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臺灣高等法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度重上字第538號 上　訴　人　輝盟國際股份有限公司 法定代理人　賴鴻儀 訴訟代理人　陳淑芬律師 　　　　　　黃德賢律師 　　　　　　李永然律師 複代理人　　吳任偉律師 被　上訴人　張源峯 　　　　　　賴兆英 上二人共同 訴訟代理人　陳建宏律師 複　代理人　趙璧成律師 上列當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國98年7月 20日臺灣臺北地方法院96年度北重訴字第11號第一審判決提起上 訴，上訴人並為訴之追加，本院於99年10月21日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰叁拾叁萬陸仟柒佰伍拾捌元， 及上訴人張源峯自民國九十七年二月三日；上訴人賴兆英自民國 九十七年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。臺灣臺北地方法院九十六年度執字第九００九九號、九 十七年度執字第三三六八號、九十七年度執字第二四八一六號給 付租金強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。 其餘上訴駁回。 第一審廢棄改判部分、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴 人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。 本判決第二項部分，於上訴人以新臺幣貳佰肆拾伍萬元為被上訴 人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新 臺幣柒佰叁拾叁萬陸仟柒佰伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為 假執行。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2、3款、第256條定有明文。又所謂請 求之基礎事實同一，乃指變更或追加之訴與原訴之主要爭點 有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台 抗第2號裁定參照）。查上訴人原起訴主張伊向被上訴人承 租其所有門牌臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓建物（下 稱系爭建物），惟系爭建物有違反防火規範要求及影響結構 安全之瑕疵；且得使用之坪數與約定不符，而被上訴人故意 未告知，致伊為錯誤之意思表示，經伊發覺後屢次催告被上 訴人補正瑕疵，並告以面積不足之事實，被上訴人仍拒不補 正，爰依系爭租約第8 條第1 項、第3 項約定、民法第88條 、第92條、第113 條、第227 條、第254 條及259 條第1 款 、民法第423 條、第424 條規定，解除系爭租約，並請求返 還租金、押租金及損害賠償共計新臺幣（下同）988 萬8,95 8 元加計法定遲延利息；經原審判決駁回上訴人之請求，上 訴人不服提起上訴，除補充法律上陳述，主張因被上訴人未 告知系爭建物有坪數不足之無法補正瑕疵，而有不完全給付 之情形，伊亦得適用民法226 條給付不能及民法第256 條規 定解除契約外，並追加依民法第245 條之1 規定締約過失損 害賠償請求權請求被上訴人賠償損害，核屬請求之基礎事實 同一，應予准許；上訴人復就請求被上訴人給付部分減縮聲 明，請求被上訴人應給付938 萬7,908 元本息（見本院卷二 第102 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合 ，亦應准許。 二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）96年7月6日向被上訴人 承租系爭建物，約定租期自96年8月15日起至101年7月31 日 止，共5年，租金第1年至第3年每月110萬，第4年至第5年每 月115萬元，押租金330萬元（下稱系爭租約）。惟系爭建物 於交付伊前，原1樓建物之樓頂一支RC樑及四塊樓板被拆除 ，改以H型鋼及鋼承板而未噴防火被覆及防火漆，有違防火 規範要求；此外，一樓有部分RC牆被敲除，鋼筋外露，並將 圍牆外推，危及承租人之安全，影響結構安全之瑕疵；且得 合法供使用之坪數僅25.84 坪，與系爭租約約定面積97.39 坪不符，而被上訴人刻意未告知，顯施用詐術使上訴人陷於 錯誤而簽訂租約，或致伊為錯誤之意思表示而予承租，伊自 得撤銷之。是被上訴人並無法以合於約定使用、收益之租賃 物供伊使用，經伊發覺後屢催被上訴人修繕，並告以面積不 足，被上訴人仍遲延拒不補正，顯遲延給付，並有不完全給 付情事，自得依系爭租約第8 條第1 項、第3 項約定、民法 第88條、第92條、第113 條、第227 條、第254 條及259 條 第1 款、民法第423 條、第424 條規定，解除系爭租約，並 請求返還租金、押租金及損害賠規定，伊已於96年12月5 日 以存證信函解除系爭租約，爰請求被上訴人返還已收取96年 7 月至10月之租金330 萬元、押租金330 萬元，及因終止系 爭租約所受之損害328 萬8,958 元，共計988 萬8,958 元加 計法定遲延利息，並依強制執行法第14條第2 項，提起債務 人異議之訴，請求撤銷原法院以96年度執字第90099 號、97 年度執字第3368號、97年度執字第24816 號給付租金強制執 行事件對伊所為之執行程序（下稱系爭強制執行程序）等語 。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並 為訴之追加及聲明之減縮，而上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人938 萬7,908 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。㈢系爭強制 執行程序應予撤銷。㈣就命被上訴人給付部分並陳明願供擔 保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭建物並無結構安全上之疑慮，亦無RC牆 敲除及圍牆外移使用致影響系爭建物之使用安全之情形，縱 認系爭建物有違建，惟無立即遭強制拆除之危險，並未失原 有租約目的；伊已依系爭租約約定交付系爭建物，無坪數不 足之情形，亦未有刻意隱瞞不告知上訴人系爭建物情況之情 事，上訴人對系爭建物可作為店面之面積及租金等締約重要 事項並無誤認。又伊以系爭強制執行事件，對上訴人強制執 行96年11月、12月以及97年1月、2月、3月份租金，合法有 據，上訴人不得請求撤銷系爭強制執行程序；另縱認上訴人 主張解約有理由，其請求賠償之數額共計938萬7,098元加計 法定遲延利息，亦屬無據，且經與其積欠伊之債務1,305萬 1,150元，於上開債權額之範圍內相抵銷後，伊已無積欠上 訴人任何款項，其請求無理由等語，資為抗辯。而答辯聲明 為：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 四、查上訴人於96年7月6日向被上訴人承租系爭建物，租期自96 年8月15日起至101年7月31日止，共5年，上訴人並已支付自 96年8月15日起至96年11月14日止，共3個月之租金330萬元 及押租金330萬元，共計660萬元，有公證書正本、系爭租賃 契約書影本附卷可參（見原審卷一第9至13頁），另被上訴 人以原法院96年度執字第90099號、97年度執字第3368號、9 7年度執字第24816號給付租金強制執行事件，對上訴人強制 執行96年11月、12月以及97年1月、2月、3月份租金，亦經 本院依職權調取上開執行卷閱明屬實，復為兩造所不爭執（ 見本院卷一第72頁反面），堪信為真正。 五、上訴人主張被上訴人交付之系爭建物不合於租賃之使用目的 ，亦刻意未告知系爭建物有瑕疵及坪數不足之情事，核有締 約上過失及不完全給付，爰撤銷所為承租之意思表示、解除 契約，請求被上訴人回復原狀及賠償損害，並請求撤銷系爭 強制執行程序等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 是本件所應審究者，核為：㈠被上訴人是否已依約交付合於 使用之租賃房屋？系爭建物有無上訴人所指之瑕疵？上訴人 據以主張解除契約請求回復原狀及損害賠償，有無理由？如 有，其得請求之數額為若干？㈡上訴人主張依民法第88、92 條撤銷其承租之意思表示，是否有據？㈢被上訴人有無上訴 人主張之締約上過失可言？㈣上訴人得否請求撤銷系爭強制 執行程序？㈤被上訴人之抵銷抗辯是否可採？經查： ㈠本件尚難認被上訴人已依約交付租賃建物，上訴人主張解除 契約為有理由： ⒈查系爭建物之原1樓頂一支RC樑及4塊樓板遭拆除，經改以 H型鋼樑及鋼承板補強而未噴防火被覆及防火漆，1樓樓板 被敲除並澆置混凝土，及有鋼筋外露情形，有照片附卷可 參（見原審卷一第14至19頁），堪認上訴人此部分主張為 真。是系爭建物既有上開瑕疵存在，即應由出租人舉證證 明系爭建物無安全結構上之瑕疵。 ⒉被上訴人抗辯其於96年10月31日就「鋼筋外露」瑕疵業已 修繕等語，已提出同日之報價單為證（見原審卷一第115 頁），足認此部分之瑕疵業經補正。復抗辯上開除鋼筋外 露以外之瑕疵（下稱系爭瑕疵）並不影響建物結構安全， 且其已於96年10月31日就鋼筋外露瑕疵予以補正，固據其 提出林慶榮土木結構業技師事務所之結構安全證明書（下 稱林慶榮安全證明書）為佐（見原審卷一第108 至115 頁 ），而證人林慶榮亦於原審證稱系爭補強符合建築技術規 則，不影響系爭建物之結構安全云云（見原審卷一第189 頁）。 ⒊惟查上訴人亦曾委請訴外人信業工程顧問有限公司結構技 師王志誠於96年10月15日、97年7月23日至現場勘查，作 成鑑定報告書（下稱王志誠鑑定報告書）認定：⑴RC小樑 被敲除：該小樑被敲除後，應力會重新分配，對於周邊樑 影響有待進一步分析檢討。⑵二樓板敲除後重灌混凝土， 因新舊樓板之間是否有植筋補強現場看不出來，有待進一 步調查。由於樓板除承受垂直重量外，同時擔負水平力量 的傳遞，若新舊樓板之間並未植筋，後者之功能會大幅降 低，對於既有構造的應力分配會有一定程度的影響，宜進 一步檢討。⑶二樓鋼樑：部分鋼樑有鏽蝕現象，應做防鏽 處理。鋼樑與RC樑接頭施作不良，應補強，以維護安全。 ⑷鋼承鈑與鋼樑未噴防火被覆或防火漆，無法滿足規範之 防火時效要求，應補做，以維護安全等語，有王志誠鑑定 報告書附卷可佐（見原審卷一第271至294頁），是上訴人 主張系爭建物有安全結構之瑕疵，即非無據。則上開林慶 榮安全證明書所為之鑑定及建議補正之方式是否確屬可採 ，尚屬有疑。參酌依臺北市建築管理處97年8月4日北市都 建使字第09764018000號函說明第三點中所載：「雖經所 有權人（即被上訴人）提示土木技師之檢附報告…惟仍應 依『臺北市一定規模作建築物免辦理變更使用執照管理辦 法』之規定，委託建築師補辦手續」（見原審卷一第227 至229 頁），顯見被上訴人於上訴人於96年11月6 日請求 補正時（見原審卷一第21頁），並未即時提出主管機關核 准之證明以示安全無虞，自難認林慶榮安全證明書之鑑定 結果及其建議之修繕方式確已達安全無瑕疵之程度，即難 謂被上訴人業盡其舉證之責。 ⒋至於被上訴人辯稱上訴人未即提出王志誠鑑定報告書為證 ，有違經驗法則，其所為之鑑定方法及結論是否合乎專業 標準，亦屬有疑云云，核屬其臆測之詞，未能舉證證明， 其復抗辯稱未曾見證人王志誠於97年7月23日曾到現場勘 場，縱認王志誠曾到現場，因未經被上訴人同意即製作鑑 定報告書，其鑑定程序並非合法，該鑑定報告即欠缺證據 能力云云，惟鑑定報告非必以經對造之同意為合法之要件 ，被上訴人此部分所辯亦難憑採。 ⒌次按房屋損害而有修繕之必要，其應由出租人負責修繕， 經承租人定相當期間催告，仍未修繕完畢者；及房屋有危 及承租人之安全或健康之瑕疵時，承租人得終止租約，系 爭租約第8條第1、3項定有明文。該條項雖係就終止租約 之情形為約定，然亦足認被上訴人負有修繕及交付安全無 虞之租賃物予上訴人之義務。而系爭建物既有系爭瑕疵， 被上訴人復未能舉證系爭建物安全結構確實無虞，自難認 被上訴人業已依約交付合於使用收益之租賃物。 ⒍次按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法 第254條定有明文。查本件上訴人於96年10月31日即向被 上訴人張源峯表示系爭建物有系爭瑕疵，於同年11月6日 並再發函予被上訴人張源峯，請其儘快就系爭瑕疵部分提 供房屋改建變更之合法相關證明，並於同年11月14日發函 予被上訴人表示因未解除安全疑慮，請被上訴人於函到3 日內與上訴人協調終止租約（見原審卷一第20至22頁）， 雖未直接請求被上訴人修繕，惟已表明系爭建物有安全上 之瑕疵，請被上訴人提出合法之證明之意，應認上訴人已 有向被上訴人催告修繕系爭瑕疵之意。參酌系爭被上訴人 亦曾於96年10月31日就鋼筋外露瑕疵為修繕，應認上訴人 確有於96年10月31日前即開始請求被上訴人修繕系爭瑕疵 之事實。再參酌上訴人自96年11月14日發函後，至96年12 月5 日始再發函解除系爭契約（見原審卷一第24頁），此 為被上訴人所不爭執，僅爭執該函中上訴人未以坪數不足 為由主張解除契約（見本院卷二第49頁反面），自亦堪信 本件上訴人實已給予相當期限供被上訴人補正系爭瑕疵， 則上訴人嗣依民法第254 條規定解除系爭租約，尚難謂不 合法。 ⒎被上訴人抗辯其擬以防火披覆方式補正瑕疵，乃上訴人拒 絕其補正，固據其提出96年11月30日報價單為佐（見原審 卷一第116頁），上開林慶榮安全證明書亦載有「在有防 火披覆保護下，鋼承版及鋼樑結構合乎規範要求」等語（ 見原審卷一第109頁）。惟被上訴人所擬採防火披覆之補 正方式核係依上開林慶榮安全證明書之鑑定結果為之，而 上開林慶榮安全證明書結果尚難憑採，已如前述，即不足 認定被上訴人上開提出之補正係符合債之本旨，確實能補 正系爭建物結構安全上之瑕疵，即不得據以認定上訴人之 拒絕受領有可歸責於上訴人之事由，被上訴人自仍應負給 付遲延或不完全給付之責。再本件系爭瑕疵係上訴人拆除 天花板後始發現，為被上訴人所不爭，亦難認上訴人就此 部分有何過失可言。至於兩造固約定依房屋現狀交屋，惟 系爭影響結構安全瑕疵乃上訴人拆除天花板及開始裝潢後 始發現，被上訴人主張其已依約現狀交屋，即已交付合於 使用收益目的之租賃物云云，與系爭契約第8 條第1 、3 項約定及民法第424 條規定之精神不符，亦難憑採。至於 上訴人之前或之後之系爭建物承租人是否主張系爭建物有 結構安全瑕疵問題，尚無礙被上訴人本件並未依約交付合 法之租賃物之事實。又上訴人係請求本院就各該請求權基 礎擇一裁判即可（見本院卷一第284 頁），本院既認上訴 人主張系爭建物有系爭瑕疵，經上訴人催告而未為補正， 得解除契約請求回復原狀及賠償損害為有理由，即無庸就 上訴人其餘主張再予論述，附此敘明。 ㈡上訴人得請求被上訴人給付之金額： ⒈系爭租約業經上訴人合法解除，業如前述，上訴人依民法 第259條第1項規定請求被上訴人返還前已給付之租金330 萬元及押租金330萬元，即屬有據。 ⒉按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條 定有明文。查上訴人主張其業就系爭建物支出下列費用： ⑴96年8至11月管理費4萬7,880元。⑵96年7至11月水費 3,881 元。⑶96年7 至11月電費3,362 元。⑷系爭租約公 證費1 萬3,000 元。⑸委請訴外人就系爭建物進行整體規 劃分別支出136 萬4,785 元及105 萬0,000 元，合計241 萬4,785 元。⑹裝潢設計費19萬5,000 元。⑺舊裝潢拆除 支出11萬元，因被上訴人未能依約履行，致其受有上開合 計278 萬7,908 元之損害等語，業據其提出發票、委託書 、匯票、合約書、報償單為證（見原審卷第30至39頁）， 堪予採信。 ⒊被上訴人固辯稱上開⑸整體規劃支出部分，為上訴人宣傳 其品牌商標及服飾之費用，縱未租用系爭建物亦須支出， 另⑹裝潢設計費用及⑺舊裝潢拆除支出，依系爭租約約定 ，本即應由上訴人自行負擔，不得認係損失云云。惟系爭 建物既有系爭影響結構安全瑕疵，經催告仍無法補正，並 經上訴人解除契約，核上開⑴至⑺之費用均屬因可歸責於 被上訴人事由致為不完全給付而所生之損害，上訴人自得 依民法第227條第2項規定請求賠償。 ⒋被上訴人復抗辯上訴人自96年7月至97年4月間均占有系爭 建物，而系爭租約既經解除，上訴人顯受有相當每月租金 110 萬元之不當得利，爰抵銷之。惟上訴人並未就系爭建 物依其承租目的即供做店面而加以使用，自無不當利得可 言，上訴人此部分之抵銷抗辯洵不足採。又上訴人解除契 約，依民法第259條規定，與被上訴人本互負回復原狀義 務。被上訴人抗辯上訴人解除契約並未將系爭房屋回復原 狀，其為回復原狀，計受有205萬1,150元之損害等情，業 據被上訴人提出估價單為佐（見原審卷一第108至114頁） ，亦堪信為真。應認上訴人此部分之抵銷抗辯為有理由。 上訴人雖主張其就系爭房屋修繕係經被上訴人同意云云， 惟系爭建物於上訴人解除契約時既未經回復，依上開說明 ，上訴人仍應負回復原狀之責，上訴人此部分所辯尚不足 取。 ⒌是經抵銷後，本件被上訴人應賠償上訴人73萬6,758元（ 2,787,908-2,051,150=736,758）。與前開被上訴人應返 還之租金330萬元及押租金330萬元，合計被上訴人應給付 上訴人733萬6,758元。 ㈢系爭強制執行程序亦應予撤銷： 系爭租約既經上訴人於96年12月5日合法解除，已如前述， 被上訴人即負回復原狀返還租金及押租金之義務，且就租 金部分亦不得為請求，則被上訴人執業經解除之系爭契約 ，主張上訴人積欠其96年11月15日起至97年3月止之租金債 權，聲請原法院以系爭強制執行事件，核發禁止上訴人收 取包括華南商業銀行等各銀行在內之存款債權，或為其他 處分，銀行亦不得對上訴人清償之執行命令（見原審卷第 68至69頁），即無理由，是上訴人依強制執行法第14條第2 項，提本件起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程 序，亦屬有據。 六、綜上所述，上訴人主張系爭建物有瑕疵，經催告被上訴人未 獲補正，依民法第254條、第259條第1項規定解除系爭租約 ，請求回復原狀，即返還已付租金330萬元、押租金330萬元 ，併依同法第227條第2項規定請求被上訴人賠償因解除契約 所受之損害73萬6,758元，合計733萬6,758元，及起訴狀繕 本送達被上訴人翌日被上訴人張源峯自起訴狀繕本送達翌日 即97年2月3日（見原審卷一第55頁送達回證），被上訴人賴 兆英自起訴狀繕本送達翌日即97年2月22日（見原審卷一第 57 頁送達回證）起，均至清償日止，均按年息5%計算之利 息，並依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭強制執 行程序，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則屬無據。 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並就上開命被 上訴人給付部分，依兩造聲請分別為附條件之准、免假執行 之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條 、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 劉坤典 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 1 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。