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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度家上更㈠字第6號 上　訴　人　丙○○ 訴訟代理人　陳奕全律師 被　上訴人　丁○○ 　　　　　　乙○○ 兼　上一人 法定代理人　甲○○ 共　　　同 訴訟代理人　苗繼業律師 　　　　　　吳世敏律師 上列當事人間請求確認拋棄繼承權無效（確認繼承權存在）事件 ，上訴人對於中華民國96年4 月24日第一審判決提起上訴，並為 訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於98年7 月29日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 變更之訴（先位及備位）駁回。 變更之訴及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎之事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第 255 條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時，訴之聲明 係請求確認被上訴人對於被繼承人黨少華拋棄繼承無效。上 訴人於民國（下同）於97年9月9日言詞辯論期日，變更其聲 明為：「先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人對被繼 承人黨少華之繼承權存在。備位聲明：㈠確認上訴人對於被 上訴人之被繼承人黨少華之繼承權不存在。」，並請求擇一 有利判決（本院家上字卷第208 頁）。經核上訴人原請求確 認被上訴人拋棄繼承無效，嗣後變更請求確認被上訴人繼承 權存在，均為審酌被上訴人是否合法拋棄繼承，兩者之基礎 事實同一。被上訴人對上訴人請求之備位聲明表示無意見（ 本院家上字卷第182 頁）。依上開規定，上訴人為訴之變更 ，程序合法，應予准許。 二、按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回 時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院 應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，最高法 院71年台上字第3746號判例要旨參照。上訴人於本院為訴之 變更合法，則上訴人在原審之訴之訴訟繫屬，即視為撤回而 消滅，原審就原訴所為之裁判，亦因合法之訴之變更，而當 然失其效力。是故，上訴人對原審判決不服部分，自無庸裁 判，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人黨少華於95年3月2日死亡 ，被上訴人為其第一順位之當然繼承人。因黨少華並無第二 順位之繼承人，而伊為黨少華第三順位繼承人之一，被上訴 人於95年4 月24日向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲 請拋棄繼承，經該院於95年4 月25日准予備查時，竟未依法 定方式以書面通知伊，即因其拋棄而應為繼承之人。嗣伊接 獲臺灣土地銀行之強制執行通知，始知伊已成為黨少華之繼 承人，而須承擔黨少華之債務。被上訴人既未依民法第1174 條第2 項規定通知伊，其聲請拋棄繼承即違反法定要件而無 效，伊自有提起確認判決以除去之利益。爰依民法第71條、 第73條及第1174條第2 項之規定，以先位聲明，求為：確認 被上訴人對其被繼承人黨少華之繼承權存在；並為備位聲明 ，確認伊對於被上訴人之被繼承人黨少華之繼承權不存在之 判決（上訴人原請求確認被上訴人對黨少華之拋棄繼承無效 。經第一審為其敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院前 審為訴之變更如前述）。 二、被上訴人則以：繼承人於辦理拋棄繼承時，以書面通知因其 拋棄而應為繼承之人，及拋棄繼承之人實際上有無使用遺產 ，均非拋棄繼承之生效要件。伊聲請拋棄繼承時，確不知上 訴人之住所，既無故意不以書面通知上訴人之情事，亦無在 拋棄繼承後，侵占黨少華所有之股票、自小客車而有使用遺 產之事實，即不影響伊拋棄繼承之效力等語，資為抗辯。 三、上訴人先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人等3人對 於被繼承人黨少華之繼承權存在。備位聲明：㈠確認上訴人 對於被上訴人之被繼承人黨少華之繼承權不存在。被上訴人 答辯聲明：駁回上訴人之訴。 四、本件不爭執事項： ㈠被繼承人黨少華於95年3月2日死亡，被上訴人於95年4 月24 日向新竹地院拋棄繼承。 ㈡被上訴人在向新竹地院聲請拋棄繼承前，並無向上訴人為書 面通知已向新竹地院拋棄繼承。 ㈢被繼承人黨少華死亡後，被上訴人曾以電話聯絡上訴人之前 妻，請上訴人參加告別式，上訴人曾出席被繼承人黨少華之 告別式。 ㈣被上訴人已於96年7 月27日寄存證信函通知上訴人因拋棄繼 承行為而為繼承之人。 五、本件爭點： ㈠被上訴人所為之拋棄繼承是否生效？ ㈡被上訴人甲○○有無使用遺產之行為？ 六、先位之訴部分： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。查被 上訴人為被繼承人黨少華之第一順位繼承人，黨少華無第二 順位繼承人，上訴人為第三順位繼承人之一。被上訴人拋棄 繼承合法與否，致上訴人是否因被上訴人拋棄繼承而應為繼 承之人，亦即被上訴人對黨少華之繼承權存在與否，致上訴 人在私法上之地位有受侵害之危險，上訴人得以對被上訴人 提起確認被上訴人對被繼承人黨少華之繼承權存在之訴，予 以除去，上訴人有即受確認判決之法律上利益。依上開法條 規定，應許上訴人提起確認被上訴人對黨少華之繼承權存在 之訴。 ㈡按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法 律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第3項定有明文 。第三審發回更審之案件，下級審所應受其拘束者，以關於 法律上之見解為限。最高法院20年上字第1407號判例意旨參 照。次按繼承人拋棄其繼承權時，應於知悉其得繼承之時起 2個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為 繼承之人。但不能通知者，不在此限。為97年1月2日修正前 民法第1174條所明定。準此，繼承權之拋棄，自指繼承開始 後，繼承人依法定方式於法定期間內而為否認自己開始繼承 效力之意思表示。亦即繼承人於知悉其得繼承之時起2 個月 內如以書面向法院為之，即生拋棄繼承之效力。至於該條第 2 項後段規定「並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但 不能通知者，不在此限」文義內容，對照該條於74年6月3日 修正時，在立法院審查會說明修正之理由：行政院、司法院 修正條文以「並附具同一順序及次順序繼承人名冊」為拋棄 繼承之生效要件之一，實課拋棄繼承人以過重之責任，審查 會期期以為不可。爰修正為「並以書面通知因其拋棄而應為 繼承之人。但不能通知者，不在此限」，使負較合理之責任 等意旨，其目的顯在使後順位繼承人得以早日知悉前順位繼 承人拋棄繼承之情事，以決定是否限定繼承或拋棄繼承，使 繼承之法律關係儘早確定而已，非謂拋棄繼承權之人未以書 面通知順序在後之應為繼承人，即不生拋棄繼承權之效力。 足見該條第2 項後段規定以書面通知因其拋棄而應為繼承之 人，非屬聲明拋棄繼承之生效要件。此參酌97年1月2日修正 民法第1174條之理由已詳加說明：「現行條文第2 項後段規 定，於實務運作易使誤認通知義務為拋棄繼承之生效要件， 即以書面向法院為之並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人 ，始生拋棄繼承之效力，致生爭議。為明確計，並利繼承關 係早日確定，此通知義務係為訓示規定，爰改列為第3 項規 定，並酌作修正。」等旨益明。最高法院98年度台上字第86 2號判決意旨參照。 ㈢查被上訴人之被繼承人黨少華於95年3月2日死亡，被上訴人 於同年4 月24日向新竹地院聲明拋棄繼承，經新竹地院准予 備查，有戶籍謄本、新竹地院95年4 月25日民事庭通知函在 卷可稽（原審卷第9 至10頁），上訴人亦不爭執。揆諸前開 裁判之旨，被上訴人於其被繼承人黨少華死亡後2 個月內， 向新竹地院聲明拋棄繼承，已生拋棄繼承權之效力，被上訴 人未以書面通知因其拋棄而應為繼承之上訴人，並無違反拋 棄繼承之法定方式。 ㈣按拋棄繼承權者，就其所管理之遺產，於其他繼承人或遺產 管理人開始管理前，應與處理自己事務為同一之注意，繼續 管理之，民法第1176條之1定有明文。查車號00-0000自用小 客車之車主名稱為黨少華，牌照狀態為車輛失竊登記，禁動 狀態為車主死亡，有交通部公路總局新竹區監理所新竹市監 理站96年9月6日竹監新字第0960006705號函併附車籍查詢單 、異動登記書在卷可稽（本院家上字卷第63至65頁），是被 上訴人甲○○並未登記為上開自用小客車之所有人，為可認 定之事實。被上訴人甲○○辯稱僅係在後順位繼承人不明之 情況下，暫代保管該車輛，並在發現該車輛失竊時，以管理 人身份向警察單位報案云云，可以採信。故不能認定被上訴 人甲○○有使用遺產之行為。 ㈤綜上所述，上訴人先位聲明請求確認被上訴人對其被繼承人 黨少華之繼承權存在，為無理由，應予駁回。 七、備位之訴部分： 上訴人先位之訴，經本院審認為無理由，茲就備位之訴審酌 如下： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照。法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者 ，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法 院52年台上字第1922號判例、96年台上字第2674號裁判意旨 參照。 ㈡被上訴人即被繼承人黨少華之第一順位繼承人已合法拋棄繼 承，詳理由六所述，被繼承人黨少華無第二順位繼承人，上 訴人為第三順位繼承人。上訴人主觀上認其是否為黨少華之 繼承人不明確，此不安之狀態，並不能因上訴人對被上訴人 提起確認「上訴人對黨少華之繼承權不存在」之訴予以除去 。亦即，上訴人對於第一順位繼承人請求確認第三順位繼承 人之繼承權不存在，並無即受確認判決之法律上利益。核與 確認之訴之要件不符。是以，上訴人備位聲明請求確認上訴 人對於被上訴人之被繼承人黨少華之繼承權不存在，亦無理 由，應予駁回。 八、綜上所述，被上訴人已合法拋棄繼承權，上訴人先位請求確 認被上訴人對被繼承人之繼承權存在，為無理由，應予駁回 。上訴人備位聲明請求確認伊對被上訴人之被繼承人之繼承 權不存在，無確認利益，亦應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附 此敘明。 十、據上論結，本件先位、備位之訴為無理由，依民事訴訟法第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 98 年 8 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 蘇瑞華 法 官 李瓊蔭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 98 年 8 月 13 日 書記官 王才生 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。