間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。勞 基法施行細則第31條第1項亦有明文。再按勞基法施行細 則第31條第1項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領 工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得 之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資 除以三十所得之金額為其一日之工資。」關於前揭後段計 月者之工資，係指為計算該(月)段一日之正常工作時間所 得工資，如勞工之工資結構中有同法第二條第三款所列計 月工資(即每月不論出勤狀況固定給與之部分，亦屬正常 工時所得)應除以三十再加計正常工作時間內應得之時薪 或日薪之意（行政院勞工委員會79年3月24日（79）台勞 動三字第29610號函釋意旨參照）。查被上訴人係於95年9 月27日發生職業災害受傷，已如前述，故依被上訴人提出 前開之95年1月至12月份薪資表（見調字第24號卷第26頁 ）顯示，上訴人於95年9月份僅給付被上訴人部分薪資， 故95年9月份非正常工作期間所得之月薪資總額，且兩造 雖約定有日薪金額，卻以累計方式按月給付予被上訴人， 故應非月薪，而係將日薪乘以實際工作日數，累計按月給 付，而被上訴人於95年9月27日受傷，故於95年9月份未領 足月薪資，揆諸前開規定及說明，自應以95年8月份正常 工作時間，計算被上訴人原領工資之每日所得。而依上開 95年度薪資表顯示，被上訴人95年8月份薪資中之基本日 薪為800元、福利每日50元、年資津貼每日80元、退休每 日43元，共973元部分，為兩造所不爭執，再加上前開五 之（一）所示，應包括全勤獎金每月為2,000元，除以30 日為每日67元（以下均小數點以下四捨五入）；績效獎金 為每月11,400元，除以30日為每日380元；交通津貼每日 80元，則被上訴人之原領工資應為1,500元（973＋67＋38 0＋80＝1,500）。 （三）另按平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月 者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得 之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述 方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工 作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法 第2條第4款定有明文。故被上訴人於95年9月27日發生車 禍即未能工作，薪資在9月份未足一個月，是不應以95年9 月份起算前六個月所得工資及日數，應以95年8月起往前 六個月至95年3月。從而依上開95年度薪資表可知，基本 薪資共107,014元（19,732＋16,714＋18,400＋18,268＋1 3,900＋20,000＝107,014），除以六個月（180天）為每 日「595元」；福利共6,750元（1,250＋1,050＋1,150＋1 ,150＋950＋1,200＝6,750），除以六個月為每日「38元 」；年資津貼共10,870元（2,000＋1,720＋1,840＋1,840 ＋1,550＋1,920＝10,870），除以六個月為每日「60元」 ；退休金共7,812元（1,302＋1,302＋1,302＋1,302＋1,3 02＋1,302＝7,812），除以六個月為每日「43元」；全勤 獎金共有二次各2,000元，除以六個月，每日為「22元」 ；績效獎金共68,228元（12,173＋11,000＋11,175＋12,4 76＋9,994＋11,400＝68,228），除以六個月為每日「379 元」；交通津貼共10,800元（2,000＋1,680＋1,840＋1,8 40＋1,520＋1,920＝10,800），除以六個月為每日「60元 」，故被上訴人受傷前平均工資應為1,197元（595＋38＋ 60＋43＋22＋379＋60＝1,197）。 （四）上訴人辯稱其每月發給職務津貼、工作津貼、全勤獎金、 績效獎金等，當然包括國定假日及例假日薪資云云，業為 被上訴人所否認，且查依上開薪資表可知，上訴人所給予 被上訴人之各項薪資，以每日薪資計算，均至多給予二十 餘天之薪資，並未達一個月，另查職務津貼、工作津貼、 全勤獎金、績效獎金性質，其中或屬激勵，或屬有勞動始 有工資，顯然上訴人所發各項薪資中並不包括國定假日及 例假日薪資，上訴人所辯，應不可採。 六、資遣費之平均工資計算期間為何？係95年3月至同年8月 (即 受傷事由發生前六個月)為基準？抑或是96年12月19日(不含 當日)(即被上訴人主張終止勞僱契約日為基準)前六個月為 計算？ （一）按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發 給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月 者以一個月計。勞基法第17條定有明文。勞工依同法第14 條第1項各款終止勞動契約者準用之。又按平均工資，謂 計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間 之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款亦有明文。又按 勞基法施行細則第2條規定：依本法第2條第4款計算平均 工資時，左列各款之工資日數均不列入計算．．．二職業 災害尚在醫療中者．．．」。 （二）查兩造間之勞動契約經被上訴人於96年12月19日以上訴人 未給與薪資為由而合法終止，已如前述，揆諸前開規定， 被上訴人向上訴人請求資遣費，核無不合，自應准許。故 原應以事由發生之當日96年12月19日前六個月內所得工資 總額，除以該期間之總日數所得之金額為平均工資，再依 勞基法第17條規定，計算資遣費。惟上訴人自95年9月27 日發生職災之日後，即未再給付被上訴人薪資等情，有上 訴人提出之上開薪資表可參，再加上其中亦有被上訴人醫 療期間，亦無法列入計算，故往前推至被上訴人受傷前始 有薪資所得之計算標準，即以95年3月至同年8月(即受傷 事由發生情六個月)為基準計算資遣費，較為合理，則依 前開五之（三）所述，上訴人受傷前平均工資應為1,197 元。 七、上訴人有無積欠被上訴人薪資？若有，被上訴人得否主張扣 除因係爭職災所領得之工資補償費70,455元？ （一）薪資：被上訴人主張：其於受傷後，無法從事原來司機工 作自95年9月27日起至96年3月31日止（職災），共186天 ，以每日1,500元計，依勞基法第59條第2款規定上訴人應 給付279,000元，另自96年4月1日起至96年11月30日止， 上訴人受領遲延，共244日，依勞動契約關係及民法第487 條規定，上訴人應給付被上訴人366,000元，再扣除勞保 職災給付70,455元後，尚餘574,545元等情。經查： （１）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時 ，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工 保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者， 雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇 主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第 1項第2款定有明文。 （２）查被上訴人自95年9月27日至96年2月28日無工作能力， 已如前述，故屬因職災無法工作日數為155日，原領工 資為1,500元，亦如前述，故被上訴人得求薪資補償金 額為232,500元，扣除因系爭職災所得70,455元勞保工 資補償，尚有162,045元得請求。 （３）至於被上訴人主張自96年4月1日起至96年11月30日止， 因上訴人受領勞務遲延，請求給付該段時期薪資366,00 0元部分。被上訴人所受職災傷害，於96年3月份即無不 能工作情形，故此段期間，已非醫療中不能工作期間， 應不得請薪資補償，被上訴人遲至96年11月21日始請求 上訴人十日內回復工作，上訴人並於96年11月22日收受 ，嗣置之不理，上訴人於96年12月1日始受領遲延，故 被上訴人不能證明96年4月1日至96年11月30日止，因解 僱爭議期間，被上訴人有不能工作之情形，應認被上訴 人此部分請求，為無理由。 （二）資遣費： （１）查被上訴人自92年12月26日受僱上訴人，於94年5月19 日就勞工退休金制度選擇部分勾選新制等情，為兩造所 不爭執，已如前述，故被上訴人主張：自92年12月26日 起至94年6月30日止（共1.5年），上訴人應給付相當於 平均工資1.5個月資遣費；自94年7月1日起至96年11月3 0日止（共2.4年），上訴人應給付相當於平均工資1.2 個月資遣費，應為可採 （２）又查本件平均工資為1,197元，已如前述，故被上訴人 依勞基法第14條、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求上訴人給付資遣費為96,957元（1,197ｘ 30ｘ1.5+1,197x30x1.2=96,957），為有理由，被上訴 人逾此部分之請求為無理由。 （三）國定假日及星期日薪資： （１）按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定 之特別休假，工資應由雇主照給，勞基法第39條定有明 文。查上訴人所發各項薪資中並不包括國定假日及例假 日，已如前述，又被上訴人復主張全勤獎金、退休金、 績效獎金，於每月薪資中皆已領取，故依前開薪資表計 算國定假日及例假日薪資應為1,010元（基本日薪800元 ＋福利每日50元＋交通津貼每日80元＋年資津貼每日80 元＝1,010）。 （２）被上訴人請求93年1月1日至95年9月27日之例假日有143 日（52＋52＋39＝143），國定假日有29日（10＋10＋9 ＝29），共172日，按每日1,010元計，依勞基法第39條 規定此部分上訴人應給付被上訴人173,720元（172ｘ1, 010=173,720）。 八、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第59條第1項第2款、第14 條、第17條、第39條、勞工退休金條例第12條第1項規定， 請求上訴人給付薪資補償162,045元、資遣費96,957元、國 定假日及星期日薪資173,720元，共432,722元及自起訴狀繕 本送達之翌日即97年6月2日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為 無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付275,005元及利 息，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，而駁回被上 訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付15 7,717元（432,722－275,005＝157,717）部分，為有理由， 應予准許，原審判決就此部分為被上訴人敗訴之判決，自有 未洽。被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第 3項所示。至於逾上開應准許部分，被上訴人之附帶上訴請 求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就 此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。 九、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。 陸、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 3 月 16 日 勞工法庭 審判長法 官 李錦美 法 官 陳博享 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 99 年 3 月 17 日 書記官 秦慧榮