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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度醫上字第8號 上　訴　人　丁○○ 　　　　　　壬○○ 　　　　　　癸○○ 　　　　　　庚○○ 　　　　　　己○○ 　　　　　　辛○○ 共　　　同 訴訟代理人　楊逸民律師 被上訴人　　行政院衛生署桃園醫院 法定代理人　丙○○ 被 上訴 人　戊○○ 　　　　　　乙○○ 共　　　同 訴訟代理人　邱秀珠律師 複　代理人　溫俊復律師 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年 12月31日臺灣桃園地方法院97年度醫字第3號第一審判決提起上 訴，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）法定 代理人原為陳文鍾，於民國98年12月16日變更為丙○○，業 據提出行政院衛生署令影本1件附卷可查（見本院卷二第17 頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 二、上訴人主張：訴外人黃永清係上訴人丁○○之配偶，上訴人 壬○○、庚○○、癸○○、己○○、辛○○之父親，於94年 7月16日上午因身體不適而有咳嗽、胸悶等症狀至被上訴人 桃園醫院診治，經被上訴人桃園醫院內科醫師即被上訴人乙 ○○、戊○○診斷為肺炎，建議住院治療。黃永清於當日下 午3時20分許住院，當晚黃永清感覺病情好轉已無不適，詎 料第二天上午7時20分起病情卻惡化，突然感覺呼吸困難， 進而昏迷不醒，被上訴人遂於94年7月17日上午8時30分通知 上訴人：黃永清病危等語，同日上午10時10分作CPR搶救， 至同日上午11時將黃永清送入內科加護病房急救，惟此時已 回天乏術，被上訴人再於94年7月18日中午12時4分通知上訴 人：黃永清因罹患敗血性休克及肺炎，經治療後宣告不治云 云。惟黃永清至被上訴人處急診及住院時，其腎功能尚屬正 常，被上訴人於94年7月16日下午9時及翌日即17日上午5時 施打抗生素cefuroxime之用量只使用一支，顯然不足，致黃 永清之抵抗力薄弱，終致感染敗血症而死亡，被上訴人於執 行醫療業務過程中有明顯疏失，以致判斷病情錯誤。被上訴 人乙○○、戊○○為被上訴人桃園醫院聘僱之醫師，於執行 醫療業務中，因過失不法侵害黃永清致死，依法應對上訴人 連帶負擔損害賠償責任；被上訴人桃園醫院為被上訴人乙○ ○、戊○○之僱用人，對被上訴人乙○○、戊○○於執行業 務中，因過失不法侵害黃永清致死，依法應與被上訴人乙○ ○、戊○○負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、 第188條第1項、第192條第1項、第194條規定，請求被上訴 人連帶賠償上訴人丁○○為黃永清支出之喪葬費用新台幣（ 下同）72萬2,595元，及連帶賠償被上訴人精神慰撫金每人 各100萬元等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人丁 ○○172萬2,595元、上訴人壬○○、癸○○、庚○○、己○ ○、辛○○各100萬元，及均自原審民事準備書⑴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人全部請求，上訴 人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴 部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴 人丁○○50萬元；連帶給付上訴人壬○○、癸○○、庚○○ 、己○○、辛○○等5人各30萬元，及均自起訴狀送達被上 訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。至逾 上開請求部分，上訴人未聲明不服，已告確定。 三、被上訴人則以：黃永清於94年7月16日赴被上訴人桃園醫院 治療之急診部值班醫師為被上訴人乙○○，經其檢視胸部X 光片顯示黃永清左下肺葉實質化（即遭浸潤），且有發燒、 痰多、咳血、呼吸喘等症狀而診斷為肺炎，乃建議住院治療 ，同時留取黃永清痰液及血液細菌培養後，於當日上11時30 分給予靜脈輸液、止血劑（防止咳血）、經驗性第二代抗生 素cefuroxime治療肺炎，並依黃永清當時之體重、腎功能狀 況調整其後抗生素cefuroxime之用量，以上處置均符合肺炎 之治療準則，難認被上訴人乙○○有何延誤與疏失。再者， 主治醫師戊○○於17日上午8時20分依黃永清之抽血檢驗報 告，發現其患有缺氧及代謝性酸中毒，乃決定插管並送加護 病房繼續治療，分別於同日（17日）下午1時30分、翌日(18 日)上午11時，加護病房護理人員遵醫囑施打第三代抗生素 （rocephin-ceftriaxione），符合醫療常規。又伊於94年7 月16日晚上9時及翌日（17日）早上5時對病人黃永清施打第 二代抗生素(cefuroxime)一支750mg，乃因病患黃永清腎功 能不正常，施打之劑量並無不足或薄弱之問題。綜上，被上 訴人並無任何醫療上之過失等語，資為抗辯。並答辯聲明： 上訴駁回。 四、上訴人主張黃永清係上訴人丁○○之配偶，上訴人壬○○、 庚○○、癸○○、己○○、辛○○之父親，其於94年7月16 日至被上訴人桃園醫院住院診療，嗣於同年月18日上午死亡 等語，業據提出黃永清繼承系統表1件、上訴人戶籍謄本6件 為證（見原審卷第30至36、86至第87頁），且為被上訴人所 不爭，堪信為真實。 五、上訴人主張：被上訴人戊○○、乙○○因醫療行為之過失， 對於黃永清之死亡有因果關係，應負侵權行為損害賠償責任 云云，雖據提出被上訴人桃園醫院入院護理評估記錄、治療 護理記錄、加護病房護理評估記錄、醫囑單、檢驗分析報告 單、呼吸治療記錄單、出院病歷摘要、新藥介紹cefrom節本 等影本為證（見原審卷第37至74頁），惟為被上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯。經查： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又，損害賠償之債，以 有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於 此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院 48年台上字第481號判例意旨參照）。 ㈡原審依上訴人聲請將黃永清於被上訴人桃園醫院之病歷資料 送請財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱林口長庚醫院） 鑑定，其結果：黃永清自94年7月16日起至同年7月18日止， 住院期間3天，其相關診療過程未見醫師有何明確疏失；本 件係因病患黃永清左下葉肺炎，合併全身發炎徵候以及多重 器官衰竭，故臨床診斷為肺炎合併敗血症。而敗血症之診斷 係醫師依據病患之臨床症狀加以判斷，但實際上並無絕對證 據證實敗血症之存在，故並無因醫師疏失導致罹患敗血症之 邏輯存在；有關被上訴人桃園醫院之醫師於黃永清住院期間 總計3日內雖施用數種不同抗生素或類固醇（例如：cefurxi me、rocphin-ceftriaxone、saxizon等），惟使用抗生素及 類固醇，皆屬處理敗血症、敗血性休克、多重器官衰竭之正 當醫療程序；黃永清腎功能之另一指標，肌苷酸，當時之檢 驗值雖為正常，惟當時黃永清之腎臟功能確有危險，乃因嚴 重敗血症會影響多重器官，造成多重器官衰竭。對於這個危 險，關鍵步驟是予以輸液，維持血循功能，經參閱病歷記載 ，當時醫師即醫囑給予數瓶生理食鹽水輸液，故醫師應已為 適當之必要醫護措施；肺炎合併呼吸衰竭，最關鍵之加強照 護處置為氣管插管、使用呼吸器輔助呼吸，負責醫師於94年 7月17日上午8時20分即已完成。使用氣管插管及呼吸器輔助 呼吸之病患，宜轉往加護病房進行後續照顧，但是並非絕對 必要，亦無任何急迫性，實際轉入加護病房之時間差，並不 會對醫療處置造成延誤；使用氣管插管及呼吸器輔助呼吸之 病患，常見因為氣管插管等造成不舒服而有掙扎現象，掙扎 太過劇烈，會影響呼吸器輔助呼吸之效果，施打鎮定劑常為 必要之處置等情，有該院97年8月29日（97）長庚院法字第 0721號函及所附之鑑定意見書在卷足憑（見原審卷第141至 143頁），足見被上訴人戊○○、乙○○所為醫療行為並無 延誤，亦未違反醫療常規或醫療正當程序，自無上訴人所主 張病患黃永清於住院即94年7月17日凌晨病情即惡化為敗血 症，醫師於醫療過程中因疏失致血液感染而罹患敗血症，及 施打不同抗生素等顯有疏失之情事存在云云，自不足取。 ㈢上訴人雖主張被害人黃永清於94年11月16日上午10時21分急 診後，被上訴人乙○○曾於上午11時23分囑咐首次施打抗生 素(cefuroxime)，惟第2次施打抗生素卻已係17日上午8時20 分由主治醫師袁宏道囑咐，其間21小時間施打抗生素；17日 上午10時10分另由王貞傑囑咐再施用抗生素(rocephin-ceft riaxione)，則短短2小時間施用2種不同之抗生素，被上訴 人之醫療處置自有疏失云云，惟為被上訴人所否認，且查， 黃永清係於94年7月16日上午10時21分至被上訴人桃園醫院 急診，護理人員依被上訴人乙○○醫師診斷後之囑咐，於當 日上午11時23分施打抗生素(cefuroxime)；嗣黃永清住進醫 院後，護理人員遵醫囑，分別於同日(16日)晚上9時及翌日 (17日)早上5時施打抗生素(cefuroxime)，17日上午8時20分 主治醫師依黃永清之抽血檢驗報告，發現其患有缺氧及代謝 性酸中毒，乃決定插管並送加護病房繼續治療，加護病房護 理人員分別於同日(17日)下午1時30分、翌日(18日)上午11 時遵照醫囑施打抗生素(rocephin-ceftriaxione)。其中94 年7月16日上午11時2分、晚上9時及17日早上5時所施打之抗 生素cefuroxime乃第二代抗生素，17日下午1時30分、18日 上午11時所施打之抗生素rocephin-ceftriaxione則係第三 代抗生素。第二代抗生素cefuroxime一般間隔8小時左右施 打，第三代抗生素rocephin-ceftriaxione一般間隔24小時 左右施打等情，有急診室治療護理記錄、病房投藥記錄單、 加護病房治療單、投藥與治療記錄、藥廠製作之用量說明等 影本在卷可參（見本院卷一第52至54、122至124頁），並參 證人甲○○證稱：「（法官問：提示本院卷第53頁病房投藥 記錄單，電腦打字部分是何人製作？其上以筆註記『5 9』 、『5 11』是何人所寫?）「甲○○」的印文是我本人蓋用 …人工手寫部分是醫護人員按照醫生的指示單謄寫到投藥記 錄單上應投藥的時間。我們是以12小時作區分，只有1－12 ，『5 9』、『5 11』是時間點，以紅色書寫是指晚上7 時 到隔天清晨7時，早上7點到下午7點是藍色。如果執行完畢 會在數字上面打勾，但是在欄位上面打勾，不是醫護人員註 記的」「（法官問：您根據什麼在病房投藥記錄單以筆註記 『5 9』、『5 11』，各該註記是何意?）是根據醫生的指示 單，『5 9』都是指整點，我幫醫生投藥的時間是7月16日下 午5點、晚上9點、11點。7月17日「0ＡＭ」就是指凌晨零時 。7月17日凌晨零時之後不是我當班」「（法官：病房投藥 記錄單欄『Ｃefuroxim eds』筆註記『5 9』是何意？在『5 』或『9』上有『ˇ』是何人所打？其意為何？）我投抗生 素的時間是在晚上9點的那次，「ˇ」表示執行給藥完畢。 醫生指示我們投藥時間，可以從頻率來看，ＱＤ每天一次， Ｑ6Ｈ：6小時一次，Ｑ8Ｈ：是8小時一次，ＱＩＤ：1天4次 。另詳細時間醫生會再開個單給我們。17日以後沒有『ˇ』 可能是離開該區病房，不是由我來執行」「（被上訴人訴訟 代理人問：7月16日晚上9點，17日早上5點，上面都有打勾 的紀錄是否表示那個時間點都有施打抗生素？）是的」「（ 被上訴人訴訟代理人問：投藥單給藥的時間『5 1 9』何義 ？）5點、1點、9點要投藥」等語明確（見本院卷一第110頁 背面、第111頁正背面），足見被上訴人桃園醫院為黃永清 施打抗生素之時間分別為94年7月16日上午11時23分、16日 晚上9時、17日早上5時及17日下午1時30分，施打抗生素之 間隔均在8小時至10小時之間。而抗生素cefuroxime之使用 間隔，必須根據病患腎臟功能做調整。腎臟功能不足，藥物 代謝減緩，必須延長給藥間隔，以避免藥物蓄積，產生毒性 。黃永清高齡85歲，血中肌苷酸濃度1.O單位，雖腎臟功能 足以應付日常生理、病理活動所需，惟肌苷酸廓清率已達必 須調整給藥間隔之標準。根據黃永清之肌苷酸廓清率估計值 ，cefuroxime單一劑量750毫克，間隔8到16小時皆可接受； 黃永清於住院翌日即17日上午8時20分由醫師袁宏道囑咐第2 次施用抗生素（cefurxime）後，17日上午10時10分另由王 貞傑再施用抗生素（rocephin-ceftriaxone），雖施用兩種 不同抗生素，惟皆係針對最可能引發嚴重敗血症合併多重器 官衰竭之葛蘭氏陰性桿菌之有效藥物。嗣痰液培養顯示葛蘭 氏陰性桿菌之克列白氏桿菌，證實最開始醫師於此經驗性之 選擇非常正確，且此兩種抗生素並無證據顯示會有相互拮抗 之現象，實無不當。被上訴人乙○○針對急診嚴重肺炎之黃 永清，施打廣效性cephalosporin抗生素(cefuroxime)，為 適當醫療措施；依據被上訴人桃園醫院醫囑單、投藥及治療 紀錄單之記載，該期間確有按時施打抗生素，為適當醫療措 施；黃永清因肺炎加劇，合併敗血性休克及急性呼吸衰竭， 轉入內科加護病房，醫囑改用第三代廣效性抗生素(rocephi n-ceftriaxione)，為適當醫療措施等情，業經林口長庚醫 院、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，有林口長庚醫 院97年8月29日（九七）長庚院法字第0721號函、97年11月 18日（九七）長庚院法字第1079號函、行政院衛生署醫事審 議委員會鑑定書在卷足佐（見原審卷第142、165頁；本院卷 二第9頁背面）。又本院依上訴人之聲請，囑託行政院國軍 退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院 ），鑑定黃永清於被上訴人桃園醫院施打抗生素(cefuroxim e,rocephin-ceftriaxone)之類別、時間與用量有無不當之 處，其鑑定結果：「…1.類別：依據94年7月18日所培養之 痰液細菌為Klebsiella pneumoniae，其對cefuroxime及cef triaxone皆有效，故使用並無不當…再者，敗血性休克之死 亡率本來就很高，並非所有休克之病人皆能完全治癒。2.時 間: cefuroxime每八小時施打一次，ceftriaxone每天施打 一次，皆符合用藥之原則，並無不當」，有該院99年3月18 日北總內字第0990004587號函附卷可稽（見本院卷二第24頁 ），可知臺北榮民總醫院對於被上訴人桃園醫院及所屬醫護 人員之用藥類別、時間，亦認符合原則，並無不當。是被上 訴人對黃永清施打抗生素之類別、時間及間隔均符合醫療常 規，難認有何過失。上訴人主張被上訴人桃園醫院之醫護人 員施打抗生素有如上述之醫療疏失云云，要難採取。 ㈣上訴人雖主張黃永清至被上訴人處急診及住院時，其腎功能 尚屬正常，惟被上訴人於94年7月16日下午9時及翌日即17日 上午5時施打抗生素cefuroxime之用量只使用一支，顯然不 足，致黃永清之抵抗力薄弱，終致感染敗血症而身故云云， 惟為被上訴人所否認，且查本院囑託臺北榮民總醫院鑑定被 上訴人桃園醫院施打抗生素(cefuroxime,rocephin-ceftria xone)之用量，有無不當之處，其鑑定結果雖認「cefuroxim e於94年7月16日上午11時23分打二支是足夠，然晚上9時及1 7日早上5時之用量稍嫌薄弱，只使用一支。一般之劑量，於 病人體重、腎功能皆為正常之情況下，應可改為1500mg每八 小時施打一次。另外ceftriaxone之用量是足夠的」（見本 院卷二第24頁），是黃永清體重、腎功能是否皆為正常，即 係施用cefuroxime劑量之重要參考依據。而黃永清於9年0月 0日出生，有戶籍謄本1紙（見原審卷第31頁），94年7月16 日至被上訴人桃園醫院就醫時，已年滿85歲，當時肌苷酸1. 0mg/dL，尿素氮30mg/dL，雖肌苷酸檢驗值尚屬正常，但粗 估血清肌苷酸廓清率僅38ml/min，正常應至少為60ml/min以 上，腎功能確實有所危險，林口長庚醫院之鑑定意見亦認「 …所以當時腎臟功能本身並無大礙，然而當時腎臟功能確實 有所危險…」（見原審卷第143頁），本院乃再囑託臺北榮 民總醫院鑑定黃永清體重、腎功能是否正常等事項，該院函 復稱「依據principles and practice of infectious dise ases第七版，感染症學的教科書第332頁表22-5顯示，如血 清肌苷酸廓清率(GFR)在50-90ml/min之間，則cefuroxime使 用1500mg IV Q8H不必調整，如GFR在10-50ml/min之間可調 整劑量至750mg IV Q8H-Q12H，此病患之GFR經評估計算後約 為38.4ml/min，介乎於10-50ml/min之間，於16日晚上9時及 17日早上5時各使用一支劑量750mg之cefuroxime應屬於正常 合理使用範圍，病人黃永清當時雖然血清肌苷酸1.0mg/dl， 但因其年齡高達85歲，經計算評估後，其GFR只有38.4ml/mi n，應可視為異常，應調整藥物使用劑量的，藥物用量薄弱 之影響最直接就是治療效果不佳，然此病人如依GFR調整藥 物量的話，就是足夠的，無薄弱之問題」,有該院99年7月12 日北總內字第0990013802號函暨檢附principles and pract ice of infectious diseases第七版第332頁影本附卷可稽 （見本院卷二第68至70頁），是被上訴人桃園醫院之醫師於 94年7月16日晚上9時及翌日（17日）早上5時因病患黃永清 腎功能異常，為施打第二代抗生素(cefuroxime)之劑量為1 支750mg，並無不足或薄弱之問題，即無不當或疏失之情事 ，上訴人上開主張，難予採取。 六、綜上所述，被上訴人對病患黃永清施打抗生素之類別、用量 、時間及其間隔，符合醫療常規，並未違反注意義務。上訴 人之主張，應無可取，被上訴人所辯為可採。從而，上訴人 本於民法第184條第1項前段、第188條、第192條第1項、第 194條之侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴 人丁○○50萬元；連帶給付上訴人壬○○、癸○○、庚○○ 、己○○、辛○○等5人各30萬元，及均自起訴狀送達被上 訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無 理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 8 月 24 日 民事第十一庭 審判長法 官 鄭雅萍 法 官 劉坤典 法 官 徐福晉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者， 應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人 之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委 任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人 與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 99 年 8 月 31 日 書記官 黃瑞芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。提出上訴書狀，其未