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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度建上易字第39號 上　訴　人　德渥空間設計工程有限公司 法定代理人　張敬祖 訴訟代理人　徐嘉男律師 複代理人　　黃上上律師 訴訟代理人　游昕儒律師 上　訴　人　徐學群 訴訟代理人　鍾開榮律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國98年9月9日 臺灣臺北地方法院97年度建字第136號第一審判決均提起上訴， 本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於主文第一項命徐學群給付超過新台幣柒拾肆萬貳仟柒 佰柒拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，德渥空間設計工程有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 徐學群其餘上訴駁回。 德渥空間設計工程有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由徐學群負擔二分之一，餘由德渥空間設計 工程有限公司負擔。 事實及理由 一、本件上訴人德渥空間設計工程有限公司（下稱德渥公司）主 張：德渥公司承攬上訴人徐學群（下稱徐學群）所有位於臺 北縣中和市（已改制為新北市中和區，下同）景安路132巷 10、12、14號1樓之房屋裝潢工程（下稱系爭工程），雙方 議價後同意系爭工程總價為新臺幣（下同）320萬元，並於 民國96年8月12日簽立工程契約書（下稱系爭契約）。德渥 公司在承攬系爭工程過程中，已先行為徐學群墊付修改瓦斯 管線之款項1萬6,658元，嗣徐學群要求追加裝潢項目，經雙 方議價後分別於96年8月25日及96年11月1日簽立追加工程項 目表，約定追加工程款項為13萬8,000元。依系爭契約第6條 約定，系爭工程款項共分四期給付，即徐學群應於簽約當日 給付第一期工程款96萬元，於系爭工程進行至木作工程進場 進料時給付第二期工程款96萬元，於系爭工程進行至油漆工 程進場進料時給付第三期工程款96萬元，於完工並經現場勘 查確認後10個工作天內給付第四期工程款32萬元。而追加工 程款項部分，因未約定給付時點，則徐學群應於德渥公司完 成追加工程時給付追加工程款項。然系爭工程中之油漆工程 已於96年11月16日進場進料，而追加工程亦已完成，依約徐 學群應給付第三期工程款96萬元、追加工程款13萬8,000元 及德渥公司先行墊付之款項1萬6,658元。詎徐學群於給付第 一期及第二期工程款項後，其餘款項均拒不給付，更於96年 12月11 日以存證信函終止系爭契約，經德渥公司分別於96 年12月4日、同年月19日以存證信函否認徐學群所指情形。 因徐學群未依約給付工程款，且執意要求德渥公司無償修改 及增加裝潢項目，德渥公司遂依系爭契約第15條約定停工， 並依系爭契約第13條第3款約定請求32萬元所失利益之損害 賠償。為此系爭契約第6條、第13條第3款約定、民法第505 條規定，請求㈠徐學群應給付143萬4,658元，並自96年12月 21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行【原審判決徐學群應給付德渥公司101萬5,058元 及自96年12月21日起至清償日止之法定遲延利息，駁回德渥 公司其餘之請求】。兩造對其敗訴部分均提起上訴。德渥公 司上訴聲明：㈠原判決不利於德渥公司部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，徐學群應再給付德渥公司41萬9,600元及自96年12 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並對徐學群之 上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、徐學群則以：㈠德渥公司於96年11月29日以電子郵件通知徐 學群，以徐學群不斷提出工程項目新增及變更為由，暫時停 止施作系爭工程。徐學群即於96年11月30日以存證信函催促 德渥公司依約於96年12月5日完工交屋，否則視為工作遲緩 ，並就德渥公司施工瑕疵及未依約數量施作之情另行議定合 理報酬以符通常或約定之品質。徐學群復於96年12月7日分 別以電子郵件及存證信函催告德渥公司於96年12月10日出面 協商系爭工程所生爭議，逾期視同無意續行系爭工程。詎德 渥公司拒不出面亦不依約進場施工，徐學群遂依系爭契約第 13 條約定，於96年12月11日以存證信函通知德渥公司終止 系爭契約。觀諸系爭契約第6條第3項約定，係指木作、泥作 及其他工程施工完成，得進行油漆工程進場進料施作之條件 ，惟至96年11月29日德渥公司停工並拒絕施作之日止，現場 尚有諸多之木作、泥作、壁癌（即拆除後泥作修補及全室防 水塗料工程）等未施作項目、已施作項目而存有工程瑕疵， 並有未依約施作部分及德渥公司未依徐學群請求施作之項目 。是德渥公司未依約完成木作、泥作工程，德渥公司請求付 款之條件尚未成就，自無得進行油漆工程進場進料施作。故 徐學群主張同時履行抗辯權，於德渥公司完成第二期工程前 ，德渥公司應不得請求徐學群給付第三期工程款。又因德渥 公司以油漆工程進場進料等不正當行為促其付款條件成就， 其行使權利違反誠信原則及民法第264條規定，德渥公司亦 不得向徐學群請求給付第三期工程款。另就追加工程部分， 其追加項目中男孩房浴室出口收納櫃、視聽室增設壁掛式冷 氣、主臥改吊隱式冷氣、陽台外牆白鐵通風外罩、通風扇+1 00V電源及開關組、通風管道外覆線型風口等項目共計5萬8, 650元，德渥公司並未施作，而施作有瑕疵部分應另扣減1萬 元，惟就德渥公司先行墊付修改瓦斯管線之款項1萬6,658元 不予爭執。再者，德渥公司尚有諸多未施作項目，其金額為 76萬4,350元；現場施作數量少作項目，其金額為23萬2,285 元，另有現場工程瑕疵金額23萬5,500元，徐學群另委由第 三人施作完成所增加之工程款及費用金額合計98萬3,100元 ，徐學群依法得向德渥公司請求償還修補之必要費用或減少 報酬，或損害賠償，並以此主張抵銷。㈡德渥公司既經徐學 群依法終止合約，且未依約將系爭工程項目全部施作完工， 德渥公司僅得請求支付已為工作部分之報酬及賠償承攬人未 完工部分可取得之利益，而不得主張上開未完工部分之工程 款76萬4,350元及尾款32萬元。據此計算德渥公司得請求之 工程款金額僅為42萬1,422元（計算式：1,920,000＋195,65 0(960,000－764,350）＋（764,350＋320,000）×12%－1, 920,000（徐學群已給付款項）＝421,422元）。另加計德渥 公司先行墊付修改瓦斯管線之金額1萬6,658元，及追加款項 7萬9,350元（計算式：138,000－58,650＝79,350），合計 為51萬7,430元。又上開徐學群依法另得抵銷之金額23萬2,2 85元及25萬1,400元亦應扣抵，扣抵後之金額為3萬3,745元 （計算式：517,430元－232,285元－251,400元＝33,745元 ）等語，資為抗辯【原審判決徐學群應給付德渥公司101萬 5,058元本息，駁回德渥公司其餘之請求】。徐學群就敗訴 部分不服提起上訴，聲明：⒈原判決不利於徐學群部分廢棄 。⒉上開廢棄部分，德渥公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。並對德渥公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠德渥公司承攬徐學群所有位於臺北縣中和市○○街○○○巷10 、12、14號1樓房屋裝潢工程，兩造同意系爭工程總價320萬 元，並於96年8月12日簽立系爭契約，約定完工日為96年12 月5日，雙方並同意依工程估價單之項目、數量及價格施作 。 ㈡兩造於96年8月25日、96年11月1日簽訂追加工程項目，工程 款項為13萬8,000元。 ㈢徐學群已給付第一、二期工程款各96萬元，合計192萬元。 ㈣德渥公司於96年11月29日以徐學群未給付第三期工程款為由 停工。 ㈤徐學群於96年11月30日、96年12月7日以存證信函催告德渥 公司履約，並於96年12月11日以存證信函終止系爭契約。 ㈥徐學群對於德渥公司已先行代墊修改瓦斯管線之款項1萬6,6 58元不爭執。 四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下： ㈠德渥公司可否依系爭契約請求徐學群給付第三期工程款96萬 元？徐學群可否依民法第511條規定終止系爭契約而拒絕給 付第三期工程款96萬元？ ⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完 成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有 明文。是承攬契約固採報酬後付原則，但非屬強制規定，基 於私法自治原則，當事人如有特別約定，則從其約定，故當 事人亦得另行約定按工作進度分期給付報酬。查系爭契約第 6條約定：「付款辦法：本工程依下列規定辦理付款。1.簽 約當日，由甲方（即徐學群）支付簽約金，為總工程款之30 %，共96萬元整。2.本工程施工進行至木工工程進場進料時 ，由甲方支付總工程款之30%。共96萬元整。3.本工程施工 進行至油漆工程進場進料時，由甲方支付總工程款之30%。 共96萬元整。4.本工程完工當日，經乙方（即德渥公司) 會 同甲方現場勘查確認後，甲方須於10個工作天內支付總工程 款10%。共32萬元整。」等語，有系爭契約在卷可憑（見原 審卷㈠第7頁）。故兩造就系爭工程款項係約定各以簽約當 日、木工工程進場進料、油漆工程進場進料及完工，為徐學 群支付報酬之條件，於支付條件成就時，徐學群即負給付工 程款之義務。 ⒉惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作 人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不 生影響（最高法院98年台上字第1897號判決意旨參照）。查 兩造所簽訂之契約既屬完成系爭房屋裝潢工程之承攬契約， 為兩造所不爭，則定作人即徐學群在承攬人即德渥公司完成 系爭契約所約定之工作前，自得隨時終止系爭合約。本件定 作人徐學群既已於96年12月11日以存證信函通知德渥公司表 示依約終止系爭契約，有存證信函在卷可稽（見原審卷㈠第 21-23頁），顯見已生終止系爭契約之效力。 ⒊承上，定作人徐學群既已依民法第511條規定終止系爭契約 ，系爭契約已向後失其契約效力；惟在契約終止前，原承攬 契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損 害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部 分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費 用，及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利 益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第 738號判決意旨參照）。查系爭契約既已於96年12月11日經 定作人徐學群終止，則自斯時起，系爭契約已失其效力，揆 諸前揭說明，身為承攬人之德渥公司所能請求者，係包括其 已完成工作部分之報酬及其就未完成部分原可取得之利益， 然並不包括契約終止後未完成之工作部分。基此，即使兩造 就系爭契約所約定之付款方式，約定徐學群需在油漆工程進 場進料時支付第三期工程款96萬元，惟徐學群既已在需支付 第三期工程款期間終止系爭契約，使系爭契約向後失其效力 ，而德渥公司亦自承係因徐學群未依約於油漆工程進場進料 時給付30%之工程款96萬元而停工等語，有存證信函2件在卷 可按（見原審卷㈠第24-30頁），顯見德渥公司自徐學群未 給付第三期工程款時，即未繼續施作系爭工程，則徐學群以 系爭契約經終止後，德渥公司已不得逕依系爭契約第6條第3 款約定請求給付其未施作之第三期工程款96萬元之辯，應屬 有據。 ㈡德渥公司於系爭契約終止後，可向徐學群請求給付之款項為 若干？ ⒈經查，系爭工程係施工進行至油漆工程進場進料時，因兩造 對施工付款問題發生爭執而終止契約，已如前述，且德渥公 司在徐學群未依約給付第三期工程款後，即停止施做系爭工 程，並經徐學群抗辯系爭工程尚有如附表一所示之工程項目 未施做，雖德渥公司對於如附表一所示之各項工程仍提出其 得請求給付工程款之理由，主張徐學群不得就如附表一所示 各項工程款予以扣除，惟經本院逐一判斷後，堪認系爭工程 尚有如附表一本院判斷依據欄所示之工程項目未施作，其未 施作之金額合計為57萬4,989元。 ⒉次查，兩造於96年8月25日、96年11月1日所簽訂追加工程項 目約定工程款項為13萬8,000元，為兩造所不爭執；雖上開 追加工程未如系爭工程有分期給付之約定，惟兩造既併就上 開追加工程終止契約，則自契約終止時起，定作人徐學群就 承攬人德渥公司在契約終止前已完成之追加工程部分，亦須 賠償承攬報酬，其中並包括承攬人德渥公司就未完成部分應 可取得之利益。惟徐學群抗辯上開追加工程尚有如附表二所 示之工程項目未施做，雖德渥公司對於如附表二所示之各項 工程仍提出其得請求給付工程款之理由，主張徐學群不得就 如附表二所示各項工程款予以扣除，惟經本院逐一判斷後， 堪認上開追加工程尚有如附表二本院判斷依據欄所示之工程 項目未施作，其未施作之金額合計為3萬5,589元。 ⒊承上所述，德渥公司若依系爭契約及嗣後所追加工程契約之 約定完成系爭工程，原可獲得之承攬報酬為333萬8,000元（ 320萬元＋13萬8,000元），然因徐學群已終止系爭工程契約 ，而使系爭契約向後失其效力，已如前述；經結算德渥公司 在系爭契約終止前已施作完成部分之金額應為272萬7,422元 【計算式：（3,200,000元－附表一應扣除金額574,989元） ＋（138,000元－附表二應扣除金額35,589元）＝2,727,422 元】。 ⒋此外，系爭契約雖已於96年12月11日經定作人徐學群終止而 向後失其效力，然揆諸前揭最高法院92年度台上字第738號 判決意旨所示，身為承攬人之德渥公司所能請求賠償者，除 已完成工作部分之報酬外，尚包括德渥公司未完成部分原可 取得之利益。查系爭工程係因定作人徐學群行使契約終止權 而致承攬人德渥公司無法完成系爭工程之全部，則德渥公司 自得向徐學群請求其未施做部分之利潤。而德渥公司未施做 工程部分之金額合計為61萬578元【計算式：574,989＋35,5 89】，依財政部公佈之96年度營利事業同業利潤標準，「室 內裝潢工程」之淨利率為12%計算（見原審卷㈡第31頁）， 則德渥公司未施作完成部分，可取得之利益為7萬3,270元（ 計算式：610,578×12%＝73,269.36，元以下四捨五入）。 ⒌再者，徐學群雖抗辯德渥公司尚有工程瑕疵項目係由伊另委 託第三人施作完成，故所增加之工程款費用伊均得主張抵銷 云云。惟按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得 定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內 修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必 要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項 規定，不適用之。」是依本條規定，定作人發現瑕疵，應先 定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人逾期 不履行者，定作人始得使第三人改善或繼續其工作。且該條 所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間 內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契 約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完， 亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修 補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容 其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本 獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使 承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違 背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照） 。查徐學群在德渥公司停工前，並未以工程有瑕疵為由而定 相當期限請求德渥公司改善，亦未能提出具體事證證明已在 德渥公司停工前定期催告德渥公司改善而德渥公司不於期限 內改善，且其所指之瑕疵，德渥公司並非無法於其施工全部 完竣前予以修補改善。故徐學群既未定期催告德渥公司改善 瑕疵，德渥公司亦無不於其所定之期間內改善，或拒絕改善 之情事，依上開最高法院判決意旨，自不容徐學群逕自決定 僱工修補。是以徐學群在未將系爭工程瑕疵催告德渥公司修 補改善前，即逕將其所稱瑕疵部分工程交由第三人施作，並 據此主張抵銷，實屬無據。 ⒍末查，就徐學群以德渥公司現場施作數量少於原系爭契約約 定數量，請求扣減其溢付金額部分，經本院囑託新北市室內 設計裝修商業同業公會進行現場鑑定丈量結果，有該公會10 0 年10月17日（100）新北室設裝炯字第045號函覆鑑定報告 書在卷可稽（見本院卷㈡第2-19頁），經核對系爭契約各項 工程數量後，確實有如附表三所示之數量差異。雖德渥公司 主張鑑定部分之工項並無少施作情形，惟經現場實際丈量結 果，顯示德渥公司訂約當時確實有高估系爭工程部分施作數 量，參考上開鑑定所指一般建材在施作過程中可能發生之損 耗，業界通常多預估在5%~8%範圍，則依現場鑑定之結果， 核對德渥公司就系爭契約原估算數量之差額，扣除一般建材 可能預估之最高損耗8%後，德渥公司溢估建材數量之金額合 計為15萬4,574元，則徐學群請求德渥公司應扣減該部分溢 估之金額，應屬有據。 ⒎綜上，德渥公司於系爭契約終止後，可向徐學群請求給付之 款項為74萬2,776元【計算式：272萬7,422元（德渥公司在 系爭契約終止前已施作完成部分之金額）＋7萬3,270元（德 渥公司未施作完成部分可取得之利益）＋1萬6,658元（德渥 公司為徐學群墊付之修改瓦斯管線費用）－192萬元（徐學 群已給付之第一、二期工程款）－15萬4,574元（德渥公司 溢估建材數量之金額）＝74萬2,776元】。 五、綜上所述，德渥公司依承攬之法律關係請求徐學群給付74萬 2,776元及自96年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，非屬正當， 不應准許。原審失察，遽命徐學群給付101萬5,058元本息， 就超過上開應准許部分，而為徐學群敗訴之判決，自有未洽 ，徐學群上訴意旨就超過74萬2,776元本息部分求予廢棄改 判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判；就上開 應准許部分，徐學群請求廢棄改判，並非正當，原審此部分 判決徐學群敗訴，並無不合，徐學群就此部分上訴求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。德渥公司上訴意旨就原審 判決逾101萬5,058元本息部分所為之敗訴判決，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，增加給付，亦無理由，應駁回 其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。 七、據上論結，本件徐學群上訴為一部有理由，一部無理由，德 渥公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 31 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 梁玉芬 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 1 日 書記官 廖月女