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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第749號 上　訴　人　華屋實業股份有限公司 法定代理人　劉新山 訴訟代理人　林辰彥律師 複代理人　　童雯眴律師 　　　　　　謝玉玲律師 上　訴　人　劉新山 共　　　同 訴訟代理人　溫光雄律師 　　　　　　涂惠民律師 被上訴人　　華菱電氣企業股份有限公司 法定代理人　劉盛耀 訴訟代理人　戴森雄律師 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國 98年8月14日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第702號第一審判決 提起上訴，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於不利上訴人部分廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴 人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 查被上訴人之法定代理人現登記為劉盛耀，有公司基本資料 查詢可憑（見本院卷第3宗215頁）；又上訴人劉新山不服臺 北市政府核准劉盛耀為被上訴人公司董事長之變更登記，提 起訴願，遭決定駁回；其向臺北高等行政法院提起行政訴訟 ，請求撤銷訴願決定及原處分，業經該法院99年度訴更一字 第47號判決，及最高行政法院101年度裁字第1490號裁定上 訴人劉新山敗訴確定（分見本院卷第3宗102-114、177-178 頁），從而被上訴人以劉盛耀為法定代理人提起本件訴訟， 程序上核無不合。合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人聲明：如主文所示。 被上訴人聲明：上訴駁回。 二、被上訴人起訴主張： （一）坐落新北市○○區○○○段草地尾小段89-53、89-4地號 土地（下稱系爭土地），及地上如原判決附圖一所示A1部 分面積217平方公尺之鐵皮屋、A2部分面積376平方公尺之 鐵皮屋，B1部分面積174平方公尺之鐵架棚、B2部分面積 167平方公尺之鐵架棚、C部分面積267平方公尺之鐵皮屋 、D部分面積17平方公尺之鐵架棚、E部分面積33平方公尺 之磚造屋、甲1部分面積81平方公尺之辦公室、甲2-1部分 面積446平方公尺之廠房、甲2-2部分面積174.12平方公尺 之廠房、甲1+甲2-1部分面積527平方公尺之頂樓增建等建 物、工作物（不含E部分磚造屋，下稱系爭建物；含E部分 磚造屋合稱系爭廠區建物；系爭建物與系爭土地合稱系爭 房地）為伊所有。上訴人劉新山、原審共同被告賴美真及 劉新園（已死亡）等人，於民國69、70年間，共同以偽造 文書方式，將伊公司股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉 新圖、張玉蕋之股權合計5000股，違法移轉予賴美真；將 伊公司股東胡利男之股權1260股，違法移轉予上訴人劉新 山及劉新園、劉林玉葉後，再由上開違法取得伊公司股權 之人，開會改選董監事、推選劉新園為董事長，並完成變 更登記。上訴人劉新山另於69年8月19日設立華屋實業股 份有限公司（下稱華屋公司），繼由劉新園代表伊公司， 將坐落系爭89-4地號土地上同段435建號即門牌號碼新北 市○○區○○路3段280號建物（如原判決附圖一甲1、甲2 部分；下稱435建號建物），於70年8月28日以買賣為原因 ，移轉所有權登記予上訴人華屋公司。系爭土地及435建 號建物於85年11月間，復遭設定最高限額抵押權新台幣（ 下同）5,400萬元予臺北銀行，以擔保上訴人華屋公司對 臺北銀行之債務，上訴人劉新山嗣更於90年12月11日與臺 北銀行簽訂「債權及最高限額抵押權讓與契約書」，約定 將上開抵押債權及抵押權讓與上訴人劉新山，並於91年1 月18日完成讓與登記。 （二）上訴人劉新山、原審共同被告賴美真及劉新園上開涉犯刑 事偽造文書犯行，經本院以85年度重上更(十四)字第114 號刑事判決有罪，劉新山、賴美真、劉新園不服提起上訴 ，業經最高法院86年度台上字第2495號判決上訴駁回確定 。嗣臺北市政府建設局依臺灣台北地方法院檢察署（下稱 臺北地檢署）發函，撤銷附表所示伊公司之變更登記。劉 新園、劉新山為董事（長）之變更登記既經撤銷，即屬無 權代表伊公司為上開移轉所有權及設定最高限額抵押權行 為，類推適用民法無權代理法律關係，伊事後亦不承認， 上開移轉所有權及設定最高限額抵押權行為對伊不生效力 。 （三）上訴人華屋公司無權占用435建號建物，獲有相當於租金 之不當利益，於伊起訴前5年內，伊受有新台幣（下同） 2,804,480元之損害，應返還伊。縱認系爭廠區建物屬上 訴人華屋公司所有，惟系爭土地仍為伊所有，伊亦得本於 物上請求權，請求上訴人華屋公司拆除系爭廠區建物，將 系爭廠區建物占用之土地返還伊，並給付占有土地相當於 租金之不當利益。爰依民法第767條及第179條規定，先位 聲明求為命上訴人華屋公司將435建號建物於70年8月28日 ，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；並自系 爭建物遷出，將系爭房地返還伊；暨給付2,804,480元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利 息；上訴人劉新山將系爭土地及435建號建物之抵押權登 記塗銷之判決；備位聲明求為命上訴人華屋公司將系爭廠 區建物拆除，將系爭土地返還伊；暨給付2,804,480元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利 息；上訴人劉新山將系爭土地之抵押權登記塗銷之判決（ 被上訴人另請求原審共同被告盛天企業有限公司、劉冠吟 、賴美真即萬順停車場分別將占用之土地騰空並交還部分 ，經原審為被上訴人勝訴判決確定，不予贅述）。 上訴人則以： （一）69年9月20日上午10時，被上訴人公司股東會及董事會臨 時聯合全員大會決議：⒈全體董事互推劉新園、劉許菊花 、胡劉秀美為常務董事，再由常務董事互推劉新園為董事 長，在未變更登記前為代理董事長，對外代表公司；⒉全 體股東表決通過打折讓售公司工廠全部營業及財產給上訴 人華屋公司，售款全部賠償劉新園歷年被侵占實益額之損 失，本決議同時經董事會全體董事決議提出；⒊全體通過 劉盛耀等股權讓棄除權登記要求，由公司登報作廢劉盛耀 等7人印章，依法變更登記。被上訴人亦已於69年9月30日 將生財器具等全部設備移交給上訴人華屋公司，移交清冊 負責人欄有劉盛耀之蓋章。劉盛耀已未持有被上訴人公司 任何股份，並非被上訴人之法定代理人，其代表被上訴人 提起本件訴訟，代理權有欠缺。 （二）劉新園係由選任當時股東名簿所載之股東所召開之股東會 選任董事，再由董事推選為董事長，其被推選為董事長自 屬合法，不因嗣後行政主管機關撤銷其董事長登記而受影 響；劉新園合法代理被上訴人將系爭建物及土地出售給上 訴人華屋公司，對被上訴人發生效力。縱認劉新園代表被 上訴人將系爭建物及土地出售給上訴人華屋公司時非被上 訴人公司之董事長，惟劉新園經由被上訴人向臺北市政府 建設局登記為被上訴人公司董事長，並掌管公司印鑑章， 被上訴人於該期間亦未對外主張劉新園非被上訴人公司董 事長，劉新園於登記為被上訴人公司董事長期間，以被上 訴人公司董事長身份代表被上訴人所為之一切法律行為， 包括將系爭建物及土地出賣給上訴人華屋公司，均有表見 代理之適用。 （三）被上訴人公司於85年10月12日修訂章程規定得為保證，故 被上訴人提供系爭房地擔保上訴人華屋公司對臺北銀行之 債務，自屬合法；上訴人劉新山取得系爭房地抵押債權及 抵押權，係受讓自臺北銀行而來，並非無效。又系爭土地 雖登記為被上訴人所有，但上訴人華屋公司早向被上訴人 購買取得，並非無權占有。被上訴人依不當得利法律關係 ，請求伊給付使用建物、土地之相當於租金之不當利益， 為無理由等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實： （一）系爭土地登記為被上訴人所有（見原審卷第1宗83、84、 111-114頁土地登記謄本）。 （二）被上訴人之法定代理人劉盛耀與訴外人賴五亮，向原法院 以70年度自字第382號，對上訴人劉新山、原審共同被告 賴美真及劉新園提起刑事自訴，自訴意旨略以：劉新山等 3人於69、70年間，共同以偽造文書方式，將被上訴人公 司股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋之股 權合計5000股，違法移轉予賴美真；將被上訴人公司股東 胡利男之股權1260股，違法移轉予劉新山、劉新園、劉林 玉葉後，再由上開違法取得被上訴人公司股權之人，開會 改選董監事、推選劉新園為董事長，並完成變更登記等情 ；經本院85年度重上更(十四)字第114號刑事判決認定劉 新山、賴美真、劉新園涉犯共同偽造文書犯行，判決有罪 ，劉新山、賴美真、劉新園不服提起上訴，經最高法院於 86 年4月30日以86年度台上字第2495號判決上訴駁回確定 （見原審卷第1宗20-73頁）。嗣主管機關臺北市政府建設 局經臺北地檢署發函，撤銷附表所示被上訴人公司歷次改 選董監事、修正章程之變更登記（見同上卷76-77頁）。 （三）劉新園擔任被上訴人公司之董事長後代表被上訴人，於69 年10月31日與由賴美真代表之上訴人華屋公司訂立不動產 買賣契約，將系爭89-4、89-53地號土地、89-29地號土地 及435建號建物，出賣與上訴人華屋公司；並於70年8月28 日以買賣為原因，將435建號建物移轉所有權登記予上訴 人華屋公司（見原審卷第1宗14-17頁435建號建物登記謄 本）。 （四）系爭89-4、89-53地號土地由被上訴人、435建號建物由上 訴人華屋公司，於85年11月21日共同設定最高限額5,400 萬元抵押權給臺北銀行；嗣由上訴人劉新山與臺北銀行於 90年12月11日訂約受讓債權及最高限額抵押權，於91年1 月18日以讓與為原因，登記為上開最高限額抵押權人（見 原審卷第1宗16-17、111-114頁土地登記謄本、116-120頁 債權及最高限額抵押權讓與契約書、土地登記申請書及原 審卷第2宗59-79頁臺北縣新店地政事務所檢送上開抵押權 設定及讓與登記案卷）。 四、被上訴人先位之訴主張伊係系爭土地登記所有人及435建號 建物真正所有人，被上訴人華屋公司違法取得435建號建物 所有權移轉登記，並無權占有系爭房地，爰本於所有權，請 求上訴人華屋公司塗銷435建號建物所有權移轉登記、自系 爭建物遷出及返還系爭房地、給付占有435建號建物相當於 租金之不當得利，並上訴人劉新山應塗銷系爭土地及435建 號建物之抵押權登記；備位之訴主張縱認系爭廠區建物屬上 訴人華屋公司所有，伊亦得本於系爭土地所有人之物上請求 權，請求上訴人華屋公司拆除系爭廠區建物，將系爭廠區建 物占用之土地返還伊，給付占有土地相當於租金之不當利益 ，並上訴人劉新山應塗銷系爭土地之抵押權登記。上訴人則 以系爭89-4、89-53地號土地、89-29地號土地及435建號建 物，已於69年10月31日由時任被上訴人公司董事長之劉新園 代表被上訴人，與由賴美真擔任董事長之上訴人華屋公司訂 立不動產買賣契約，出賣與上訴人華屋公司，上訴人華屋公 司並非無權占有系爭房地等語置辯。關於上訴人華屋公司抗 辯其已買受系爭房地及因買賣取得435建號建物所有權有無 理由，論述如下： （一）經查被上訴人公司於69年2月24日時之股東計有：劉盛耀 、胡利男、賴五亮、劉新園、胡劉秀美、賴吳和子、劉許 菊花、劉新圖、張玉蕋等9人，有被上訴人提出之股東名 簿可憑（見原審卷第1宗19頁）；又查69年9月20日上午10 時，被上訴人公司股東會及董事會臨時聯合全員大會經上 開全體股東出席（其中劉盛耀並代表張玉蕋、劉新圖，胡 利男並代表胡劉秀美，賴吳和子由賴五團代表，劉許菊花 由賴美真代表）決議：全體董事互推劉新園、劉許菊花、 胡劉秀美為常務董事，再由常務董事互推劉新園為董事長 ，在未變更登記前為代理董事長，對外代表公司，有該股 東會及董事會臨時聯合全員大會會議記錄可據（證物原本 見刑事卷最高法院證物編號16，外放；即上證24、39，見 本院卷第1宗131、263頁）。被上訴人亦自認上開文書下 面之簽名為真正（見本院卷第3宗367頁），雖被上訴人主 張法務部調查局（下稱調查局）鑑定該文書有刮擦起毛之 現象，對光立現，該部分文字係經過塗改；簽名之人並未 出席該次會議或在該次會議上簽名，應係該文書原有該等 簽名，但另有「其他文字」，上訴人將「其他文字」塗掉 （表面上變成空白）後，再寫上其所謂會議記錄之文字， 製造出劉新園為被上訴人公司董事長之假象，事實上為偽 造之文書云云；並經賴五亮到場證稱：當時是簽在空白紙 上，也沒有畫格子，連簽名的格子都沒有云云（見本院卷 第3宗123頁背面）。 （二）惟查依刑事卷內調查局71年6月12日(71) 厚(0)000000號 函復：被上訴人公司股東會及董事會臨時聯合全員大會會 議紀錄上劉盛耀、胡利男、賴五亮、連忠興、賴五團等5 人簽名，經鑑定結果與各該人平時筆跡簽名相同（見刑事 上訴字卷184頁，即上證25，見本院卷第1宗132頁）；又 查本院72年度上更（一)字第203號案件於72年6月24日以 劍刑精字6898號函檢送上開會議紀錄及影印本，送請調查 局就影印本上紅筆所示部分鑑定原件內容，經調查局72年 8月2日(72)發(0)000000號函復：上開會議記錄原本，經 檢鑑結果顯示(1)紅筆所示部份，文字筆跡成份與其餘字 跡墨跡成份相同，應係使用同種類之原子筆所書。(2)所 有紅筆標示之位置紙面纖維均有刮擦起毛之現象，故該部 份之文字應係經過塗改者，但原字跡為何業已無法辨認（ 見刑事上更(一)卷74-75、77-78頁，按上開會議紀錄影印 本以紅筆標示及調查局檢還之文書未附在該卷內；調查局 函即上證42，見本院卷第1宗268頁）；另參本院72年度上 更(一)字第203號刑事判決記載：會議紀錄上開會時間、 討論事項案由與決議三點，其出席股東簽名及會議紀錄影 本簽收表等部分，均有刮擦起毛之現象（見該判決第7頁 ）。嗣再經本院77年度重上更(七)字第60號案件以77年8 月8日菁刑強字6221號函再送請調查局鑑定上開會議紀錄 內容何處及何字有經刮擦變造？紀錄內容文字墨跡之成分 是否相同；經調查局77年10月18日(00)0(0)000000號函 復：檢驗結果同上，並檢附顯示會議記錄內容之照片，上 附可透視油紙，油紙上以紅色描繪，並說明紅色描繪部份 係曾經刮擦塗改之部位等語（見該卷85、88-90頁，即上 證43、44，見本院卷第1宗269、270頁）；參諸調查局該 函所附照片及上附可透視油紙所示，紅色描繪部分應係： 「時間：民國69年9月20日上午10時」其中「9月」部分， 「案由(1)」其中「請重新推選常務董事」部分，「案由 (2)」其中「劉盛耀等侵佔」部分，「案由(2)」其中「給 華屋實業有限公司」部分，「案由(3)」其中「讓售過戶 前劉盛耀等」，「決議(3)」其中「劉盛耀等股權讓棄除 權登記要求，由公司登報作廢伊等7人原印章，依法變更 登記」，「出席股東簽名及會議紀錄影本簽收表」上方之 空白處，及下方之表格各人簽名上方表格內「董事劉盛耀 並全權代表張玉蕋、劉新圖等股東」、「董事胡利男並全 權代表胡劉秀美」、「董事賴五亮」、「股東連忠興」、 「股東賴吳和子全權代表」、「董事長劉新園」、「董事 劉許菊花全權代表賴美真」及其下「賴美真」之簽名等處 。則上開會議紀錄所為決議關於「全體董事互推劉新園、 劉許菊花、胡劉秀美為常務董事，再由常務董事互推劉新 園為董事長，在未變更登記前為代理董事長，對外代表公 司」等文字，並無刮擦塗改之跡象，堪以認定。 （三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又刑事判決所為事 實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，亦 有最高法院29年上字第1640號、50年台上字第872號判例 可循。被上訴人公司於69年9月20日上午10時召開之股東 會及董事會臨時聯合全員大會會議紀錄經到場人簽名，且 所為簽名均為真正，有如前述，則被上訴人主張上開會議 紀錄係經變造，應由其負舉證責任。觀諸上開會議紀錄文 字甚多，案由與決議各有3項，雖經調查局鑑定認其中部 分有刮擦起毛之現象，惟鑑定結果亦認刮擦塗改之部位， 文字筆跡成份與其餘字跡墨跡成份相同，應係使用同種類 之原子筆所書；紙面纖維有刮擦起毛現象部份之文字應係 經過塗改，但原字跡為何業已無法辨認，即應由被上訴人 就所主張簽名之人並未在該次會議紀錄上簽名，應係該文 書原有該等簽名，但另有「其他文字」云云之文書存在及 「其他文字」之內容，負舉證責任。惟被上訴人就此並未 舉證證明，其徒以上訴人劉新山、原審共同被告賴美真及 劉新園經本院85年度重上更(十四)字第114號刑事判決認 定涉犯共同偽造文書犯行判決有罪，並經最高法院以86年 度台上字第2495號判決劉新山等3人之上訴駁回確定，即 謂上開會議紀錄不實云云，為不足採。至賴五亮到場證稱 ：當時是簽在空白紙上，也沒有畫格子，連簽名的格子都 沒有云云（見本院卷第3宗123頁背面、126頁）；觀諸會 議紀錄上各人之簽名均係整齊按紀錄上所畫格子內簽名， 應無可能全體整齊簽名在空白紙上，且劉盛耀、賴五亮亦 係有相當智識之人，豈有可能簽名在空白紙上，有賴五亮 證稱當時簽名是簽在空白紙上云云，顯不足採信。而參諸 被上訴人自承劉盛耀自69年7月31日辭卸被上訴人公司董 事長職務（見本院卷第1宗41、58頁），則被上訴人公司 於69年9月20日上午10時召開股東會及董事會臨時聯合全 員大會選任劉新園為董事長，並無不合理之情；雖被上訴 人公司於69年9月20日下午3時，由股東劉盛耀、賴五亮、 胡利男、張玉蕋、劉新圖、胡劉秀美（胡利男代）、賴吳 和子（賴五團代）等7人出席，亦召開股東臨時會，由賴 五亮擔任主席，討論被上訴人公司解散事宜（見本院卷第 1宗261-262頁股東臨時會議記錄），然觀諸該會議紀錄所 記載討論事項、案由及決議內容，與同日上午10時召開股 東會及董事會臨時聯合全員大會選任劉新園為董事長之決 議，並無衝突；該下午3時召開之股東臨時會，顯係為抵 制同日上午10時之股東會及董事會臨時聯合全員大會而召 開，然並不影響已選任劉新園為董事長決議之效力，上訴 人抗辯被上訴人公司已於69 年9月20日上午10時召開股東 會及董事會臨時聯合全員大會選任劉新園為董事長，堪信 為真實。 （四）按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記 之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第 三人，公司法第12條定有明文。經查被上訴人公司於69年 9月20日上午10時召開之股東會及董事會臨時聯合全員大 會，經全體股東、董事出席（其中劉盛耀並代表張玉蕋、 劉新圖，胡利男並代表胡劉秀美，賴吳和子由賴五團代表 ，劉許菊花由賴美真代表），其中決議：「全體董事互推 劉新園、劉許菊花、胡劉秀美為常務董事，再由常務董事 互推劉新園為董事長，在未變更登記前為代理董事長，對 外代表公司」，有如前述，則劉新園即為被上訴人公司之 董事長，縱尚未為變更登記，僅係不得以其事項對抗第三 人，而被上訴人公司並非第三人，應認劉新園就任被上訴 人公司之董事長後即生效力（最高法院68年台上字第2337 號判例參照）。劉新園既已就任被上訴人公司之董事長， 則劉新園於69年10月31日代表被上訴人公司，與由賴美真 擔任董事長之上訴人華屋公司訂立不動產買賣契約，將系 爭89-4、89-53地號土地及435建號建物出賣與上訴人華屋 公司（見原審卷第1宗140-144頁、本院卷第1宗287-288頁 、第2宗99頁），應認發生買賣效力。雖劉新園於70年3月 5日所為之董事長變更登記，嗣經主管機關撤銷登記；惟 主管機關係因認劉新園所「憑辦變更登記」之相關書件， 經法院認定係變造及偽造判處罪刑確定，乃撤銷該登記， 此觀諸臺北地檢署發函，及經濟部88年4月2日經(八八)商 字第00000000函載：「台北市政府建設局民國七十年三月 五日建一字第124173號函核准貴公司（即被上訴人）改選 董監事及變更章程登記，因有公司法第九條第一項規定情 事，經判決確定，應予撤銷」（見原審卷第1宗20、76、 77頁），即可知劉新園遭主管機關撤銷其為董事長之變更 登記，係因有公司法第9條規定情事；而本件係認定劉新 園經被上訴人公司董事選任為董事長，已生效力，則劉新 園嗣雖遭主管機關撤銷其為董事長之變更登記，亦不影響 其已為之買賣行為效力。至原法院95年度訴字第8393號上 訴人劉新山起訴請求確認劉盛耀與被上訴人公司之董事長 委任關係不存在事件，雖經判決上訴人劉新山之訴駁回， 並經本院96年度上字第154號及最高法院98年度台上字第 263號判決上訴人劉新山此部分之上訴駁回確定（見原審 卷第2宗126-132、205-257頁、第3宗111-113頁）；惟該 確定判決所據之理由為被上訴人公司88年9月20日召開股 東臨時會，會中選舉結果選出劉盛耀、胡利男、賴五亮、 賴吳和子為董事，當選之董事再於同日之董事會決議推選 劉盛耀為董事長；該股東會決議未經撤銷，尚屬有效，故 上訴人劉新山起訴請求確認劉盛耀與被上訴人公司之董事 長委任關係不存在為無理由（參見上開判決）。劉盛耀既 係於88年9月20日始經選任為董事長，則劉新園本於被上 訴人公司董事長身分，於69年10月31日代表被上訴人公司 與上訴人華屋公司訂立不動產買賣契約之效力，不因此而 生影響。另被上訴人公司之股東劉盛耀、賴五亮、胡利男 、張玉蕋、劉新圖、胡劉秀美（胡利男代）、賴吳和子（ 賴五團代）等7人，於69年9月20日下午3時召開股東臨時 會，決議：「全體出席股東同意自民國69年10月1日起暫 停營業，並自69年11月1日起解散本公司。」（見本院卷 第1宗261-262頁）；該股東會決議縱為有效，所為被上訴 人公司自69年10月1日起暫停營業，並自69年11月1日起解 散之決議(按被上訴人公司並未為解散登記，見本院卷第 2宗219頁被上訴人具狀所為陳述)，對劉新園於69年10月 31 日代表被上訴人公司與上訴人華屋公司訂立不動產買 賣契約之效力，亦不生影響。附此說明。 （五）劉新園於69年10月31日代表被上訴人公司，與由賴美真擔 任董事長之上訴人華屋公司訂立不動產買賣契約，將系爭 89-4、89-53地號土地及435建號建物出賣與上訴人華屋公 司已發生買賣效力，有如前述；則上訴人華屋公司依買賣 契約關係就435建號建物，以買賣為原因，自被上訴人受 所有權移轉登記為所有人，並無不合；且上訴人華屋公司 就系爭土地及435建號建物既有買賣關係存在，其抗辯其 因買賣關係而占有系爭房地，並非無權占有，亦屬有據。 （六）依上所述，系爭土地及435建號建物已經劉新園有權代表 被上訴人出賣給上訴人華屋公司，上訴人華屋公司並已登 記取得435建號建物所有權，則上訴人華屋公司占有系爭 房地並非無權占有。被上訴人先位之訴主張伊係系爭土地 登記所有人及435建號建物真正所有人，被上訴人華屋公 司無權占有系爭房地，本於所有權，請求上訴人華屋公司 塗銷435建號建物所有權移轉登記、自系爭建物遷出及返 還系爭房地、給付占有建物相當於租金之不當得利；備位 之訴主張縱認系爭廠區建物屬上訴人華屋公司所有，伊亦 得本於系爭土地所有人之物上請求權，請求上訴人華屋公 司拆除系爭廠區建物，將系爭廠區建物占用之土地返還伊 ，給付占有土地相當於租金之不當利益，均屬無據，不應 准許。 五、關於被上訴人先位之訴請求上訴人劉新山塗銷系爭土地及 435建號建物之抵押權登記，備位之訴請求上訴人劉新山塗 銷系爭土地之抵押權登記部分，論述如下： （一）經查被上訴人主張435建號建物由上訴人華屋公司於取得 所有權移轉登記後，設定最高限額5,400萬元抵押權給臺 北銀行，系爭土地亦同時由上訴人劉新山利用其擔任被上 訴人董事長之機會，以被上訴人名義共同設定最高限額 5,400萬元抵押權給臺北銀行，以擔保上訴人華屋公司之 債務，於85年11月21日辦理登記；嗣上訴人劉新山與臺北 銀行於90年12月11日訂約受讓債權及最高限額抵押權，於 91年1月18日以讓與為原因，登記為上開最高限額抵押權 人等情，有土地登記謄本、債權及最高限額抵押權讓與契 約書、土地登記申請書（見原審卷第1宗90-91、103-107 、111-114、116-120頁），及臺北縣新店地政事務所檢送 上開抵押權設定及讓與登記案卷可憑（見原審卷第2宗59- 79頁），堪以採認。按435建號建物既已由劉新園有權代 表被上訴人出賣給上訴人華屋公司，上訴人華屋公司並已 登記取得435建號建物所有權，有如前述，被上訴人已非 435建號建物所有人，則其先位之訴本於所有權請求上訴 人劉新山塗銷435建號建物上開抵押權登記，應屬無據。 （二）次查關於被上訴人先位之訴及備位之訴請求上訴人劉新山 塗銷系爭土地之抵押權登記部分，按依公司法第16條第1 項規定，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外 ，不得為任何保證人。故原則上，公司雖不得為任何保證 人，但如公司章程規定得為保證者，則例外得為保證，此 觀諸上開規定甚明。上訴人劉新山抗辯被上訴人公司於85 年10月12日修訂章程增訂第2條之1：「本公司得為對外之 保證。」並提出章程為證（見原審卷第2宗36頁），為被 上訴人所不爭執，堪以採信。被上訴人公司既於85年10月 12日修訂章程規定得為保證，則被上訴人為擔保上訴人華 屋公司之債務，提供系爭土地於85年11月21日設定最高限 額5,400萬元抵押權給臺北銀行（見原審卷第1宗113、114 頁），因臺北銀行為善意第三人，應受保護（參土地法第 43條），該抵押權登記並無無效之原因。系爭土地設定最 高限額5,400萬元抵押權給臺北銀行既無無效之原因，則 上訴人劉新山因對臺北銀行代償債務人華屋公司之債務， 而自臺北銀行受讓債權及最高限額抵押權（見原審卷第1 宗116-120頁），亦屬合法有效。從而被上訴人本於系爭 土地所有人之物上請求權，請求上訴人劉新山塗銷系爭土 地上開抵押權登記，亦屬無據，不應准許。 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條規定，先位聲 明請求上訴人華屋公司將435建號建物於70年8月28日，以買 賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；並自系爭建物遷 出，將系爭房地返還伊；暨給付2,804,480元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息；上訴人劉 新山將系爭土地及435建號建物之抵押權登記塗銷；備位聲 明請求上訴人華屋公司將系爭廠區建物拆除，返還系爭土地 ；暨給付2,804,480元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計付利息；上訴人劉新山將系爭土地之抵押 權登記塗銷，均為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開 請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣 告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 賴惠慈 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 15 日 書記官 李垂福 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表 （一）70年3月5日建一字第一二四一七三號改選董監事及修正章 程變更登記。 （二）77年11月10日建一字第一七三八一七號改選董監事及修正 章程登記。 （三）81年5月12日建一字第一六二五三六號改選董監事登記。 （四）85年10月29日建一字第三四九八五一號函改選董監事及修 正章程登記。