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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度重上字第8號 上　訴　人　驕陽建設有限公司 法定代理人　謝建局 訴訟代理人　陳清進律師 　　　　　　呂榮海律師 複 代理 人　許如瑩律師 被 上訴 人　歐宇倫律師即合揚建設股份有限公司破產管理人 　　　　　　葉大殷律師即合揚建設股份有限公司破產管理人 　　　　　　謝天仁律師即合揚建設股份有限公司破產管理人 　　　　　　龍巖股份有限公司 法定代理人　李世聰 共　　　同 訴訟代理人　郭瓔滿律師 上列當事人間請求確認法定抵押權存在等事件，上訴人對於中華 民國97年10月23日臺灣士林地方法院92年度重訴字第1 號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年7月17日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： ㈠上訴人之法定代理人原為林麗花，嗣於民國98年10月1 日本 院審理中變更為謝建局，有經濟部98年10月1日經授中字第0 9833175370號函及上訴人公司變更登記表等影本各1 份可憑 （見本院卷三第271至274頁），其具狀聲明承受訴訟（見本 院卷三第270頁），於法核無不合，應予准許。 ㈡本件被上訴人龍巖人本服務股份有限公司與大漢建設股份有 限公司（下稱大漢公司）合併，存續公司為大漢公司，嗣大 漢公司更名為龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司），法定代 理人變更為李世聰，有股份有限公司變更登記表可稽（見本 院卷五第13至17頁），龍巖公司並具狀聲明承受訴訟（見本 院卷五第11頁），於法核無不合，應予准許。 ㈢按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人在 原審起訴主張：伊因承攬淡水牛津生活新建工程（下稱系爭 工程）尚未受償工程款為新臺幣（下同）2億1,525萬6,094 元，對於如附表一所示之建物（下稱系爭建物，系爭建物於 起訴時尚未辦理保存登記，故原判決以原法院查封時之建號 標示，如附表一所示之建物即為如原判決附表㈠至㈣所示建 物，見本院卷五第95頁反面第11、12列）全部有法定抵押權 存在，爰依修正前民法第513條規定及合揚公司與伊於84年1 1月29日簽訂之工程承攬合約（下稱系爭合約）、85年3月20 日簽訂之工程發包承攬契約（下稱系爭工程發包承攬契約） ，請求確認「上訴人就系爭建物有2億1,525萬6,094 元，及 自85年9月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息」之法 定抵押權存在；合揚公司之破產管理人應給付上訴人2億1,5 25萬6,094元，及自85年9月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中8,000 萬元本息部分不服，提起上訴。並於本院審理中追加主張略 謂：伊對系爭建物有8,000萬元及自85年9月20日起至清償日 止，按年息5%計算之利息之法定抵押權（下稱系爭法定抵押 權）存在，系爭法定抵押權所擔保之債權伊享有別除權，得 不依破產程序行使權利。且該債權之債權人及債權額法院均 已知悉，縱伊未於公告之債權申報期間內申報債權，仍得依 破產程序就破產財團而受清償，且其破產程序亦尚未終結， 爰追加請求確認伊對合揚公司破產管理人有8,000 萬元，及 自85年9月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息之債權 存在。經核其追加請求確認之債權與原起訴請求給付之債權 均係基於系爭合約及系爭工程發包承攬契約而生之債權，其 請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。 二、上訴人主張：合揚建設股份有限公司（下稱合揚公司）就坐 落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○○○號（嗣重編○○○鎮○○ 段○○○ ○號）土地與地主簽訂提供土地合作興建房屋契約書 （下稱系爭合建契約），約定由合揚公司出資興建地上16層 、地下3 層之集合住宅（即系爭建物），該興建工程即為系 爭工程。合揚公司將系爭工程土木工程部分發包予訴外人清 德營造有限公司（下稱清德公司）施作、水電工程部分發包 予訴外人碩德水電工程股份有限公司（下稱碩德公司）施作 ，嗣因該2 公司無法完成工程，合揚公司乃於84年11月29日 與伊簽訂系爭合約，約定工程總價為3億9,250萬4,082 元， 實際金額按實作數量計價；復於85年3 月20日再與伊簽訂系 爭工程發包承攬契約，承包總價7,524萬9,056元，實作實算 ，該價款僅係系爭合約中，由伊出工出料部分；其他下包廠 商與伊簽訂承攬續約部分則另行計價。嗣伊將系爭建物全部 完成，尚有承攬報酬計2億1,525萬6,094 元迄未領取，伊因 承攬系爭工程而尚未受償之該工程款，依法對於系爭建物全 部有法定抵押權存在。伊於84年11月29日與合揚公司簽約並 進場施作時，系爭工程結構體尚未全部完成，且伊所施作之 系爭建物16樓及16樓上方大樓屋凸建物、水箱及電梯機房建 物結構土木工程部分，至少有1,792萬9,859元工程款，此外 ，伊尚施作系爭建物外牆及部分外牆磁磚、A、B、C3棟大樓 全部門窗、水電管線設施、消防設施、內部隔間牆、衛浴設 備、地坪瓷磚、牆壁粉刷油漆等工程，故伊所承攬之工程自 屬系爭建物之新建工程，依法對系爭建物有法定抵押權存在 。另伊施作系爭建物地下樓及1 至15樓其他結構建築工程部 分，計為6,207萬141元（包含結構體裝修工程款3,706萬8,2 63元、機電設備工程款1,995萬1,258元、機電設備變更追加 工程款505萬620元），總計有8,000 萬元債權（下稱系爭債 權）。又系爭建物於83年11月3 日勘驗完成時，僅有粗胚、 泥架，係因伊與合揚公司簽約系爭合約並進場施作後，才使 系爭建物轉變具有價值且能居住使用之建物，並於85年9月2 0 日取得使用執照，自屬對於系爭建物有重大修繕且其具有 市場交易價值，其增值高達數億元，伊自亦得主張法定抵押 權。又伊與合揚公司間所簽訂之系爭合約係具有承攬與買賣 混合契約性質，其報酬請求權無短期時效適用，債權消滅時 效期間應為15年。且合揚公司曾於86年9月4日書立同意書承 認積欠伊2億1,600萬元工程款，時效應已中斷，伊於91年12 月23日提起本件訴訟，請求權未罹於時效。再者，伊已於86 年9月20日以原法院86年度拍字第186號拍賣抵押物裁定（下 稱拍賣抵押物裁定）為執行名義，向原法院民事執行處（下 稱執行法院）聲請強制執行，系爭拍賣抵押物裁定雖遭最高 法院廢棄，然伊確已向執行法院聲請拍賣抵押物，並為強制 執行之聲請，復於抵押權除斥期間屆滿前提起本件訴訟，即 已對上開法定抵押權為積極行使，亦無法定抵押權逾除斥期 間而消滅之情。爰訴請確認伊就系爭建物有2億1,525萬6,09 4元，及自85年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息 之法定抵押權存在；合揚公司之破產管理人應給付伊2億1,5 25萬6,094元，及自85年9月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人一部分不 服，提起上訴，並為訴之追加，追加之訴略謂：伊既對系爭 建物主張有法定抵押權存在，且依舊法法定抵押權有效成立 不以登記為生效要件，則伊主張之債權享有別除權，自可不 依破產程序行使權利。又伊於86年9 月20日以系爭拍賣抵押 物裁定為執行名義，向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物， 合揚公司則係於87年9 月21日經原法院裁定宣告破產，伊既 已於合揚公司受破產宣告前，以系爭拍賣抵押物裁定為執行 名義聲請強制執行，自屬法院已知悉債權人及債權數額，縱 伊未於公告之債權申報期間內申報債權，仍得依破產程序就 破產財團而受清償，且破產程序尚未終結，伊自得追加確認 系爭債權存在之訴等語。其上訴及追加之訴聲明為：㈠原判 決關於駁回後開㈡、㈢部分及第㈢部分假執行聲請之訴訟均 廢棄。㈡確認上訴人就系爭建物有8,000萬元，及自85年9月 20日起至清償日止，按年息5%計算之利息之法定抵押權存在 。㈢合揚公司之破產管理人應給付上訴人8,000 萬元，及自 85年9月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈣確認 上訴人對合揚公司破產管理人有8,000萬元，及自85年9月20 日起至清償日止，按年息5%計算之利息之債權存在。㈤上開 第㈢項聲明部分，上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。 三、被上訴人則以：系爭建物各樓層自83年2月8日起即依規定申 報勘驗，且全部樓層業於83年11月3 日勘驗完成。合揚公司 及清德公司於84年底財務發生困難時，已與所有下包廠商商 議復工條件並簽訂協議書，由清德公司繼續立於承攬人之地 位，各下包廠商配合進度施工，上訴人進場施作前，系爭工 程非但已經完成結構體工程，且其防火披覆、外牆粉飾、內 牆隔間、門窗及電梯裝設等工程均已施作完成，上訴人自稱 其於84年11月29日與合揚公司簽訂承攬契約後所進行之工作 ，不可能屬工程結構體範圍，上訴人自不得主張有法定抵押 權存在。又系爭工程於83年11月間系爭建物之結構體完成， 84年間陸續進行外牆粉飾、地坪粉光等工作，斯時系爭建物 始完成，自無可能有毀損而需進行保存或修理工作之可能， 上訴人所進行者為裝修工程，並非修繕已完成之建築物，該 等工作既非以保存或修理建築物為目的，自與修正前民法第 513 條所定之重大修繕有間，上訴人亦不得以其進行之裝修 工作，主張對系爭建物有法定抵押權存在，是上訴人對於系 爭建物並無法定抵押權存在。又合揚公司業於87年9 月21日 經臺灣臺北地方法院以86年度破字第10號裁定破產在案，申 報債權期間定於自裁定之日起至87年11月30日止。上訴人主 張其對合揚公司之系爭8,000 萬元工程款債權係成立於合揚 公司破產宣告前，上訴人未於上開申報債權期間內向合揚公 司破產管理人申報系爭債權，依法自不得就合揚公司破產財 團受清償。上訴人之請求，均為無理由等語，資為抗辯。對 於上訴人之上訴及追加之訴，其答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。 四、經查：㈠合揚公司與地主於80年12月14日簽訂系爭合建契約 ，約定由合揚公司出資興建系爭建物。㈡合揚公司將系爭工 程分包予清德公司及碩德公司施作。㈢系爭建物於85年9月2 0日取得臺北縣政府核發之使用執照。㈣上訴人曾於85年3月 20日與合揚公司簽訂系爭工程發包承攬契約等情，有系爭合 建契約、臺北縣政府工務局85淡使字第1435號使用執照、系 爭工程發包承攬書等影本各1 份可稽（見原審卷一第45至54 頁、第78、79、75、76頁），並為兩造所不爭執（見原審卷 六第379、410頁），應堪信為真實。 五、上訴人主張：合揚公司於84年11月29日、85年3 月20日與伊 簽訂系爭合約及系爭工程發包承攬契約，伊依約完成系爭建 物，合揚公司尚積欠伊系爭8,000 萬元工程款未清償（原審 判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服部分，茲不贅述），伊 對系爭建物有系爭法定抵押權存在等語，惟為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下： ㈠上訴人主張：系爭工程因原承包商清德公司與碩德公司未能 全部完工，合揚公司與伊簽訂系爭合約及系爭工程發包承攬 契約，伊依約進場繼續施作，嗣已完工取得使用執照等情， 業據上訴人提出系爭合約書及系爭工程發包承攬書等影本各 1 份為證（見原審卷一第72至76頁）。合揚公司對於其於85 年3 月20日與上訴人簽訂系爭工程發包承攬契約，並不爭執 （見原審卷三第132頁第17、18列、第133頁第1、3列），惟 否認84年11月29日簽訂系爭合約之真正，辯稱：合揚公司之 公司印鑑章及法定代理人私章（下稱大、小章），於85年9 月4 日即交由高明山律師保管，其後不知去向，系爭合約恐 係事後偽造，該合約上合揚公司法定代理人張德佃之簽名係 張德佃在86年9月26日被迫簽署的等語。經查： ⒈合揚公司之大、小章，確於85年9月4日即交由高明山律師 隸屬之群律法律事所保管，有保管條1 張可稽（見原審卷 三第142 頁），合揚公司之破產管理人向臺灣板橋地方法 院訴請高明山律師返還，該院並以90年度簡上字第207 號 判決高明山應返還，有該判決書影本1 份可按（見原審卷 三第60至68頁）。上訴人之實際負責人謝建局亦於原法院 87年度自字第133 號林麗花、謝建局、張德佃、吳璟坤被 訴詐欺等刑事案件（下稱系爭刑案）審理中承認系爭合約 上合揚公司法定代理人張德佃之簽名係事後補簽的（見原 審卷三第54頁），是合揚公司破產管理人辯稱：合揚公司 大、小章於85年9月4日即交由高明山律師保管，系爭合約 上合揚公司法定代理人張德佃之簽名係在86年9 月26日被 迫簽署之情，應堪採信。又就系爭合約形式上觀之，其上 所蓋用者係合揚公司之大、小章，反觀合揚公司無論於80 年12月14日與地主簽訂系爭合建契約（見原審卷一第45至 53頁）、與清德公司簽訂工程承攬合約書（見系爭刑案第 34至36頁）、於82年9 月與碩德公司簽訂工程合約（見系 爭刑案第37至43頁）、於85年3 月20日與清德公司及其下 包廠商簽訂三方協議書（見原審卷四第30至35頁）、或於 85年3 月20日與上訴人簽訂系爭工程發包承攬契約（見原 審卷一第75、76頁），合揚公司均係蓋用註明有「合約專 用章」字樣之橢圓形橡皮章，可見系爭合約於簽約形式上 ，確與合揚公司之通常情形有所不同。 ⒉系爭工程於清德公司及碩德公司無法完成全部工程時，合 揚公司於84年12月18日曾委託合眾建築經理股份有限公司 （下稱合眾建經公司）就系爭工程續建計劃可行性進行評 估，經該公司提出評估分析表，認系爭工程後續工程資金 需求約1億5,700萬元（見系爭刑案第47至56頁），可見合 揚公司對於系爭工程續建計劃所須費用及有無續建實益， 斯時應尚無定見，方有委託合眾建經公司進行專業評估之 必要。若合揚公司早於84年11月29日與上訴人簽訂系爭合 約，約定工程總價高達3億9,250萬4,082元，何須於84 年 12月18日再委託合眾建經公司就系爭工程續建計劃可行性 進行評估，更何況系爭合約約定之工程總價與合眾建經公 司所評估之所需金額整整2倍有餘。 ⒊又合揚公司於財務出問題導致工程進度落後時，猶於85年 3 月20日與清德公司及其下包廠商代理人共同簽立三方協 議書，於三方協議書中清德公司之下包廠商承諾願繼續配 合施工至取得使用執照為止，有三方協議書1 份可參（見 原審卷四第30至35頁），於該三方協議書中完全未提及上 訴人，嗣後85年6 月15日申請系爭建物使用執照時，其申 請書亦僅列清德公司為承造人，未見上訴人之名稱，有系 爭建物使用執照申請書可按（見原審卷四第61頁）。若合 揚公司早於84年11月29日與上訴人簽訂系爭合約，約定由 上訴人續建，何須再與清德公司簽立三方協議書，又豈會 於三方協議書中均未提及上訴人接手系爭工程之情。 ⒋再稽諸： ⑴上訴人陳報因履行系爭合約而發包如附表二、三之承包 商名單中，如附表二所示之承包商，均係清德公司及碩 德公司之原下包廠商，其中附表二編號第1至5、8、14 、18、20所示之承包商更重複於三方協議書與合揚公司 及清德公司達成協議。 ⑵上訴人之實際負責人謝建局於系爭刑案中自認：其所承 包工程中上訴人之下有36家協力廠商，全部委任上訴人 聲請行使抵押債權，而證人即超盛工程有限公司之負責 人簡茂榮於系爭刑案審理中證稱略謂：合揚公司跳票後 ，合揚公司拜託其等繼續完工，後來上訴人進來了，工 程款其等全部委託上訴人向合揚公司催討。伊80年即開 始施作，84年上訴人才加入，合揚公司84年4 月就有問 題，上訴人實際上是在85年1 月時開始做等語（見原審 卷三第57、58頁）。 ⑶上訴人於原法院86年度拍字第186 號聲請拍賣抵押物裁 定時，其聲請意旨略謂：自85年3 月份起至85年11月份 止，累積之工程款總計2億3,344萬5,028元，尚積欠2億 1,525萬6,094元（見原審卷一第31頁）未給付等語，上 訴人於短短8個多月時間，施工工程款竟高達2億3,344 萬5,028 元，其施工進度之數量、速度，依工程界相當 經驗法則判斷，顯違常態。 ⒌上訴人主張其於85年3 月20日與合揚公司簽訂之系爭工程 發包承攬契約，係針對上訴人本身出工、出料之工程部分 ，系爭工程發包承攬契約之承包項目係包含在系爭合約中 。然查：上訴人陳報如附表二所示之廠商均係於84年11月 29日上訴人簽訂系爭合約前，即承攬系爭工程部分工項， 其承包總價為1億5,766萬7,610 元，各該工項應係在系爭 建物取得使用執照前。另如附表三所示之廠商則均係85年 3 月20日合揚公司與上訴人簽訂系爭工程發包承攬契約後 才加入，其承包總價為5,346萬8,620元，稽諸附表三所記 載廠商之工程範圍，大抵與85年3 月20日合揚公司與上訴 人簽訂系爭工程發包承攬契約之工程範圍相當。另社會上 承攬工程之大承包商，縱將該承攬工程之部分分包予小承 包商，僅屬大、小承包商間之內部關係，與定作人即業主 無涉，小承包商就其承作部分之工程僅得對大承包商主張 承攬契約之權益，不得對業主主張。是依社會上之常理判 斷，大承包商豈有就其所承包之所有工程簽約後，再就其 中自己出工、出料部分之工程再與業主簽訂另1 份契約之 理。上訴人與合揚公司先後簽訂系爭合約及系爭工程發包 承攬契約，顯屬疊床架屋，與常情不符。 ⒍上訴人雖提出有工程估驗請款單影本43紙為證（見原審卷 一第80至122 頁），主張上訴人工程估驗請款單上所載工 程款金額確為2 億餘元，然上訴人所提出工程估驗單上均 僅有張文丕或趙崇佑一人於工務部欄位簽章；相較於合揚 公司之破產管理人所提供由清德及碩德公司所提出工程估 驗請款單（見原審卷三第71至75頁、卷四第63至66頁、卷 五第309、310頁），除由工務部分層審核外，尚經設計規 劃部、管理部審查，再由副總經理、總經理簽署之情，顯 然有異。縱認張文丕或趙崇佑確為合揚公司派駐於系爭工 程工地之人員，亦難以其一人之簽認，即逕認該等估驗請 款單內容之真正。而張文丕於系爭刑案調查中亦證稱：係 依照合約，依實際施工數量估算，但伊對合揚公司與上訴 人簽訂系爭合約之過程，並不知道，原來是合揚公司的下 包都轉由上訴人繼續施作（見原審卷三第495至496頁）， 準此，施作之下包廠商究竟僅係委託上訴人向合揚公司催 討工程款或係確因上訴人發包工程而施作，張文丕並不知 情。再者合揚公司之法定代理人張德佃於系爭刑案審理時 證稱略謂：系爭合約一事是遭下游廠商脅迫；上訴人承包 了7,000多萬元，但實際完成了2,000萬元，上訴人係於85 年3月份開始施作，金額共2550萬元，已簽發面額計為2,5 50 萬之本票2紙交付謝建局；上訴人實際墊支的工程款加 計利息，應包括在7,500萬元之內；全部總工程款應是8億 元，其在完成90％後已無力再做，剩下7、8,000萬元部分 ，謝建局說要找人來幫忙完成等語（見原審卷三第158 至 161 頁）。而上訴人之實際負責人謝建局亦於系爭刑案中 自承：二張本票面額2,550 萬元是伊個人承包系爭工程之 工程款等語（見原審卷三第158至161頁），可見縱使是謝 建局所施作之部分，亦未必是上訴人公司承包之工程，也 有可能是謝建局個人所承包之工程。再參以上訴人於85年 3 月20日與合揚公司簽訂之工程發包承攬書所約定承包總 價僅為7,524萬9056 元。而上訴人曾簽收合揚公司於85年 11月20日所簽發面額6,080 萬元之本票乙紙，其上更由上 訴人實際負責人謝建局簽註「此本票金額為工程款總額按 實際施作完工結算，如有溢領受領人願退回或代合揚公司 清償其餘承包商或專戶債權」等語（見原審卷四第67頁） ，衡情，若上訴人果與合揚公司於84年11月29日簽訂系爭 合約，並依約進場施作，合揚公司因而積欠上訴人高達2 億1,525萬6,094元工程款未清償，則合揚公司於85年11月 20日簽發票面金額6,080 萬元之本票予上訴人時，謝建局 豈有於受領該支票時，竟記載如上所述文字之理。復審酌 上訴人委請高明山律師於86年8月4日發函予臺北縣政府工 務局函文中更敘明：「本公司自承建後即努力完成承攬之 工程…惟是時前開工地建物卻遭合揚公司債權人聲請臺灣 士林地方法院強制執行在案，致該工地無法交屋取得售屋 價款，合揚公司亦未給付工程款予本公司，經雙方會算， 合揚公司未付款部分達新臺幣6,080 萬元。…另合揚公司 支付部分工程款計新臺幣657 萬餘元之客票亦全數退票， 總計合揚尚積欠本公司已逾新台幣6,700 餘萬元未給付」 等語（見原審卷四第349至352頁）。另合揚公司曾切結上 訴人持有發票人為陳忠志票面金額共657萬7,865元之支票 ，均列入上訴人承包系爭工程之工程款內，有切結書影本 1份可證（見原審卷三第162頁），可見上訴人與合揚公司 於84年11月29日簽訂系爭合約，其金額並非純為系爭工程 之工程款，尚包括上訴人所持有他人簽發之支票票款在內 。 ⒎綜觀上情，本院認上訴人於85年3 月20日與合揚公司所簽 訂之系爭工程發包承攬契約，係合揚公司就清德公司及碩 德公司未完成之工程發包予上訴人承作；至於84年11月29 日所簽訂之系爭合約則除上訴人承包施作工程款外，尚包 括上訴人受下包廠商委任，欲向合揚公司求償之工程款及 上訴人所持有他人簽發之支票票款在內等等債權，欲作為 對系爭建物行使法定抵押權目的所簽訂之契約。準此，本 院認上訴人與合揚公司間真正為施作工程而簽訂之承攬契 約，應僅有85年3月20日簽訂之系爭工程發包承攬契約。 ㈡按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其 工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第513 條定有明文。此所謂建築物，係指建築物本身結構體而言； 而建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓 地板及屋頂之構造。又所謂建築物之重大修繕，乃指就既成 之建築物加以修理，而其程度重大而言。若承攬之工作為木 工、水電、磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合 於房屋結構體，自不生法定抵押權之問題（最高法院92年度 台上字第1767號判決意旨參照）。本件上訴人與合揚公司間 真正為施作工程而簽訂之承攬契約，應僅有85年3 月20日簽 訂之系爭工程發包承攬契約，已詳如前述。雖上訴人主張： 因清德公司與碩德公司並未將系爭工程完成，上訴人於系爭 工程結構體尚未全部完成時即進場施作等語，並提出上訴人 自行製作之請款明細2 份及工程估驗請款單影本43紙（見本 院卷第172至187頁、原審卷一第80至122 頁）及證人陳明烈 、張文丕之證詞（如後述）為憑。經查： ⒈系爭建物係於81年7 月取得建造執照，原係由清德公司與 碩德公司與合揚公司簽約，由清德公司承攬土木結構工程 ，由碩德公司負責水電工程，其建造執照及使用執照亦均 以清德公司為承造人乙節，有系爭工程之建造執照及使用 執照影本存卷為證（見原審卷一第54、78、79頁）。又系 爭工程自83年2月8日起其各樓層即依規定申報勘驗，全部 樓層業於83年11月3 日勘驗完成，並由承造人清德公司暨 監造人陳明烈建築師向臺北縣政府工務局申報結構體勘驗 完畢之事實，已經原法院調閱系爭工程建築及使用執照卷 證查核無誤，且有建築執照後附建築物勘驗記錄表等影本 （見原審卷四第198至202頁）及臺北縣政府工務局函文（ 見原審卷四第280至282頁）可稽。復與系爭工程監造人陳 明烈於系爭刑案中證述：「84年農曆過完年屋頂樓板完成 ，裝修工程就落後，結構體在83年8月9日就報完成，後面 裝修工程有落後，我在的時候都是清德在做，在83年8月9 日工程落後還是清德在做」等語相符（見原審卷三第232 、233 頁）。另曾就系爭工程續建資金需求進行評估之合 眾建經公司員工林格復於系爭刑事案件中證稱：「當時（ 84年間）整個建築物已經接近完工了」、「我們到現場時 ，結構主體已經完成，且已經裝修一部分了」等語（見原 審卷四第288 頁）。另曾任合揚公司機電襄理之趙崇佑則 於系爭刑案中陳稱：伊係於83年8 月份到合揚公司，工程 結構體自伊到合揚公司沒多久就完成了，樑柱均完成，已 灌漿完成，外裝整修，鷹架尚在，內裝部分尚未施做，機 電工程為配合內裝工程有施作一部分等語（見原審卷四第 293頁），互核符合。足認早於83年11月3日系爭建物之建 築物本體與本體之構造（即涵蓋建築法第8 條所列舉之各 項主要構造之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂 之構造），俱已於上訴人與合揚公司於85年3 月20日簽訂 系爭工程發包承攬契約，並進場施作前完成。 ⒉次查，合揚公司為系爭工程建案，曾於83年6月8日向合作 金庫銀行申請建築融資借款，並約定按工程進度分批撥款 。合作金庫銀行因而陸續依現場查勘工程進度如下：於83 年7 月28日批核工程進度至樓版工程12樓，83年9月2日批 核工程進度至樓版頂樓，83年10月5 日工程進行至防火披 覆工程，83年10月27日至外牆門窗工程完成，83年11月7 日至外牆粉飾RF至7F完成，83年11月22日至內牆隔間1F至 6F完成，83年12月5日至內牆隔間7F至12F完成，83年12月 22日至內牆隔間13F至RF完成及內牆粉飾1F至6F，84年1月 6日至內牆粉飾7F至RF，84年5月17日「5 月18日至現場勘 估，A棟裝設2部，B、C棟各裝設一部，電梯工程完成4 部 」，84年7月22日B、C棟應再各裝設一部電梯於「84年7月 24日至現場勘估已全部裝設完成」，地坪粉飾部分，A 、 B、C棟完成RF至14F，工程總進度已達96%；並依上開實際 工程進度核貸撥款各節，則有受讓債權及擔保物權之合作 金庫資產管理股有限公司95年10月25日合資管字第095000 0337號函檢附之授信申請書、合揚公司函文、建築融資撥 款明細表、借據等影本可稽（見原審卷六第180至218頁） 。堪認於上訴人與合揚公司簽訂系爭工程發包承攬契約， 並進場施作前，系爭工程不僅結構體工程已然完成，有關 外牆粉飾、內牆隔間及粉飾、門窗工程乃至電梯裝設工程 亦均已施作完成。 ⒊觀諸上訴人與合揚公司簽訂之系爭工程發包承攬書，其上 「工程範圍材料規隔（應為格之誤）」欄，明列為廚具工 程、木作工程、企口天花、油漆工程、鋁門窗工程、輕隔 間工程、金屬門扇工程、防水泥化工程、景觀工程、交屋 收尾零星工程、機電設施工程等（見原審卷一第75頁）， 另上訴人提出之單價明細表（見原審卷四第118至128頁） 所列之項目諸如：廚具、企口天花、門扇、景觀、地磚等 ，均不離系爭工程發包承攬書上開工程範圍；核均非屬房 屋之結構或類似之重大工程。另上訴人所提工程估驗請款 單（見原審卷一第80至122 頁），雖列載部分工程項目為 模板、鋼筋組立、鋼管鷹架等，惟該工程估驗請款單尚難 盡信，已如前述。況其數量及金額僅屬少數，以上訴人主 張系爭建物造價達8 億元相比，實難逕認其與系爭建物之 結構工程有關。其餘上開工程估驗請款單所載施工項目： 地坪之粉光、石材，內外牆石材、壁磚及粉刷、油漆，扶 手及門扇、鋁窗、帷幕窗，玻璃、屋頂防水隔熱，企口天 花，人孔蓋，停車位劃位，植栽，花台，電氣設備、消防 設備及器具設備按裝之給排水設備工程、庭院景觀工程、 通風設備工程各項，亦均非屬房屋之結構或類似之重大工 程。另施工預算表上所載工程項目如安全圍籬、地坪粉光 及貼磁磚、牆面貼石材及油漆、防水粉刷、天花板、人孔 蓋、屋頂防水隔熱、門檻、硫化銅門、鐵捲門、鋁帷幕窗 、廚具、景觀工程，以及電氣設備、給排水設備、消防設 備、中央監控設備、屋頂通風機設備及機電設備變更追加 工程等建築物設備工程各項（見原審卷三第557至569頁） ，亦非屬房屋之結構或類似之重大工程。 ⒋雖林麗花、謝建局、張德佃等於系爭刑案均經法院判決無 罪確定，系爭刑案判決並認上訴人對合揚公司有2 億多元 之工程款存在，惟上訴人係受36家下游廠商委託向合揚公 司請求工程款，自難認該2 億多元均屬上訴人本身之工程 款。復查，同與上訴人簽訂承攬續約之下包廠商即納新實 業有限公司工務部經理廖高祥證稱：簽續約後繼續施作天 花板工程；天花板工程是要在結構體完成後才進場等語（ 見原審卷五第269 頁）；長屏企業股份有限公司負責人顏 得松陳稱：簽續約時伊所承攬之天花板、輕隔間及防火披 覆工程均已施作部分等語（見見原審卷五第349、350頁） ；榮而隆企業股份有限公司負責人楊三峰陳述：簽續約時 已經送大概一半的衛浴設備過去等語（見原審卷五第356 頁）；而清月工程有限公司股東陳妤姍更證稱：係承包電 氣部分，簽續約之前，系爭工程的結構體都已經起來了， 要開始配管，結構體都已經好了，大電也上去了，大電是 指電纜線主軸、配電盤都上去了，續約後只做了地下室發 電機的部分，所以簽續約時，系爭工程配電部分都做好了 ，當時還有燈具、鋁門窗尚未安裝，磁磚部分有陸續在做 ，當時結構體不是只有鋼架而已等語（見原審卷六第118 頁）。可見上訴人進場後所施作者，並非系爭建物之結構 或類似之重大工程。 ⒌證人即系爭工程之監造人陳明烈建築師雖於系爭刑案中證 述：本來是清德公司在做，但伊84年底去，就是上訴人實 際負責人謝建局在做，他們施工都是按照我的設計圖等語 （見原審卷三第233 頁）。惟縱使是謝建局所施作之部分 ，亦未必是上訴人公司承包之工程，也有可能是謝建局個 人所承包之工程，已如前五㈠⒍所述。另證人簡茂榮於系 爭刑案第一審程序中亦證稱上訴人實際上是在85年1 月時 開始做等語（見原審卷三第58頁），是證人陳明烈之證詞 尚不足為有利於上訴人之認定。 ⒍上訴人雖舉證人張文丕於系爭刑案中證述：清德公司沒有 將整個工程做完，當時只做到結構收尾的部分，16樓鋼骨 都拼好了，外牆的部分只有RC的部分做好，但是水箱及電 梯機房的部分沒有做好，這二部分還是算入結構體的部分 等語（見原審卷三第495 頁），為其確有施作系爭建物結 構工程之證明。另曾與上訴人簽訂承攬續約之下包廠商即 駿安有限公司負責人李水源、路得興業有限公司副董事長 馬壯、斌偉工程有限公司及達宜工程有限公司工地負責人 朱劍仙、正凰工程有限公司負責人之子曾文裕、旭富有限 公司負責人之配偶徐賢輪、清月工程有限負責人汪清標亦 均證稱：與上訴人簽訂承攬續約時，系爭建物結構體尚未 全部完成云云（見原審卷五第269至273頁、第347、352、 頁、卷六第231、235、236 頁）。然查，證人張文丕於系 爭刑案中所證述上訴人進場施作之日期與證人簡茂榮證述 之時間（見原審卷四第302頁反面）及上訴人於原法院86 年度拍字第186 號聲請拍賣抵押物裁定時，其聲請意旨所 主張之時點不符（見原審卷一第31頁），其證詞已難盡信 。其餘證人均為委任上訴人代為催討工程款之清德公司及 碩德公司之下包廠商，上訴人本件訴訟之勝敗，與其等利 害關係密切，所為證詞已難盡信，況其證詞復與前揭工務 主管機關及貸款金融機關現場勘驗之結果歧異，不足採信 。是被上訴人抗辯：上訴人縱有承攬施作，所為並非系爭 建物新建工程之結構體工程等語，應堪憑採。上訴人復聲 請本院再傳喚於第一審已到庭證述同一待證事實之證人徐 賢輪，本院認已無必要。 ㈢綜上，上訴人所承攬施作者既為系爭建物建築結構體完成後 ，用以增加建築物使用之效能之裝修工程，而非建築物本身 之新建，亦非建築物之重大修繕，自無依修正前民法第513 條之規定主張法定抵押權之餘地。是縱認合揚公司確曾於86 年9月4日出具同意書聲明「同意驕陽建設有限公司得就實際 積欠工程款在新臺幣2億1,600萬元範圍內向承辦法院辦理實 行法定抵押權之一切必要手續」等語（見原審卷一第77頁） ；然既與法律規定要件不符，自無從成立法定抵押權至明。 從而，上訴人請求確認對系爭建物有8,000萬元，及自85年9 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息之法定抵押權存 在，自屬無據。 六、上訴人請求被上訴人合揚公司之破產管理人應給付8,000 萬 元本息部分： ㈠按對於破產人之債權，在破產宣告成立者，為破產債權，但 有別除權者，不在此限，破產法第98條定有明文。又破產債 權，非依破產程序，不得行使，同法第99條亦規定甚明。亦 即破產債權之範圍，如何申報，何時依何種方法、順序及比 例就破產財團之財產而為分配，均應依破產法規定之程序為 之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產 為全體債權人債權總擔保之原則。 ㈡經查，合揚公司係經臺灣臺北地方法院於87年9月21日以86 年度破字第10號裁定宣告破產，有該裁定及臺灣臺北地方法 院公告影本各乙紙在卷可憑。而上訴人主張對合揚公司之系 爭工程款債權，既係成立於破產宣告前之85年間；且並無法 定抵押權可資主張，已如前述。則依上揭說明，上訴人就其 對合揚公司之系爭工程款債權，應祇可依破產程序行使其債 權以受清償，殊無再另以訴訟方法或其他非訟程序行使其權 利之餘地。從而，上訴人對合揚公司之破產管理人，提起本 件訴訟請求給付上開工程款本息，而行使破產債權，顯欠缺 權利保護必要之要件，所為請求並無理由，自應予駁回。 七、上訴人追加請求確認上訴人對合揚公司破產管理人有8,000 萬元本息部分： 觀諸上訴人所提出於85年3 月20日簽訂之系爭工程發包承攬 書上：約定工程總價為7,524萬9,056元，惟係以實作實算， 是其工程總價於簽約當時尚未確定，尚須經估驗計價。上訴 人雖提出有工程估驗請款單影本43紙為證，然上訴人所提出 工程估驗單上均僅有張文丕或趙崇佑一人於工務部欄位簽章 ；相較於合揚公司之破產管理人所提供由清德及碩德公司所 提出工程估驗請款單，除由工務部分層審核外，尚經設計規 劃部、管理部審查，再由副總經理、總經理簽署之情，顯然 有異，已如前述。而張文丕亦證稱其對合揚公司與上訴人簽 訂84年11月29日系爭合約之詳情，並不知悉，亦如前述。是 縱認張文丕或趙崇佑確為合揚公司派駐於系爭工程工地之人 員，亦難以其一人之簽認，即逕認該等估驗請款單內容之真 正。況上訴人與合揚公司於85年3 月20日簽訂之系爭工程發 包承攬書：約定之付款辦法為「依委託高明山律師協議方式 辦理」，上訴人既未主張並未舉證證明其已依委託高明山律 師協議方式辦理，亦難認上訴人業已合於上訴人與合揚公司 間所約定之付款要件，其請求確認上訴人對合揚公司破產管 理人有8,000萬元及自85年9月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息之債權存在，自屬無據，不應准許。 八、綜上所述，上訴人請求：㈠確認上訴人就系爭建物有8,000 萬元，及自85年9月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利 息之法定抵押權存在。㈡合揚公司之破產管理人應給付上訴 人8,000萬元，及自85年9月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，均為無理由，不應准許。從而，原審就此部分所 為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加 之訴，主張確認上訴人對合揚公司破產管理人有8,000 萬元 ，及自85年9月20日起至清償日止，按年息5% 計算之利息之 債權存在，亦無理由，不應准許，亦應予以駁回。 九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 翁昭蓉 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 15 日 書記官 應瑞霞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。