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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第132號 上　訴　人　泰甫電腦資訊有限公司 法定代理人　林泰山 訴訟代理人　呂理胡律師 複代理人　　張晶瑩律師 訴訟代理人　唐永洪律師 被 上 訴人　代表設計工程股份有限公司 法定代理人　黃凱琳 訴訟代理人　游開雄律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年1月17 日臺灣桃園地方法院97年度訴字第122號第一審判決提起上訴， 本院於民國103年9月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 。」公司法第24條定有明文。而股份有限公司之清算，除公 司法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人外，應以董 事為清算人，亦為公司法第322條第1項所明定。又公司之清 算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，同法第8條 第2項復有明文。經查被上訴人業經股東會決議於民國（下 同）101年12月31日解散，並為解散登記，進行清算程序， 而由股東會決議選任原負責人黃凱琳為清算人，業據被上訴 人陳明在卷，並有新北市政府102年1月14日北府經登字第00 00000000號函、被上訴人董事會會議記錄可參（見本院卷ꆼ 第48、49頁、第72頁），是被上訴人之法定代理人仍為黃凱 琳，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、被上訴人起訴主張：兩造於96年6月9日簽訂設計暨工程合約 書（下稱系爭合約）、工程預算書，約定由伊就上訴人之法 定代理人林泰山所有門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○號3樓 及4樓房屋（下稱系爭房屋）進行室內裝潢設計及施工（下 稱系爭工程），工程總預算為新臺幣（下同）1,000萬元（ 含稅）。兩造簽訂系爭合約後，上訴人之法定代理人林泰山 一再變更看法，伊亦配合多次修改設計圖，最後林泰山更表 示此後系爭承攬工程皆由其妻林以娟代表上訴人。96年9月4 日林以娟代表上訴人就系爭工程與伊進行協議，於同年月11 日簽署付款進度表，對於伊已施作部分並無爭議，並同意於 同年月13日交付面額為150萬元之即期支票，用以支付第三 期款。惟上訴人並未依約於同年月13日交付支票，經伊催討 拒不付款。嗣後伊多次促請上訴人履約，亦未獲任何回覆。 同年9月下旬，伊接獲林泰山之電話，要求伊不得施工，仍 拒絕付款。伊再於同年12月8日發函促請上訴人於同年月18 日前給付150萬元並受領伊之給付，上訴人於接獲上開存證 信函後，仍不付款，亦不受領給付，上訴人自無解除系爭合 約之權利，是其嗣於96年12月22日以存證信函表示解除系爭 合約即不合法等語。爰依據系爭合約法律關係，求為判命上 訴人應給付150萬元，及自96年9月13日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人150萬元 ，及自96年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，即請求 逾上開遲延利息部分，未據聲明不服，業已確定）。上訴人 不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：依據系爭合約中之工程規劃表、工程預算書所 示，付款方式係依履約條件按進度付款，分簽約訂金、設計 圖初稿完成、第一期施工、第二期施工、尾款及驗收款項等 工作項目，並以付款進度表分列各期付款期程。惟被上訴人 之設計及施工進度嚴重落後，在系爭合約之工程規劃表所定 提出各設計圖應交期限之96年7月22日前，未依約提出完整 之設計圖及材料內容供伊確認。又付款進度表、協議書、設 計圖面上雖有林以娟之簽名，惟林以娟無代理伊之權限，應 認對伊不生效力。其次，被上訴人亦未依約定方式及時間施 工，例如拆牆、做新牆、一樓RD門、3、4樓加內梯等均有遲 延或未完成施作情形，且其施工品質亦與約定不符，例如拆 牆以亂敲方式取代原本合意用鋸的方式、磚石掉落壓壞1樓 天花板、未為保護措施、3樓加作窗戶方向錯誤等，經伊要 求被上訴人改正而不改正，並任意離去，不再施工。查被上 訴人之違約造成伊損害之擴大，被上訴人卻一再就其違約之 行為索討款項，顯屬不當。由於被上訴人未完成之工作，對 伊完全無價值，故伊於系爭合約屆期而未能完成驗收之情況 下，於96年12月22日以存證信函通知被上訴人表示解除系爭 合約，請求被上訴人賠償伊因此所生之一切損害，並要求被 上訴人於文到5日內立即搬運現場棄置之水泥、輪胎等廢品 ，否則因此而造成損害之擴大，亦應由被上訴人負責。在此 情形下，伊依民法第264條第1項規定，對於給付第三期工程 款150萬部分，行使同時履行抗辯權，主張在被上訴人先為 履行之責任下，伊就系爭進度付款，並無給付責任等語，以 資抗辯。上訴聲明：ꆼ原判決關於不利於上訴人之部分廢棄 。ꆼ前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 貳、反訴部分： 一、上訴人起訴主張：被上訴人之設計及施工進度嚴重落後，施 工品質亦與約定不符，故伊先於96年12月22日依民法第495 條、第502條規定通知解除系爭合約，再於98年3月19日依民 法第511條規定以上訴理由狀繕本送達為終止系爭合約之意 思表示，則被上訴人應依民法第259條規定返還伊前已給付 之價金250萬元。又被上訴人進度嚴重落後，施工品質與約 定不符，經伊要求其改正而不改正，以及任意離去不再施工 之行為，致伊受有清理現場棄置廢品之款項32萬6,000元、 重行施作之費用353萬7,750元、施作完成後預期使用利益之 損失34萬9,800元等損害，爰依民法第226條、民法第216條 第1項規定，聲明求為判命：ꆼ被上訴人應返還上訴人250萬 元，及其中150萬元，自96年6月9日起，其餘100萬元，自96 年6月29日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。ꆼ被 上訴人應給付上訴人421萬3,550元，及自96年12月22日起至 清償日止，按年利率5％計算之利息。原審駁回上訴人之反 訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：ꆼ原判決關於駁回 反訴部分廢棄。ꆼ被上訴人應返還上訴人250萬元，及其中 150萬元，自96年6月9日起，其餘100萬元，自96年6月29日 起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。ꆼ被上訴人應 給付上訴人421萬3,550元，及自96年12月22日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊並無施工嚴重落後，施工瑕疵等違約情形 ，上訴人解約並不合法。上訴人於98年3月19日終止系爭合 約前，不生回復原狀之問題。而依民法第511條但書規定， 伊得請求上訴人給付終止系爭合約前已完成工作之報酬，是 上訴人請求伊返還終止系爭合約前已受領之報酬250萬元， 並無理由。至於上訴人請求損害賠償共計421萬3,550元，就 清理現場棄置廢品之款項而言，因施工過程中之廢棄物，均 由伊清運完畢，並無額外支出清理廢品費用之必要；就重行 施作之費用部分，顯屬另因解除契約所生之賠償請求權，實 為法所不許，況上訴人迄今僅估價而未施作；另上訴人雖主 張施作完成後預期使用利益之損失，惟此等履行利益係屬因 契約解除所生之新賠償請求權，自不應准許，況上訴人未經 舉證證明其已依已定之計劃或其他特別情事，可得預期之租 金收益，空言主張受有租金之損害，顯不足採等語，資為抗 辯。答辯聲明：ꆼ上訴駁回。ꆼ如受不利判決，願預供擔保 請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執事項： 一、兩造於96年6月9日訂立系爭合約，並以工程進度規劃表及工 程預算書，為系爭合約之附件，由被上訴人承攬上訴人法定 代理人林泰山所有系爭房屋之室內裝潢設計及施工，約定承 攬報酬為1,000萬元；依系爭合約約定之預定完工日為96年 11月18日。 二、上訴人於簽約後，簽發面額150萬元，發票日為96年6月15日 之支票1紙支付簽約訂金，復於96年6月29日簽發面額為100 萬元，發票日為96年7月10日之支票1紙支付第二期款，並均 已兌現。 三、上訴人法定代理人林泰山之妻林以娟，於96年9月11日簽署 被上訴人製作之付款進度表，約定於96年9月13日開立即期 支票150萬元，以為第三期款之支付。 四、上訴人未於96年9月13日開立即期支票150萬元，並於96年12 月22日以存證信函通知被上訴人解除兩造間之系爭合約。 肆、本院得心證之理由： 一、本訴部分： ꆼ關於訴外人林以娟是否有權代理上訴人簽署兩造間系爭合約 之相關文件部分： 被上訴人主張，因上訴人法定代理人林泰山對於設計圖面有 多次之要求及修改，嗣由林泰山之妻林以娟代理上訴人於96 年9月4日與伊訂立協議書並收受伊所交付之設計圖面，林以 娟並代理上訴人於同年月11日簽立付款進度表等語，業據其 提出協議書、付款進度表及設計圖面為證（見原審卷第184 頁、第20頁、第191頁至209頁）；上訴人對於林以娟於前開 付款進度表、協議書、設計圖面上簽名乙節固不爭執，惟辯 稱：林以娟並未在上訴人公司擔任要職，亦無代理上訴人之 權限，且前開協議書上並無被上訴人公司大小章，是上開協 議內容對上訴人不生效力云云。經查： ꆼ證人林聖賢於原審結證稱：伊看過96年9月4日之協議書，因 為內容為伊所擬定，當時上訴人負責人林泰山之妻林以娟有 到場，並重新議定付款時程，因為圖面雙方有作修正，才會 重新議定付款時程，根據96年9月4日簽訂之協議書，才有96 年9月11日之付款進度表。伊是被上訴人公司的特別助理， 曾與公司法定代理人黃小姐去上訴人公司及住處三次，大家 對於圖面修正作討論確認，並研討工程進度，在三次的研討 中，上訴人公司的法定代理人林泰山的配偶林以娟都在場； 伊印象中，上訴人公司法代或其配偶，於三次研討中，只針 對提出的圖面作圖面修正，沒有就遲延抱怨。前二次是都作 圖面修正討論，第三次時上訴人公司法定代理人林泰山先生 說，為使工程順利進行，後續都由其配偶林以娟負責。協議 書所載日期是由林以娟簽名，伊有在場看到。上訴人法定代 理人說由其配偶負責，但沒有書面授權，但是上訴人法定代 理人有當面說，說的很清楚。該份協議書有經過雙方確認， 是由上訴人公司法定代理人的配偶簽署等語（見原審卷第 152頁至154頁）。 ꆼ上訴人之法定代理人林泰山於原審自承：96年9月4日伊有請 太太（林以娟）出面…她有在場，因為她有簽字等語（見原 審卷第163頁）。 ꆼ再依上訴人所陳報之勞工保險被保險人投保資料所示（見本 院卷ꆼ第14至15頁），林以娟於簽署上述各該文件時（即96 年7月1日至98年8月31日間），確係以上訴人公司為勞保投 保單位，復與上訴人自承林以娟是在上訴人公司協助會計工 作等語相符（見本院卷ꆼ第37頁背面），足認林以娟於斯時 應係上訴人公司員工無訛。 ꆼ徵諸證人林聖賢上開證述內容，核與上訴人法定代理人林泰 山之陳述情節相符，堪予信為真實。而依據96年9月4日簽立 之協議書內容（見原審卷第184頁），兩造同意展延完工時 間至96年12月10日，復與96年9月11日付款進度表所載末期 款即第六期款之付款日96年12月10日相符（見原審卷第20頁 ），足認96年9月11日之付款進度表，係依據96年9月4日之 協議內容所製作。 ꆼ再觀之林以娟於上開96年9月4日協議書下方「立協議書人欄 」載明「泰甫電腦資訊有限公司代表人：林以娟代」，而依 前開協議書內容於96年9月11日所製作之付款進度表上亦有 林以娟之簽名，以及上開被上訴人所提出，經林以娟於96年 7月15日、同年9月4日簽收之3樓及4樓之平面圖（2張）、3 樓及4樓之水電圖（2張）、3樓及4樓之開關迴路圖（2張） 、3樓及4樓之天花板圖等設計圖（2張）、3樓及4樓地坪圖 （2張）、3樓及4樓新作隔間牆尺寸圖（2張）、廚具位置圖 （7張）（見原審卷第191頁至209頁），林以娟既係上訴人 法定代理人林泰山配偶，且於前開期間多次與被上訴人法定 代理人及員工進行討論圖面修正並作確認，以及研討工程進 度時均在場參與，進而與被上訴人交涉處理系爭合約相關文 件及工程進度，均未見上訴人法定代理人林泰山表示反對之 意見，足認林以娟確已獲上訴人法定代理人林泰山授權為其 代理人，是應認林以娟係有權代理上訴人簽立協議書、付款 進度表，並收受上開設計圖面無訛。綜上，訴外人林以娟乃 有權代理上訴人簽署兩造間系爭合約之相關文件，自對上訴 人發生效力，是上訴人所辯前詞，自屬事後卸詞，委無可採 。 ꆼ被上訴人承攬系爭房屋設計圖面之提出、裝潢設計及施工， 有無遲延或進度落後？ ꆼ關於被上訴人設計圖面之提出有無遲延部分： ꆼ兩造於96年6月9日訂立系爭合約、工程進度規劃表、工程 預算書，本件工程之預計完工日為96年11月18日，被上訴 人並應於96年7月15日前，提出包括平面圖、立面圖、水 電圖、開關迴路圖、隔間尺寸圖、地坪圖、天花板圖、大 樣圖等之設計圖樣，而被上訴人於96年7月15日提出3樓、 4樓之新作隔間牆尺寸圖、地坪圖，並經上訴人法定代理 人林泰山之妻林以娟代理收受等情，有被上訴人提出設計 暨工程合約書、工程進度規劃表、工程預算書、3樓及4樓 之隔間尺寸圖、地坪圖各1份在卷可稽（見原審卷第6頁至 第18頁、第199頁至第202頁），是此部分之事實堪以認定 。 ꆼ嗣被上訴人再行修正圖面，而於96年9月4日交由林以娟收 受，業據被上訴人提出3樓及4樓平面圖、水電圖開關迴路 圖、天花板圖廚具位置等為證（見原審卷第191至198頁、 第203至209頁）。而林以娟係經上訴人授權收受上開圖面 ，已如前述，參諸林以娟代理上訴人於96年9月11日簽立 之付款進度表（見原審卷第20頁）所示，每一期之付款， 均有相對應之應完成工作之項目，除簽約定金、第二期款 ，已於96年6月9日、96年6月29日，分別以支票支付150萬 元、100萬元外，第三期款即應於96年9月15日給付150萬 元，而自第三期款至第六期款之工作完成項目內容，並無 被上訴人應提出設計圖面之工作項目，顯見被上訴人已於 96年9月11日前交付應提出之設計圖面予上訴人，且依兩 造重行協議之內容，被上訴人已依約提出設計圖面，而無 延誤之情形。否則上訴人豈有毫無異議而同意重行協議續 付後期款之理？ ꆼ另兩造為確定施工範圍所簽訂之工程預算書（原審卷第12 至19頁），依其內容所示，雖將被上訴人所應施作之工程 項目及內容加以記載，然上開預算書末頁業已載明「本預 算書僅係提供與業主參考本項交付工程之設計及預算範圍 ，最終確認的工程費用，應以雙方確認之設計用材設備定 案後的估價單為憑。」（見原審卷第18頁），且於系爭合 約之附件第11點、第12點分別約明「其他特殊材料或傢俱 ，燈飾等特殊設備訂製品，將於本案開展後一併提出相關 進度配合時程，業主同意一併協助配合確認進度。」、「 本工程雙方同意依據工程預算書所列的項目為施作執行標 的基準，但有關材質部分，將依施工前雙方最後確認的設 計圖為準據。」（見原審卷第10頁），換言之，林以娟簽 署確認之系爭設計圖說係屬基礎工程之部分，如水電、天 花板、隔間、木作等工程，被上訴人依上開圖說即可施作 ，至前開預算書內容所載之傢俱、窗簾、燈具、廚具、室 內景觀等細部工程，將於實際施工前作最後確認，故上訴 人抗辯依上開圖說，被上訴人尚無法按圖施工，亦即否認 被上訴人已依約交付設計圖面云云，自不足取。 ꆼ綜上，被上訴人業已依約提出相關圖說經林以娟簽署確認 ，兩造復於96年9月11日簽署付款進度表，無保留協議續 付後期款項等情，業如前述，足認被上訴人所提上開圖說 業符合系爭合約約定，上訴人辯稱被上訴人並未依約提出 設計圖云云，自不可採。 ꆼ關於被上訴人之裝潢施工，有無進度落後部分： 上訴人雖辯稱：被上訴人未依約定方式及時間施工，其拆牆 及做新牆就慢了一個半月，一樓RD門應在6月完成卻迄今尚 未完成，而3、4樓加內梯，則一直未動工，伊要求被上訴人 改正而不改正，被上訴人竟任意離去，留下一堆爛攤子，不 再施工，是其進度落後云云，惟為被上訴人所否認。經查依 據兩造系爭合約所附之工程進度規劃表（見原審卷第11頁） ，對於拆牆及作新牆、一樓RD門完成日期、3、4樓間加內梯 之時程，均未約定；復據兩造於96年9月11日簽立之付款進 度表（見原審卷第20頁），就簽約定金應完成之工作項目： 簽約金、設計圖初稿完成、第二期款應完成之工作項目：預 定廚具設備、拆除/泥作隔間完成，均未包括上開工作項目 ，自不足以認定兩造就上開各該工項有約定應完工之期限。 此外，上訴人就此部分之進度落後之事實復未舉證以實其說 ，上訴人所持前揭辯詞，尚非可信。 ꆼ關於被上訴人承攬系爭房屋之裝潢設計及施工，有無瑕疵部 分： 上訴人辯稱：被上訴人承攬系爭房屋之裝潢設計及施工，其 施工品質亦與約定不符，簽約前，雙方言明拆牆用鋸的方式 ，但被上訴人卻以拆房子的方法亂敲，導致樓下之電腦因受 震動而損害，且被上訴人拆牆所生之磚石掉落壓壞1樓天花 板，且雙方言明新牆要用雙磚，被上訴人卻硬用單磚砌，不 符結構需求，致安全有問題，且被上訴人施工過程不加保護 措施，致伊之電梯、磁磚、窗台、天花板擦傷破損累累，並 在3樓所加之一扇窗方向錯誤，而且嚴重漏水，是被上訴人 所施作之工程有嚴重瑕疵云云，並提出照片12幀為證（見原 審卷第48頁至第54頁）。被上訴人予以否認，主張兩造並未 約定拆牆之方式為何，亦未約定新牆要用雙磚或單磚砌，且 其施工並未造成上訴人之電梯、磁磚、窗台、天花板之擦傷 破損，而3樓所加開之窗戶，係為運送物料方便臨時架設等 語。經查: ꆼ上訴人雖抗辯被上訴人設計施工品質與約定不符云云，惟並 未舉證證明被上訴人之施工有何違反系爭合約之約定，亦未 證明被上訴人以單磚修砌拆牆，有何影響安全結構問題，上 訴人所辯前詞，自不足取。 ꆼ上訴人又抗辯因被上訴人施工造成系爭房屋之損害云云，並 提出系爭工地施工現況電梯、天花板、窗台及磁磚受損照片 為證（見原審卷第51至53頁）。惟查系爭合約工程內容包括 拆除原房屋設施暨重行裝潢、施工，其於搬運物料過程中， 造成屋內設施擦損，事所難免，依據系爭合約所附之工程進 度規劃表（見原審卷第11頁），於施工工程項目（包括拆除 /保護、水電、泥作、木作、油漆、金屬玻璃五金、空調、 庭園/陽台景觀、一般燈具、地坪等工程）完成後尚有1次清 潔之工作項目，然依據兩造於96年9月11日訂立之付款進度 表（見原審卷第20頁），兩造之工程進度僅達拆除/泥作隔 間完成，關於水電、木作、油漆、金屬玻璃五金、空調、庭 園/陽台景觀、一般燈具、地坪等工程，係分屬第三期款（ 預定應付日期為96年9月15日）、第四期款（預定應付日期 為96年10月25日）、第五期款（預定應付日期為96年11月10 日）之工作應成完項目，而上訴人既未給付第三期款，被上 訴人尚未開始第三期工作項目（本件工程付款係屬先付性質 ，詳如後述），是本件工程尚未至施工完成，被上訴人自不 能預先為清潔工作，故上訴人執被上訴人未及於修補施工過 程中造成之破損，指被上訴人施工過程係有瑕疵云云，則屬 不當，尚不能據此即認被上訴人之施工品質與約定性質不符 ，是上訴人所指前情，亦非可採。 ꆼ至上訴人另辯稱被上訴人於3樓所開之窗戶方向相反，係屬 施工瑕疵云云，亦為被上訴人所否認。經查，該窗戶係依上 訴人之要求，為運送材料而開設，待施工完成後即會再將窗 戶拆除並另換新窗等情，業據證人王隆維於原審證述綦詳( 見原審卷第157頁)，上訴人此部分所辯，亦難予憑取。 ꆼ綜上，上訴人辯稱被上訴人承攬系爭房屋之裝潢設計及施工 ，有上開品質及施工瑕疵云云，無從憑採。 ꆼ關於被上訴人是否得請求上訴人給付系爭第三期款150萬元 ，上訴人行使同時履行抗辯權有無理由部分： 上訴人復辯稱兩造間系爭合約係約定報酬後付，第三期款 150萬元尚未屆清償期，上訴人得行使同時履行抗辯云云， 亦為被上訴人所否認。經查： ꆼ按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。所謂同時 履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非 本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切 之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一 方之給付，興他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者 ，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例參照）。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不 確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種 附款。苟當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之 事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件 ，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至（最 高法院95年度台上字第2750號判決意旨參照）。次按因條件 成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就 者，視為條件已成就，民法第101條第1項亦定有明文。又當 事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償 期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用 民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。又當事人預 期不確定事實之發生或其發生已不能時，為清償期屆至之時 ，此項清償期之約定，與民法第98條第1、2項所定附條件之 法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力 之情形，尚有不同（最高法院87年度台上字第1205號判例、 93年度台上字第1600號判決意旨參照）。 ꆼ經查，兩造間系爭合約所附付款進度表約定，上訴人應分別 於96年6月9日支付簽約訂金150萬元、96年6月29日支付第二 期款100萬元、96年7月30日支付第三期款100萬元、96年8月 30日支付第四期款200萬元、96年9月28日支付第五期款200 萬元、96年10月15日支付第六期款150萬元、96年11月18日 支付完工驗收款100萬元，各期款項合計即為1,000萬元（見 原審卷第19頁）；嗣兩造於96年9月11日另行簽訂付款進度 表約定：上訴人應分別於96年6月9日支付150萬元、96年6月 29日支付100萬元、96年9月15日支付150萬元、96年10月5日 支付200萬元、96年10月25日支付150萬元、96年11月10日支 付150萬元、96年12月10日支付100萬元，各期款項合計亦為 1,000萬元（見原審卷第20頁），足認兩造約定就系爭工程 款承攬報酬之給付，應採分期給付方式。而依兩造嗣於96年 9月11日合意變更之付款進度表（見原審卷第20頁）所載， 各期款項除有對應之「應付日期」外，並有對應之「完成項 目」，觀諸其中第3、4期款之「完成項目」分別為「地壁磚 、水電/木作〝進場〞」或「…施作」，均非以完成工作必 要；復參諸證人呂家瑋在本院到場證述：依照一般工程裝修 慣例，約定的工程款與工作的價值不會絕對等值；付款進度 表記載第一項簽約定金為百分之十五，第二期款一百萬元， 這應該是分期付款，非按照工作進度付款的。系爭付款進度 表的付款方式（見原審卷第20頁）應該是先付款才施作；依 據第一張付款進度表(原審卷第19頁)來看，第三期款內容是 分期付款，依據第二張付款進度表（原審卷第20頁）看來， 像是預付款等語可稽（見本院卷ꆼ第82至85頁），足見各該 分期款項乃報酬先付性質，即不生同時履行抗辯之問題。而 系爭合約就各期款項之給付，除約定特定清償期外，更有對 應之「完成項目」，自係就各期款項約定被上訴人行使權利 之期限，尚非屬條件之性質。 ꆼ茲查，系爭第3期款150萬元雖已屆96年9月11日付款進度表 所載「應付日期」即96年9月15日，惟經本院囑託桃園縣室 內設計裝修商業同業公會鑑定結果認為：「依現場工程進度 ，大部分以泥作拆除為主，也未完成，未達到木作進場程度 」等語，又同公會補充鑑定報告書亦載明：「依施工順序， 壁磚、木作未達到進場程度，水電為全部工程配合施工工項 」等語，有該會鑑定報告書、補充鑑定報告書可按（見本院 卷ꆼ第106頁、第141頁），足見兩造約定被上訴人得請求系 爭第3期款之期限尚未屆至。 ꆼ惟被上訴人主張伊曾於96年9月13日函通知上訴人進場施作 備妥之旨，催促上訴人依約付款未果，仍於同年月15日召集 工班，配備吊車赴工地待命進場，並聯絡材料廠商送貨至工 地施工，詎上訴人卻無正當理由拒不開門讓伊進場施作，此 消極不作為與不正當行為相當，自應類推適用民法第101條 第1項之規定，視為伊已完成第3期款之完成項目即「地壁磚 、水電、木作進場」工作，故伊得請求系爭第3期款之期限 業已屆至等語。經查，被上訴人於96年9月13日去函告知上 訴人進場施作備妥之旨（見原審卷第21頁），催促上訴人依 約付款未果，仍於96年9月15日召集工班，配備吊車赴工地 待命進場，並聯絡材料廠商送貨至工地施作，詎遭上訴人拒 絕，以致無法如期進場施作等情，業據提出被上訴人96年9 月13日函、磁磚訂購單、取款支票收據、請款單等為證（見 原審卷第21頁、本院卷ꆼ第217、218頁、第238頁），核與 證人丁庚辛證稱：當時大約96年9月份的時候，磁磚要進去 的時候接到被上訴人公司的電話說不能進去。那天吊車有過 去了，磁磚要進，木作也開始要進場了，結果接到公司電話 說不能進了。是上訴人工廠的守衛不讓伊等進去，但沒有講 理由，只是不讓伊等進去而已，材料有些都在路上了，伊才 打電話叫他們不用來了等語（見本院卷ꆼ第183頁反面至184 頁）；以及證人即被上訴人員工蔡燄紅證稱：我們都是按照 進度進行，96年9月中旬當天師傅打電話告知我們沒有辦法 進場，當天請師傅到現場，磁磚是我們公司備料，還有吊車 ，吊車是我聯繫，他們專程到沒有辦法進場，我們後來就請 師傅跟司機先回去等語（見本院卷ꆼ第185頁）；另被上訴 人法定代理人黃凱琳陳稱：（上訴人公司有無拒絕你們公司 進場？）在上訴人法代96年9月13日或14日告知我們不要再 施作後，我們就沒有去過施作現場。一直到同年的12月24日 到現場拿工具前，都沒有去過上訴人公司等語（見原審卷第 161至162頁），前開證詞關於被上訴人確於96年9月15日已 備妥材料召集工班，配備吊車待命進場，詎遭上訴人拒絕， 以致無法如期進場施作等情節互核一致，自堪信為真實。查 兩造既於96年9月4日再次協商達成共識，並簽訂前開付款進 度表、協議書約明依約履行，並以被上訴人完成「地壁磚、 水電、木作進場」之不確定事實，為上訴人第三期款之清償 期，豈料上訴人明知被上訴人業已事前通知並屆時到場準備 進場施作，卻無正當理由拒不開門容忍被上訴人進場施作， 依社會觀念與誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當 ，職是上訴人既係於系爭契約終止前，以不正當行為阻止被 上訴人「地壁磚、水電、木作進場」事實之發生，揆諸前揭 說明，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為被上訴人 已完成「地壁磚、水電、木作進場」之工作，而認上訴人給 付系爭第三期款之清償期業已屆至，是被上訴人之前開主張 ，洵屬有據。 ꆼ綜上，上訴人給付系爭合約第3期款之清償期業已屆至，被 上訴人請求上訴人給付系爭合約第3期款150萬元即屬有據。 又系爭工程款，採分期給付方式，各期款項乃報酬先付性質 ，亦不生同時履行抗辯之問題，是上訴人行使同時履行抗辯 權，自非可取。 ꆼ關於上訴人解除系爭合約是否合法部分： 上訴人抗辯：被上訴人施工之進度落後，施工品質與約定不 符，其行為業已違約，經伊要求改正而不改正，竟任意離去 ，不再施工，造成伊損害擴大，故於系爭合約屆期而未能完 成驗收下，伊於96年12月22日以存證信函通知解除系爭合約 ，爰依民法第495條、第502條規定，解除兩造之系爭合約云 云，並提出存證信函為證（見原審卷第26頁、27頁），惟為 被上訴人所否認，辯稱：上訴人解除系爭合約不合法等語。 經查： ꆼ按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償；前項情形，所承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者 ，定作人得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾 約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作 人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形 ，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人 得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第 495條、第502條定有明文。 ꆼ查被上訴人承攬系爭房屋設計圖面之提出、裝潢設計及施工 並無遲延或進度落後，亦無施工瑕疵等情，業述如前，則上 訴人以被上訴人施工遲延及施工品質瑕疵為由，主張依民法 第495條規定解除系爭合約，自不合法。再者，系爭承攬工 程，先以96年11月18日為預定完工日，復經兩造協議後，展 延至96年12月10日為預定完工日，且在96年9月4日協議書第 2項約定：「…在圖面確定後雙方均同意展延至96年12月10 日；但如經泰甫再提出修改、改更或有其他廠商應施作事項 尚未配合或遲延施工，則不在此限。」等語（見原審卷第18 4頁），顯見兩造並非以工作於特定期限完成為系爭合約之 要素；又本件係因上訴人無正當理由拒絕被上訴人進場施作 而致於預定完工日96年12月10日屆至後仍未完工，惟前開遲 延既非可歸責於被上訴人，上訴人即不得依民法第502條規 定解除系爭合約，是上訴人主張依民法第495條、第502條規 定以被上訴人施工之進度落後，施工品質瑕疵，因可歸責於 被上訴人事由致未依期限完成工作為由主張解除系爭合約云 云，自非可採。 ꆼ綜上，上訴人就系爭合約並無解除權，其辯稱以96年12月22 日存證信函（見原審卷第26、27頁）解除兩造間系爭合約云 云，應屬無據。 ꆼ關於上訴人終止系爭合約是否合法，若是，被上訴人是否仍 得本於系爭合約關係，請求上訴人給付系爭150萬元部分： ꆼ按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條前段固定有明文。惟 契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發 生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利 變動不因之失其效力（最高法院95年度台上字第1604號判決 意旨參照）。 ꆼ經查，系爭合約所約定之承攬工作迄未完成，而上訴人業以 98年3月19日上訴理由狀繕本之送達，對被上訴人為終止系 爭合約之意思表示（見本院卷ꆼ第31頁），是依民法第511 條前段規定，其終止系爭合約固屬合法，惟揆諸前揭說明， 對於被上訴人原已依系爭合約行使、履行之權利義務不受影 響，亦即被上訴人仍得本於系爭合約關係，請求上訴人給付 系爭第三期款150萬元。 二、反訴部分： ꆼ關於上訴人解除或終止系爭合約後，得否請求被上訴人返還 已給付之250萬元（即簽約定金及第二期款）部分： 上訴人主張伊業於96年12月22日以存證信函通知被上訴人解 除系爭合約，或以98年3月19日上訴理由狀通知被上訴人終 止系爭合約，則被上訴人應依民法第259條第2款或第179條 規定返還上訴人前已給付之價金250萬及其利息云云，惟為 被上訴人所否認。經查： ꆼ本件上訴人就系爭合約並無解除權，其主張以96年12月22日 存證信函（見原審卷第26、27頁）解除系爭合約，於法不符 ，業詳述如前，兩造間之系爭合約既未合法解除，則上訴人 主張依民法第259條第2款規定，請求被上訴人應返還其已受 領之250萬元，並附加其中150萬元部分，自96年6月9日起， 其中100萬元部分，自96年6月29日起，迄清償日止，按年息 百分之5計算之遲延利息，即屬無據。 ꆼ查上訴人已於98年3月19日合法終止系爭合約乙節，亦述如 前，而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無 溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響 ，亦即終止前之雙方契約關係，並無回復原狀之問題。是被 上訴人前依系爭合約受領上訴人給付承攬報酬（即簽約定金 及第二期款）250萬元之權利，不因上訴人事後合法終止系 爭合約而受影響。是上訴人依民法第179條不當得利法律關 係，請求被上訴人返還終止系爭合約前已受領之報酬250萬 元，亦非可取。 ꆼ關於上訴人得否依民法第226條、第216條第1項規定請求損 害賠償部分： 上訴人抗辯被上訴人工程進度嚴重落後，施工品質與約定不 符，經伊要求其改正而不改正，以及任意離去不再施工之行 為，致伊受有清理現場棄置廢品之款項32萬6,000元、重行 施作之費用353萬7,750元、施作完成後預期使用利益之損失 34萬9,800元之損害，固據其提出訴外人非凡專業室內設計 公司提出之工程報價單7紙、上贏不動產售屋資料調查表為 證（見原審卷第65頁至第72頁），惟為被上訴人所否認。 ꆼ按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行 ，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。又民法上所謂 「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦 即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之 意。如依社會通常觀念，尚有給付可能，即不能謂給付不能 。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有 瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院94年度台上 字第1963號判決意旨參照）。次按損害賠償，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文 。又前開所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為 限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字 第1225號判決意旨參照）。 ꆼ經查： ꆼ關於上訴人請求清理現場棄置廢品款項32萬6,000元部分 ：系爭工程終止系爭合約前進度係施作至拆除及泥作工程 ，均為系爭裝修工程之前置作業，其施工過程中所產生之 廢棄物，全部業由被上訴人清運處理完畢，業據被上訴人 陳述明確，並有上訴人所提出現場照片在卷可稽（見原審 卷第48至64頁），是否需額外支出清理現場棄置廢品費用 之必要，已非無疑；再依上訴人所提前揭工程報價單所示 （見原審卷第65頁），其施作內容為「復原工程」，顯與 清理廢棄物之內容不符，足認上訴人此部分主張，要無可 採。 ꆼ關於上訴人主張其重行施作之費用報價為1,353萬7,750元 ，而請求被上訴人賠償解約重行施作之差額353萬7,750元 部分：上訴人係以被上訴人工程進度落後及品質瑕疵為由 主張解除系爭合約，則其另以其他相關同業之報價主張解 約重行施作後受有價差之損失，顯屬另因契約解除所生之 新賠償請求權，是否為法所許，已屬可議，況上訴人所提 工程報價單（見原審卷第66頁）所示之施作項目與系爭承 攬契約所附工程預算書所載工程內容亦完全不同，且上訴 人亦自承上開重行施作差額部分並未施作，僅為估價之工 程款（見本院卷ꆼ第17頁反面），上訴人主張受有此部分 價差之損失，亦難認為信實。 ꆼ關於上訴人請求施作完成後預期使用利益之損失34萬9,80 0元部分：所謂所失利益，固非以現實有此具體利益為限 ，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，有客觀之確定性始足當之，業述如前，上訴人 僅主張其預期系爭工程完工後，得利用第3及第4層之使用 計劃停頓，而以當地月租每坪500元計算所受3個月之租金 損失云云，惟上訴人未舉證證明依通常情形，或其依已定 之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性可得預期 之租金收益，僅泛言受有租金之損害，亦不足憑採。 ꆼ本件兩造雖就被上訴人承攬系爭房屋關於設計圖面之提出、 裝潢設計及施工等有無遲延、進度落後或施工品質有無瑕疵 等有所爭執，惟被上訴人之給付，依社會通常觀念，仍有給 付可能，並無給付不能或一部給付不能之情事，而被上訴人 並無上訴人所稱給付遲延、瑕疵之違約情形，且本件係因上 訴人無正當理由拒絕被上訴人進場施作致未能完成系爭工程 ，均如前述，因此縱上訴人因系爭工程未完成致事後受有清 理現場棄置廢品之款項32萬6,000元、重行施作之費用353萬 7,750元、施作完成後預期使用利益之損失34萬9,800元之損 害，亦非屬可歸責於被上訴人，是上訴人依民法第226條、 第216條第1項規定，請求被上訴人賠償損害云云，要屬無據 。 ꆼ綜上，上訴人反訴主張解除或終止系爭合約後，依民法第25 9條第2款、第179條，請求被上訴人返還價金250萬元，以及 依民法第226條、第216條第1項規定，請求被上訴人應給付 421萬3,550元，自非有據。 伍、綜上所述，被上訴人依系爭合約，請求上訴人應給付被上訴 人150萬元，及自96年9月14日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人依民法第25 9條第2款、第179條、第226條、第216條第1項規定，反訴請 求ꆼ被上訴人應給付250萬元，其中150萬元部分，自96年6 月9日起，其中100萬元部分，自96年6月29日起，至清償日 止，按年息5％計算之利息。ꆼ被上訴人應給付上訴人4,213 ,550元，及自96年12月22日起至清償日止，按年利率5％計 算之利息，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開本訴及 反訴部分，所為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），並無 不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據 ，經核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘 明。 柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 7 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 邱 琦 法 官 汪智陽 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 9 日 書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。