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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第56號 上　訴　人　六昱科技有限公司 法定代理人　邱秋華 訴訟代理人　曾壬盈 被 上 訴人　新安科技工程股份有限公司 法定代理人　廖瑞淳 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年4月10 日臺灣新竹地方法院97年度建字第26號第一審判決提起上訴，本 院於100年8月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁拾萬玖仟壹佰零叁元部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判 均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁 回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上 訴人於原審本訴請求被上訴人應給付其已施作之工程款新臺 幣（下同）347萬3,026元及所失利益43萬6,212元，共390萬 9,238元之本息，上訴人嗣於民國（下同）98年8月4日本院 準備程序中主張不再請求所失利益43萬6,212元（見本院卷 ㈠第64頁背面），其再於99年10月18日民事準備書狀主張被 上訴人應給付之工程款為290萬5,287元本息（見本院卷㈡第 214頁、卷㈢第37頁），另被上訴人於原審反訴請求上訴人 應給付其損害賠償及違約金共202萬7,791元本息，經原審判 命上訴人應給付其101萬8,986元本息，嗣被上訴人於99年2 月23日本院準備程序中主張誤算出工數，其本金部分應予扣 除10萬9,883元（見本院卷㈡第48頁）等情，核屬兩造各自 減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸經兩造分別予 以同意，均應予准許。 二、上訴人主張：其於97年間承包被上訴人2次轉包之「新日光 能源科技股份有限公司（下稱新日光公司）二廠消防系統工 程」之消防配電工程（下稱系爭工程），依兩造簽訂之採購 單（下稱系爭承攬契約）約定總金額（含稅）為416萬7,450 元，後因追加廣播系統103點，每點1,800元，共計19萬4,67 0元（含稅），故系爭工程總金額為436萬2,120元，嗣上訴 人於97年5月24日簽發發票請求被上訴人給付已施作部分之 工程款125萬0,235元，惟至97年6月11日仍未獲付款，上訴 人乃以被上訴人遲延給付於97年6月11日寄發存證信函解除 系爭工程之承攬契約，並由被上訴人於97年6月12日收受， 縱認上訴人解除契約為不合法，惟該承攬契約亦於97年6月 18日經雙方合意解除，上訴人自得依實際進度向被上訴人請 求迄至97年6月18日止之工程款290萬5,287元，爰依法求為 命被上訴人應給付上訴人290萬5,287元，及自起訴狀繕本送 達翌日即97年8月2日起算法定遲延利息（上訴人原審逾此部 分所為請求，因上訴本院後減縮聲明不再請求，而不在本院 審理範圍內）之判決。上訴人對被上訴人之反訴則以：上訴 人自97年4月14日進場施作，系爭工程辦公棟部分由上訴人 自行派員進場施作，另廠區及廢水棟則點工錫懋機電工程有 限公司（下稱錫懋公司）進場施作，而所需之機具、設備及 料件則由上訴人負責調派、提供，被上訴人從未提及上訴人 施工進度延宕或要求上訴人增派人手，然兩造雖於97年3月2 5日簽約，被上訴人並於97年3月28日交付施工圖5張，上訴 人於97年3月28日進貨、97年4月14日正式施工，然被上訴人 又分別於97年4月23日、97年5月12日提出變更草圖20張及變 更施工圖78張，已涉及工程數量調整變更，且地下室亦增加 火警排煙系統852點，上訴人就當時業已完成之辦公棟1-5樓 及廠房棟95%配管及部分配線工程，要求仍需依約計價付款 ，卻未經被上訴人正面答覆，上訴人乃拒絕配合變更施作， 被上訴人即自行雇請錫懋公司額外加派人力施作廠區、廢水 棟變更工程部分，並非上訴人派遺人力不足造成工程延宕。 且迨上訴人於97年6月18日退場時，配管部分：辦公棟完成 38%及廠區棟、廢水棟均已全部完成；配線部分：辦公棟3-7 層全部完成、8樓完成15%、廠區棟除地下室完成15%外其餘 均已完成；安裝部分：廠區及廢水棟均已完成；且97年6月 初被上訴人告以辦公棟部分要變更設計，故先行停工。況新 日光公司於97年6月間因認系爭工程業已完竣，而向新竹市 科學園區消防隊申報竣工，並於97年7月初通過驗收，足證 上訴人並無遲延。且系爭承攬契約乃上訴人以被上訴人遲延 給付工程款為由先予解除，或由兩造於97年6月18日合意解 除，而非因上訴人遲延施工由被上訴人予以解除，被上訴人 所稱因工程延宕所受損害，實與上訴人無涉。若認該損害與 上訴人有關，亦應將地下室追加852點工程款列入計算；又 被上訴人提出用以證明損害部分，其中錫懋公司為上訴人所 僱用非可列為被上訴人之支出，昇弘企業社、名偟企業有限 公司（下稱名偟公司）之工資有浮報，又被上訴人所提出發 票未列明細，且與被上訴人所主張數額不符，否認被上訴人 有此筆費用之支出等語，資為抗辦。原審判決被上訴人應給 付上訴人40萬2,900元本息，而駁回上訴人其餘之訴，並依 被上訴人之下開反訴判命上訴人應給付被上訴人101萬8,986 元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提 起上訴，兩造另減縮聲明如上。並上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上 訴人250萬2,387元，及自97年8月2日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，暨駁回被上訴人在第一審之反訴及假執 行之聲請（原審本訴判命被上訴人給付40萬2,900元本息及 反訴駁回被上訴人請求逾101萬8,986元本息部分，因被上訴 人上訴逾期並經原審駁回而告確定；又原審反訴判命上訴人 給付逾90萬9,103元〈即原審反訴判命101萬8,986元扣除被 上訴人於本院減縮10萬9,883元部分，其計算式為：101萬8, 986元－10萬9,883元部分＝90萬9,103元〉本息部分，因被 上訴人上訴後減縮聲明不再請求，而不在本院審理範圍內） 。 三、被上訴人則以：其於97年3月間向聯廷水電工程有限公司（ 下稱聯廷公司）承攬位於新日光公司之消防配電工程，並將 系爭工程轉包予上訴人，上訴人依施工期限及承攬工程之質 量，本應每日派遣20餘位之工人施作方能配合施工進度，並 遵期於97年6月30日前完工，惟自97年4月底起至同年6月違 約退廠前，上訴人每日出工人數均為2至3人，機具材料亦均 不足，施工範圍僅於辦公棟，工程進度嚴重遲延，故於97年 5月底上訴人將金額125萬0,235元之發票交予工地主任翁垌 村為請款時，經審核其施工進度嚴重落後而未准請領，上訴 人卻於97年6月11日寄發存證信函解除系爭承攬契約，其解 除契約並不合法。且兩造亦未於97年6月18日合意解除系爭 承攬契約。又上訴人於辦公棟僅完成平面部分之配管約80% ，配線約30%，但因主幹管線連結及設備安裝、線路測試均 未完成，故總體完成約30%，再加上訴人於97年6月初派工支 援廠區棟工程，經被上訴人工地主任翁坰村估算上訴人所得 請領已施作之工程款為40萬2,900元，且該辦公棟工程於97 年11月初復工，由被上訴人發包予得弘工程有限公司（下稱 得弘公司）施作，經於97年12月24日第1次向聯廷公司計價 請款，聯廷公司工地主任認定被上訴人僅完成40%，約55萬 5,280元，而得弘公司之第1次請款則為20萬元，故依聯廷公 司認定比例及被上訴人請款金額與支付得弘公司金額計算， 可認上訴人於退場前，於辦公棟所完成比例之合理金額應於 35萬5,280元內等語，資為抗辯。並以系爭工程經被上訴人 於97年3月25日通知上訴人正式施工，且兩造約定廠區、廢 水棟部分工程應於97年6月30日前全部完工，惟上訴人自97 年4月底起施工遲延，被上訴人要求上訴人配合趕上進度均 未獲置理，被上訴人為避免未能於期限內完工遭業主求償， 乃自行購買材料、提供機具及點工施作廠區、廢水棟工程， 因而增加支付之費用達163萬891元，另因系爭工程本應於97 年6月30日前全部完工，嗣因上訴人遲延致於97年9月20日始 完成最後驗收，而兩造約定每逾完工期1日，罰總工程款千 分之3，並以總工程款百分之10為上限，計為39萬6,900元， 合計為202萬7,791元，爰提起反訴求為命上訴人應給付被上 訴人202萬7,791元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年8月 26日起算法定遲延利息之判決，並與上訴人本訴主張之工程 報酬互為抵銷。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於97年3月間向聯廷公司承攬位於新日光公司之消 防配電工程，包括辦公棟、廠區棟、廢水棟，並將系爭工程 全部轉包予上訴人，雙方簽訂系爭承攬契約約定工程款為41 6萬7,450元，上訴人經被上訴人正式通知開工之日起，即應 依約開始進行施工，並依被上訴人所要求之工程進度，無論 晴雨天，均須配合施工，其中廠區棟、廢水棟部分需於97年 6月30日前完成消防檢查。 ㈡兩造於97年3月25日簽約，並於97年3月28日由被上訴人交付 施工圖5張，而被上訴人又於97年4月23日提出變更草圖20張 予上訴人。兩造約定系爭工程之結帳日為每月25日，而被上 訴人於97年4月25日業已支付上訴人已完成百分之8工程款33 萬3,396元。 ㈢新日光公司就系爭工程於97年5月12日為第一次變更設計， 並有變更施工圖78張。 ㈣「新日光能源科技股份有限公司新建工程每日工具箱會議記 錄」（即97年4月30日至97年6月11日）之記載。 以上事實為兩造所不爭執，並有採購單、會議記錄、被上訴 人於97年3月28日、97年4月23日先後交付之施工圖5張、變 更草圖20張、新日光公司就系爭工程於97年5月12日為第一 次設計變更圖78張可稽（見原審卷㈠第6、22-61頁、上訴人 於98年9月3日原審所提出之外置證物），堪信為真實。 五、本訴部分： ㈠上訴人主張於97年5月24日簽發工程款為1,250,235元之發票 交予被上訴人公司工地主任翁垌村收受，因被上訴人拒絕付 款，為免損害擴大，故伊於97年6月11日以永康二王郵政21 支局第203號存證信函通知被上訴人，解除系爭承攬契約， 被上訴人應給付伊已施作之工程款290萬5,287元本息云云， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈡被上訴人將其承攬轉包新日光公司（坐落新竹市○○區○○ ○路○號)之辦公棟、廠區棟及廢水棟消防配電、廣播及火警 排煙工程二次轉包予上訴人，除以上開採購單為契約依據外 ，並約明消防工程應於97年6月30日前完工之情，為兩造所 不否認（見原審卷㈠第151-156頁上訴人97年8月28日庭呈之 爭點整理狀），且新日光公司上開系爭工地之消防工程業於 97年6月30日如期向主管機關新竹市科學工業園區管理局申 請系爭建築物新建部分使用執照消防安全設備查驗，並經驗 收之情，有該管理局97年7月15日之園商字第0970017955號 函可查（見原審卷㈡第143-145頁），合先敘明。 ㈢上訴人主張其自97年4月14日進場施作，系爭工程辦公棟部 分由伊自行派員進場施作，另廠區及廢水棟則點工錫懋公司 、楹慶工程行進場施作，惟因錫懋公司施工遲延，伊乃於97 年5月29日要求錫懋公司退場，錫懋公司係自97年5月30日起 始受僱被上訴人等情，並提出上訴人自製之宏達水電工程有 限公司施工日報表（見原審卷㈡第131-139頁）、錫懋公司 施作廠區棟自97年4月14日起至同年5月29日六昱科技工程人 員出勤紀錄表為憑（見原審卷㈡第309-348頁），核與被上 訴人所提出之每日工具箱會議記錄（見原審卷㈠第21-61頁 ）所載上訴人、錫懋公司、楹慶工程行施工人員簽名情形（ 各該公司施工人數統計見原審卷㈠177-217頁）大致相符。 被上訴人對上訴人施作辦公棟，及錫懋公司、楹慶工程行施 作廠區、廢水棟工程並不爭執，惟抗辯因上訴人自97年4月 底出工不足，自97年5月1日起即伊由點工錫懋公司、名偟公 司、昇弘企業社等施作廠區及廢水棟工程，至於楹慶工程行 僅為現場整理之雜工，對施工進度並無影響，如上訴人能證 明楹慶工程行工資，伊亦願給付等語（見本院卷㈡第138頁 反面、第137頁反面、第154頁反面）。經查，證人即錫懋公 司負責人葉偉恆證稱：伊本為上訴人之點工，負責現場消防 施工，並於97年4月中旬進入工地，伊本想做到4月底，並向 上訴人工地主任反應機具、人手、材料均不足，須加派人力 ，但被上訴人之工地主任留伊下來收尾。伊領上訴人公司的 錢到97年4月底，97年5月1到5月20日伊即向被上訴人請款， 每天人力7至11人不等，並為被上訴人所僱傭，97年5月份的 機具及材料均由被上訴人提供，到5月中旬，上訴人才加派 人力，但一天最多3人；後來因為上訴人稱伊工作進度落後 ，拒絕支付5月份之工資要求伊退場，伊即向留伊下來之被 上訴人請款等語（見原審卷㈠第232-233頁反面）；證人即 被上訴人系爭工程工地主任翁坰村證稱：上訴人97年4月份 進場時辦公棟、廠區棟均有施作，但97年5月份僅施作辦公 棟，97年6月份伊請上訴人員工至廠區棟辦忙消防檢查，另 97年5月12日之變更設計圖伊僅有交付被上訴人廠區棟之點 工錫懋公司與昇弘企業社等語（見原審卷㈡第154頁），核 與證人翁坰村於原審所提出之筆記於97年4月29日記載「明 與小葉討論直接到新安」等語（見原審卷㈡第283頁）相符 ，應可認錫懋公司自97年5月1日起即由被上訴人點工；再參 以上訴人自陳楹慶工程行人員為錫懋公司之助理，且每日施 工人員亦僅1-2人，而錫懋公司自97年5月1日起至同年月29 日應由伊負責之點工費30萬1,751元（其計算方式見本院卷 ㈠第158-159頁）伊並未支付等語（見本院卷㈡第138頁、第 154頁反面、卷㈠第177頁），亦即楹慶工程行人員僅為幫忙 錫懋公司人員施工，且上訴人未支付錫懋公司97年5月份工 資乙節，益徵錫懋公司自97年5月1日起即由被上訴人所僱佣 ，則有關錫懋公司於97年5月29日之前於廠區、廢水棟所施 作之工程，自不得計入上訴人得請領之工程款內。上訴人主 張97年5月29日之前錫懋公司為其點工云云，並舉錫懋公司 施作廠區棟自97年4月14日起至同年5月29日六昱科技工程人 員出勤紀錄表、葉偉恆傳真六昱科技工程人員出工費用紀錄 表向上訴人請款、葉偉恆於97年6月5日出具之字條為憑（見 原審卷㈡第309-348頁、卷㈠第84、176頁、本院卷㈡第113 頁）。被上訴人抗辯因錫懋公司原係上訴人點工故沿用原來 簽到模式，且為利日後與上訴人結算，要求錫懋公司請款時 傳真出工明細予上訴人，並非錫懋公司向上訴人請款等語， 尚與常情相符；且縱使葉偉恆曾於97年6月5日出具書面稱於 97年5月22日向上訴人之訴訟代理人曾壬盛報告廠區棟預定 於97年5月24日完工等語，亦應係廠區棟自95年4月間施工之 初錫懋公司係為上訴人點工所致；再參諸前開證人葉偉恆、 翁坰村有關被上訴人自97年5月1日起點工錫懋公司施作廠區 棟之證述及上訴人自陳未付錫懋公司97年5月份點工款等情 ，尚難僅以前開資料即可認錫懋公司自97年5月1日起仍受僱 於上訴人，自不足為上訴人有利之認定。 ㈣上訴人再主張被上訴人從未向伊提及施工進度延宕或要求伊 增派人手，兩造於97年3月25日簽約，被上訴人並於97年3月 28日交付施工圖5張，97年4月14日伊正式施工，然被上訴人 又分別於97年4月23日、97年5月12日提出變更草圖20張及變 更施工圖78張，已涉及工程數量調整變更，且地下室亦增加 火警排煙系統852點，上訴人就當時業已完成之辦公棟1-5樓 及廠房棟95%配管及部分配線工程，要求仍需依約計價付款 ，未經被上訴人正面答覆，因上訴人拒絕配合變更施作，被 上訴人乃另行請錫懋公司額外加派人力施作辦公棟、廠區棟 變更工程部分，且未經伊之同意擅自支付錫懋公司為伊點工 之工資，伊並無派遺人力不足造成工程延宕云云。被上訴人 抗辯97年3月13日交付之圖說是要讓下包瞭解工程的面積大 概狀況，97年4月23日圖說是設計圖攫取辦公棟放大的圖說 ，一般會在簽約前給上訴人一份類似97年5月12日格式的完 整圖說，97年5月12日圖說與簽約時給的圖說差異在於地下 室原來是泡沫系統感知灑水頭，改為探測器，單價較低，增 加400多點，伊另外發包予賢安工程公司與上訴人無關，另 外還有廠房區的隔間有更動，此部分業主在之前即陸續提供 予包商施作，97年5月12日的整份圖說是因為地下室變更太 大才出的，據翁坰村稱並未將此份圖說交予上訴人等語。經 查： ⑴證人葉偉恆證稱：伊本為上訴人之點工，負責現場消防施 工，並於97年4月中旬進入工地，伊本想做到4月底，並向 上訴人工地主任反應機具、人手、材料均不足，須加派人 力，到97年5月中旬，上訴人才加派人力，但一天最多3人 等語（見原審卷㈠第232-233頁反面）。證人翁坰村亦證 稱：伊印象中97年5月份以電話向上訴人催工，平均一星 期2、3次，請他加派人力，因顧及雙方工程進行中不願撕 破臉，於97年6月11日之前並未行文等語（見原審卷㈡第 155、122頁），核與翁坰村之記事簿於97年4月30日、97 年5月1、6、8、13日分別記載催工、「六昱無法更多、點 工、叫料、扣」、「六昱猜擺爛」等情（見原審卷㈡第28 4、286、287、289頁）大致相符；是上訴人確有出工不足 經被上訴人通知仍未予以補齊之情形。 ⑵證人葉偉恆復證稱：伊於進場時即有全場設計圖，97年5 月12日之變更設計圖並不影響工程進度，只要人力充足即 可在6月底完工等語（見原審卷㈠第232頁反面）。另證人 即上訴人僱請施作辦公棟之王立君證稱：伊自97年4月起 經上訴人點工施作系爭工程辦公棟部分，伊一組4人施作 範圍包括1樓至8樓之平面配管，但未施作管道間之配管， 3 樓至7樓之接線已完成，但因天花板未完成，僅依翁坰 村之指示為測試迴路而施作部分揚聲器、偵煙器；伊於施 作期間知圖面有修改，但伊施作部分並未更動等語（見本 院卷㈢第12頁反面、第13、14頁）。雖證人王立君復證稱 ：伊有聽過翁炯村及葉偉恆說到廠房棟的部分圖面有更改 ，上訴人亦稱新的圖面更改很多，伊知新圖面有涉及已施 作的部分，至於後面是否有重做伊不清楚等語（見本院卷 ㈢第13頁）。證人王立君所言亦無從證明97年5月12日新 圖說是否影響兩造原合議之97年6月30日應完成之廠區、 廢水棟消防檢查之期限。況且除被上訴人自陳97年5月12 日新圖說主要變更在新增地下室部分為追加工程（見本院 卷㈡第202頁反面），核與上訴人所稱地下室變更最多（ 見本院卷㈡第203頁反面）大致相符外，上訴人亦僅稱該 次新圖說所影響者為其已施作完成部分，被上訴人應補貼 伊10幾萬元工程款，因翁坰村拒絕補貼，伊才不願施作地 下室變更部分等語（見本院卷㈡第203頁反面）；又上訴 人復稱翁坰村未經上訴人同意擅自指揮錫懋公司人員施作 圖說修改、新增部分，是上訴人對錫懋公司有關97年5月 間之請款43萬4,452元自有酌減之必要，錫懋公司自97年5 月13日起至同月29日一半人力施作前開圖說變更部分，自 應由被上訴人負擔，是伊願支付錫懋公司97年5月1日起至 12日止之施工款16萬9,050元，及97年5月13日至同月29日 施工款半數13萬2,701元（即〈43萬4,452元－16萬9,050 元〉÷2＝13萬2,701元），合計30萬1,750元（即16萬9, 050元十13萬2,701元＝30萬1,750元）等語（見本院卷㈠ 第77-78、158-159頁）。是綜合前述，97年5月12日之變 更圖說，除地下室有新增工程外，辦公棟並未變更，另廠 區、廢水棟縱有變更亦僅涉及已施作部分之工程款是否應 予計價，然對該工程仍可於97年6月30日完成以供消防檢 查則並未影響，是在雙方未合意變更完工期限前，上訴人 仍需遵守當初締約時所約定之完工期限，則上訴人以前開 圖說之變更以求卸免其出工不足致施工逾期之責，自不足 取。 綜上，被上訴人抗辯上訴人出工不足，造成工程延宕，自屬 可採。 ㈤又依照雙方工程契約約定，既以實際進度請款，而實際工程 進度復以被上訴人工地主任翁炯村認定為主，且上訴人於97 年4月25日請領之百分之8工程款33萬3,396元亦經翁炯村確 認始發款之情，為上訴人所不否認（參原審㈡第107-108頁 ），而證人翁炯村證稱：依據工數及使用材料，到97年5月3 0日止，上訴人僅施作辦公棟可請領之款項為35萬元，6月份 上訴人仍有進場幫忙廠區棟之消防檢查，以23工每日2,300 元計算此部分工款為5萬2,900元等語（見原審卷㈡第153頁 反面-第154頁），是上訴人自上開領款後之97年4月26日起 至97年6月退場止，依據施作程度可請領之工程款為40萬2, 900元（此部分因被上訴人上訴逾期而不在本院審理範圍內 ）；然被上訴人自陳其未將屬雜工之楹慶工程行出工計入等 語，如前所述，而上訴人主張楹慶工程行97年5、6月份之點 工工資分別為7萬2,402元、1萬2,587元，合計8萬4,989元， 並提出楹慶工程行點工計價請款表及統一發票可憑（見本院 卷㈠第108-110頁），是上訴人施作系爭工程除前開原審判 命並已確定之40萬2,900元工程款外，自可再向被上訴人請 求給付8萬4,989元。又系爭工程中有關廠區、廢水棟自97月 5月1日以後均由被上訴人僱工施作，上訴人僅施作辦公棟部 分，已如前述；另被上訴人依上訴人所提之宏達水電工程有 限公司施工日報表所載（見原審卷㈡第131-139頁、本院卷 ㈡第157-160頁），上訴人所完成辦公棟之管路及部分拉線 ，計算所用材料工資數量、平面管路量測，上訴人可得領取 之工程款為38萬8,898元等情，並提出施工圖說、施工數量 及工程款計算等統計資料為憑（見本院卷㈡第161-174頁） ，經本院提示該計算工程款之施工圖說、數量等資料提示予 為上訴人施作辦公棟之證人王立君，王立君稱該計算施工數 量與伊認知之施作數量差不多等語（見本院卷㈢第14頁）， 此與被上訴人未計入楹慶工程行之工資所計算之工程款40萬 2,900元相近，益徵上訴人所得請領之工程款應僅為加計楹 慶工程行工資之48萬7,889元（即40萬2,900元+8萬4,989元 ＝48萬7,889元）。上訴人僅以自行計算之施工點數、施工 比例並加計非其僱工施作之廠區、廢水棟工程，請求被上訴 人給付逾上開數額之241萬7,398元（即上訴人於本院請求25 0萬2,378元－本院判命8萬4,989元＝241萬7,398元），尚嫌 無據，自不應准許。 ㈥上訴人再主張伊將承租高空6米剪刀車二台於97年4月11日轉 由證人葉偉恆使用、5月及6月並交付材料，被上訴人工地主 任翁坰村於97年5月17日亦簽收上訴人提供之高空8米剪刀車 0台，上訴人為供配線之用，購買電纜線計14500M，即占系 爭工程所需電纜90％，並依進貨明細表所載，其購料總金額 為142萬5,257元，另向同寅興業股份有限公司訂貨10萬4,14 8元，合計152萬9,405元，上訴人並支付現場工程師費、技 術工費、工資、租屋費等計200多萬元，上訴人當已施作上 開進度之工程，且被上訴人係於97年5月12日才進材料，如 何能自行點工施作云云。然查系爭工程上訴人係含管、線、 另料、五金、標示、工資之連工帶料方式（見原審卷㈠第6 頁採購單上所載）承包，上開機具之交付、工料之買進乃上 訴人承包系爭工程所應備，縱使錫懋公司於97年5月份受被 上訴人點工時或被上訴人之工地主任有誤用上訴人所提供之 材料或機具於施作廠區、廢水棟工程之情形，亦使被上訴人 當然免於支出此部分之費用，於被上訴人請求上訴人賠償因 違約所受之損害時，而不在計算之列。是在上訴人未能舉證 證明系爭工程廠區、廢水棟工程係由其點工施作之情形下， 自難僅以上訴人因承包系爭工程所提供之材料、機具等認此 部分工程已完工部分均為上訴人所施作，並得請領此部分之 工程款。 ㈦依前所述，上訴人迄97年6月中旬退場時止可得請領之工程 款僅為48萬7,889元，然上訴人卻於97年5月24日簽發發票予 被上訴人請求工程款125萬0,235元，然此部分之工程進度既 未經被上訴人認可，且逾上訴人得請領之數額甚多，況且上 訴人因出工不足致有施工遲延之虞，被上訴人為免其因逾期 完工遭業主處罰而自行點工施作並受有系爭工程增加支出之 損害等情，如後所述，是被上訴人未依上訴人所請給付125 萬235元之工程款，自屬有據，是上訴人以被上訴人給付工 程款遲延於97年6月11日解除系爭承攬契約，尚非合法。 六、反訴部分： ㈠系爭工程被上訴人向聯廷公司承攬後，再將工程轉包予上訴 人，雙方於訂約之時約明系爭消防工程應於96年6月30日完 成之情，為兩造所不爭執，然系爭工程係因可歸責於上訴人 之事由，致工程施工進度嚴重延宕，且因上訴人嚴重遲延施 工及違法片面解約等給付遲延行為，已如前述，是被上訴人 迫於97年6月30日之完工期限，乃另行包工完成本屬上訴人 所承攬、應予完成之工程，導致被上訴人受有損失，是被上 訴人自可請求此部分之損失。上訴人主張系爭承攬契約業經 兩造於97年6月18日合意解除，被上訴人主張其受有因上訴 人出工遲延之損害，與其無涉云云，並舉兩造簽立之工程糾 紛協商紀錄為憑（見原審卷㈡第141頁），為被上訴人所否 認。觀諸該協商紀錄僅記載被上訴人同意上訴人將置於工地 之貨櫃、自走車、部分管材於97年6月25日前全數攜出等語 ，並無解除系爭承攬契約之旨甚明，上訴人援此主張其不負 出工不足之損害云云，自不足取。 ㈡原審依據被上訴人所提之損失及相關單據（見原審卷㈡第16 -103、264-276頁），認定因上訴人出工不足，被上訴人為 使系爭工程廠區、廢水棟於97年6月30日之趕工期限內完成 ，再加計被上訴人已先行支付上訴人31萬7,520元及原審本 訴判命被上訴人需再支付40萬2900元(均未稅)，扣除兩造原 始約定承攬報酬為396萬9,000元(未稅)，原審認定被上訴人 因上訴人出工不足遲延給付造成被上訴人增加支出之損害為 101萬8,986元等情（見原審判決第14、15頁判決理由肆⒈ 所載，即本院卷㈠第9頁反面至第10頁），因被上訴人上訴 逾期（見原審卷㈡第371頁），被上訴人逾此部分所為請求 不在本院審理範圍內，合先敘明。 ㈢上訴人就前開原審判命給付部分，上訴後主張錫懋公司為上 訴人所僱用非可列為被上訴人之支出，昇弘企業社、名偟公 司之工資有浮報，又被上訴人所提出發票未列明細，且與被 上訴人所主張數額不符，否認被上訴人有前開費用之支出等 語。經查： ⑴有關錫懋公司自97年5月1日為被上訴人之點工，已如前述 ，自應將錫懋公司97年5、6月間之點工款（見原審卷㈡第 81、86頁之統一發票）列入被上訴人因趕工之支出。至上 訴人再主張錫懋公司前開點工款中自97年5月13日起至同 年29日止之半數即前述之13萬2,701元係錫懋公司施作被 上訴人於97年5月12日變更圖說部分，不應由伊負擔云云 ；然縱97年5月12日確有上訴人所稱施工圖說變更之情形 ，惟依證人葉偉恆證稱該變更並未影響施工進度等語，已 如前述，且上訴人復未能舉證因被上訴人變更圖說增加工 程款之數額，自難僅以上訴人概稱該段期間一半人力施作 此變更部分而予以扣除，上訴人此部分之主張，自不足取 。 ⑵另昇弘企業社負責人王文弘證稱：97年6月初，被上訴人 公司認為進度無法於6月底完成，所以僱傭伊加強趕工， 伊負責的工程與葉偉恆相同，從97年6月初每日加派人手 20人至40人不等，工資由被上訴人給付等語（見原審卷㈠ 第233頁），並有被上訴人提出昇弘企業社之出工簽到表 、昇弘企業社統一發票及支票收訖簽回聯、簽到簿人數統 計分析表、協議書為憑（見原審卷㈡第160-216、81-83、 265-266頁、本院卷㈡第59-61頁），自應認此部分支出為 被上訴人因趕工所支出之費用。至上訴人再主張昇弘企業 社施作部分係97年5月12日變更圖說地下室追加部分，亦 僅涉及被上訴人計算所受損害時，應將此部分發包金額列 入計算，詳如後述，尚難執此主張被上訴人浮報昇弘企業 社之工資（另被上訴人誤算昇弘企業社施工款10萬9,883 元，應予扣除，亦詳如後述）。 ⑶另名偟公司由合夥人徐榮勵以名偟公司名義向被上訴人承 包系爭工程，並由被上訴人以支票支付工程款43萬500元 ，支票由徐榮勵之配偶兌付等語，業經名偟公司負責人莊 東蒞證述屬實（見本院卷㈡第165-166頁），並有證人莊 東蒞提出被上訴人簽發之工程款支票、該支票兌付資料可 憑（見本院卷㈠第175-180頁），況且上訴人亦提出名偟 公司徐榮勵傳真予上訴人之總計40萬8,855元之請款明細 （見原審卷㈠第162頁），上訴人並據該請款明細翁坰村 之簽認主張廠區2樓於97年6月17日經被上訴人驗收完工等 語（見原審卷㈠第154頁），益徵名偟公司確有施作且無 浮報工資，上訴人空言主張名偟公司浮報工資，自不足取 。 ⑷上訴人再主張被上訴人所提出發票未列明細，且與被上訴 人所主張數額不符云云（見本院卷㈠第13-14頁）。惟查 ，上訴人所稱前開發票，均由被上訴人檢附該發票之明細 、客戶對帳單、出貨單等（見原審卷㈡第19-21、29-33、 34-52、22-24頁）相佐，並無上訴人所稱發票未列明細之 情，且被上訴人亦稱其檢附之發票，業經其扣除非用於本 工程之材料等語（見原審卷㈡第16頁），是被上訴人請求 之數額自與所檢附之發票金額不符，上訴人援此主張被上 訴人未支付前開數額，自不足取。 ⑸綜上，上訴人主張原審認定被上訴人所得請求之損害數額 ，有浮報、不應列入或非支出之情，自不足取。 ㈣如前所述，被上訴人自陳97年5月12日變更圖說有地下室追 加將原來泡沫系統感知灑水頭，改為探測器，增加400多點 等情，另證人翁坰村證稱：97年5月12日之圖說廠區、廢水 棟地下室有變更，追加400多點，並非上訴人所稱之852點， 是在兩造契約範圍外之工程，當時伊交付該變更圖說予被上 訴人自行點工之昇弘企業社及錫懋公司施作等語（見原審卷 ㈠第121頁反面、第155、154頁），被上訴人法定代理人亦 陳稱錫懋公司與昇弘企業社施作之部分，無法區分係屬兩造 合約範圍內或地下室追加之工程等語（見原審卷㈡第155頁 ），是被上訴人既將非兩造系爭承攬契約範圍內之支出包括 在本件請求數額內而無法區分，故本件計算被上訴人因上訴 人出工不足所受損害時，自應將被上訴人另行發包此部分之 工程款列入其原應支出之範圍內。雖被上訴人事後抗辯該追 加部分係另行發包予賢安工程公司，與錫懋公司、昇弘企業 社無關云云；然被上訴人就該另行發包未能舉證以實其說， 且與前開主張相歧，自不足取。又上訴人主張該追加部分為 852點，應依兩造約定單價1,800元計算工程款云云；然追加 點數、單價，分經證人翁垌村及被上訴人否認在案，上訴人 就此未能舉證以實其說。且觀諸被上訴人系爭工程工地主任 翁坰村之記事本於97年5月6日記載「地下室P型追加、聯廷 問要不要、一點1500、約400點」等語（見原審卷㈡第286頁 ），足證被上訴人此部分之發包款約為60萬元（即400點×1 ,500元/點＝60萬元）。是依原審認定被上訴人因上訴人出 工不足所受損害101萬8,986元為基準，加計本院本訴判命被 上訴人應再給付之工程款8萬4,989元，扣除被上訴人誤算昇 弘企業社出工款10萬9,883元，再扣除被上訴人應負擔地下 室追加部分發包款60萬元，被上訴人因上訴人出工不足所受 增加支出之損害為39萬4,092元（即101萬8,986元＋8萬4,9 89元─10萬9,883元－60萬元＝39萬4,092元），被上訴人逾 此部分所為請求為無理由，應予駁回。 七、末查，上訴人提起本訴得請求被上訴人給付工程款48萬7,88 9元，除原審判命被上訴人給付之40萬2,900元外，另有本院 判命被上訴人給付之8萬4,989元，而被上訴人提起反訴得請 求上訴人給付出工不足增加支出之損害為39萬4,092元，均 如前述，被上訴人並以其反訴請求數額對上訴人本訴請求主 張抵銷，然因原審本訴判命被上訴人給付之40萬2,900元部 分，因被上訴人上訴逾期而不在本院審理範圍內，被上訴人 於此範圍內之抵銷非本院所得審酌，被上訴人所為抵銷僅於 本院本訴判命被上訴人給付8萬4,989元部分發生效力。是上 訴人除確定部分外，本訴已無可請求被上訴人再給付之工程 款，而被上訴人反訴仍得請求上訴人給付30萬9,103元（即 39萬4,092元－8萬4,989元＝30萬9,103元）。 八、綜上所述，上訴人本訴除原審判命被上訴人給付部分外再請 求被上訴人給付工程款250萬2,387元本息，為無理由，應予 駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付遲延出工損失30萬9,10 3元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月26日（於97年8月25 日送達上訴人，見原審卷㈠第140頁之送達證書）起至清償 日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，被 上訴人逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應 准許部分，兩造聲請為准、免假執行之宣告，並無不合。至 於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部 分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原 審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 黃明發 法 官 李媛媛 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 書記官 李華安 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。